民事诉讼法期末考试重点考点.docx

民事诉讼法律关系概述1、民事诉讼法律关系：是指由民事诉讼法所调整的法院与当事人及其他诉讼参与人（原告、被告）之间存在的，以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。2、民事诉讼法律关系四层含义:a 发生在民事诉讼法过程中。b 存在于法院和一切诉讼参与人之间。c 它受民事诉讼法调整。 d 它以诉讼权利义务为内容。3、诉权主体（当事人）诉讼主体（当事人、法院、检察院）民事诉讼法律关系主体（当事人、法院、检察院、其他诉讼参与人）4、(当事人死亡是诉讼中发生的法律事件，可以引起诉讼的中止或终结。在离婚案件中，应终结)5、各种法律关系=民事法律关系+民事诉讼关系6、法的价值自由、正义、秩序 公正（法官中立、当事人平等、程序公开）第一章 民事诉讼于民事诉讼法一、 民事纠纷的解决机制1、民事纠纷：是指平等主体的当事人之间，围绕着人身权利和财产权利发生的纠纷。民事纠纷特征：a 产生于平等主体之间 b 围绕着财产权利或人身权利而发生 c 适用民事实体法解决 d属于私权性质的纠纷 （人的基本权利：生命权、自由权、财产权） a 私力救济:自决、和解（纠纷当事人通过协商互相让步，达成协议 ） 2、解决民事纠纷的方式： b 社会救济:仲裁、调解(法院、人民、行政机关、基层人民政府、仲裁机构、其他调解) c 公力救济：民事诉讼 二、 民事诉讼1、 诉讼的特点：a 存在对立的双方当事b 法官居中裁判 c 以法律上的争议为审理对象 d 按照诉讼法设定程序进行 e 以实体法作为裁判的依据 f用判决作为解决争讼的典型方式 2、 民事诉讼的特点：a诉讼标的的特定性 b 纠纷解决的强制性和最终性 c当事人处分权利的自由性 d 双方当事人在诉讼上对抗的特殊性地位平等三、 民事诉讼法1、 民事诉讼法：是国家制定的规范法院和诉讼参与人的各种诉讼活动及由此产生的关系的法律规范的总称。2、 民事诉讼法的性质：a 民诉法是基本法（公法而非私法） b 民诉法是部门法 c 民诉法是程序法（实体法） d 民诉法多为强制性规范3、 民诉法的效力:是指民事诉讼对什么人、什么事、在什么时间和空间上发生的效力。对人的效力：民诉法四条规定；无论是中国的公民、法人或其他组织，还是外国人、无国籍人、外国的企业和组织，只要在我国法院进行民事诉讼，就必须适用我国的民诉法。我国的民诉法还适用于那些虽然享有外交特权和豁免权，但依照国际条约和我国法律的有关规定，其民事诉讼应受我国法院管辖的外国组织和人。对事的效力：指民诉法适用于哪些案件。有五类；a 因民法、婚姻法、收养法、继承法等民事实体法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系发生的民事案件。（如:房产纠纷、合同纠纷、侵害名誉权、肖像权案件） b 因经济法、劳动法调整的社会关系发生争议，法律规定适用民事诉讼程序审理的案件。（如：企业破产案件、劳动合同纠纷案件等） c 适用特别程序的审理的选民资格案件和宣告公民失踪、死亡等非讼案件。 d 按照督促程序解决的债务案件。 e 按照公示催告程序解决的宣告票据和有关事项无效的案件。空间上的效力：民诉法在哪些地方发生效力。民诉法四条规定其范围及于整个中国领域。时间上的效力：现行民诉法生效时间1991年4月9日 民讼意见1992年7月14日 执行的规定1998年7月8日 民事诉讼证据自2002年4月1日起高院实行私下录音可以作证第二章 基本原则与基本制度一 、民事诉讼法的基本原则1、 民诉法的基本原则:对诉讼全过程起指导作用或只对某个诉讼阶段起指导作用的准则。2、 民诉法的基本原则的特点：基础性、导向性、抽象性3、 民诉法的基本原则的种类：共有原则；a 以事实为依据，以法律为准绳 b 法院依法对民事 案件独立审判原则 c 当事人在适用法律上一律平等（jdt） 原则 e 民族语言文字原则 f 检查监督原则 民诉法的特有原则；a当事人诉讼权利平等原则 b 法院调解原则 c 处分原则 d支持起诉原则 e辩论原则 （注：冯仑野蛮生长） a 当事人在民事诉讼中享有平等的诉讼权利a、 诉讼权利平等原则内容: b 保障和便利当事人平等地行使诉讼权利 c 对当事人在适用法律上一律平等（注:滥用诉讼权利 a 突袭性民事诉讼禁止b 法官的隐形侵权行为发言时间不对等）b、同等原则和对等原则民事行为无豁免权、刑事或职务行为才有豁免权 a 法院受理民事案件后，应当重视调解解决c、 法院调解原则（自愿合法）：b 法院的调解活动应当遵循自愿合法原则 c 调解贯穿于民事诉讼始终，但不适用于执行程序 （注：审理宣告婚姻无效案件，不是离婚案件，不适用调解）d、 处分原则：是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内自由处置自己的民事权利和民事诉讼权利。核心是当事人依法享有的处分权。a 当事人有权处分自己的实体权利处分原则的含义： b 当事人可以处分自己的诉讼权利 c 当事人在行使处分权是，不能违反法律规定、不得损害国家的、社会的、集体的和公民个人的利益e、 辩论原则：是指民事诉讼的当事人有权就争议的事实和法律问题，就案件的实体和程序问题，在法院的注持下进行辩论，说明和论证自己主张的真实性和合法性，反驳对方当事人的意见和主张。a 辩论权之行使贯穿于诉讼的整个过程f、 辩论原则的含义： b 辩论队的内容，即可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题 c 辩论的表现形式及方式是多种多样的g、 检察监督原则（事后监督）：是指检察机关有权对法院的民事审判活动实施法律监督。检察监督内容：a 对法官在诉讼中是否有违法违纪的行为实施监督 b 对法院的审判过程和审判结果实施监督，看法院在审判过程中是否有可能影响案件正确裁判的违反诉讼程序的行为，看法院裁判中认定事实的主要证据是否充分，适用法律是否正确。(注：检察院提出抗诉法院必须再审)二、民事审判的基本制度1、民事审判的基本制度：是指法院审判民事案件必须遵循的基本规程。a、合议制度：是指由三名以上的法官或者法官与陪审员组成合议庭行使审判权，对案件进行审判并作出裁判。 意义：有利于提高审判的质量；有利于保证案件的正确处理 特征：a 多人参与 b 平等参加 c 共同决策 d 独立审判第一审合议庭两种情形：a 由审判员和陪审员共同组成合议庭 b 由审判员组成合议庭（记忆）第二审合议庭（由法官组成）：a第一审仅对当事人双方的争议进行审理，第二审除审理当事人的争议外更主要的是要审查一审裁判认定事实和适用法律是否正确。b 二审裁判的法律效力是终审裁判再审、重审合议庭：a再审案件适用的程序取决于原来的审级。原来是一审，按一审程序审理；原来是二审，按二审程序审理。b再审的合议庭组成也取决于原来程序组成的合议庭。再审合议庭必须另行组成。c 上级法院发现裁判确有误而提审的案件，为二审案件，应当按二审程序的规定由法官组成合议庭。二审法院发回重审的案件乃然是一审案件，合议庭应由一审程序的规定组成。重审的合议庭也必须另行组成。合议庭的审判活动实行民主集中制：a 合议庭的成员不论院长、庭长、还是一般的法官或陪审员，均享有同等的权利。b 在对案件进行评议时，合议庭实行少数服从多数的原则。c 评议时应制作笔录，由合议庭成员签名，评议中的不同意见，必须如实记入笔录。d 形成不了多数时，提审委会决议；陪审员意见得到支持、形成多数的，必须按该意见判决。b、 回避制度：是指法官和其他有关人员有法律规定的不宜参加审理的情形时，退出对某一案件（名解） 审理或与审理有关的活动的制度。应当回避的法定情形：（熟背）a 是本案的当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属b 与本案有利害关系c 与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理回避适用的对象:法官、陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。回避的方式：a 自行回避 b 申请回避 c 决定回避（主体是法院）决定回避的权限：a 院长担任审判长设的回避：由审判委员会决定 b 审判人员的回避：由院长决定 c 其他人员的回避：由审判长决定；独任审判院长决定。（注：民诉法48条规定，申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次，复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的审理工作）、公开审判制度：是指法院对民事案件的审理过程和判决结果向群众、向社会公开的制度。 （注：评议绝对不公开，宣判绝对要公开） 公开审判制度内容:a 向群众公开，允许群众旁听案件的审判活动 b 向社会公开，允许大众传媒对案件的审理情况进行采访和报道 公开审判制度得的要求：审判程序公开、据以裁判的证据公开、据以对案件裁判的法律公开、裁判的结果公开法定不公开的是：a 涉及国家机密的案件（一般是指关系到国家利益和安全的秘密事项军事、科技、经济方面的秘密等）b 涉及个人隐私的案件 c 据当事人申请（离婚和涉及商业秘密的案件）（注：专利侵权案件绝对要公开审理，专利不是商业秘密。）d、 两审终审制度：是指民事案件经过两级人民法院审理就告终结的制度。（高院一审终审）一审后不得上诉的案件：a 高院审理的一审民事案件 b 一审调解结案的民事案件 c 婚解一9条，确认婚姻无效的案件实行一审终审 d 依照特别程序、督促程序、公示催告程序和企业破产程序审理案件一审终审案件：破产案件、选民资格案件、公民无主财产案件、宣告失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件e、 陪审制度：司法机关吸收非职业司法人员作为陪审员参与案件审判过程的一种诉讼制度。陪审制度的意义：a 有利于弥补法官专业知识的不足 b 能够扩大审判的社会效果第三章 法院一、法院的职权 审判权：事实认定权 法律适用权 调解权 判决权 程序管理、裁决权法院的职权 执行权：执行实施权 执行争议裁决权 程序管理、裁决权二、法院民事诉讼主管范围主管：一般是指国家机关的职权范围。法院在民事诉讼中的主管：是指法院受理民事案件的权限范围。 法院民事诉讼主管的范围：a 民事案件 b 商事案件 c 劳动争议案件 d法律规定法院适用民事诉讼法审理的非讼案件三、 法院民事诉讼管辖概述1、 民事诉讼中的管辖：是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限2、 管辖的分类：a 级别管辖（基层、中级、高级、最高法院管辖）、地域管辖（一般地域管辖、 特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖、选择管辖、协议管辖）、 c 移送管辖 d 指定管辖四、级别管辖1、级别管辖：是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。2、各级法院管辖的第一审民事案件：（强背） a 基层法院：依据民诉法第18条规定；除了法律规定由其他三级法院管辖的案件外，都由基层法院管辖。 b 中级法院：a 重大涉外案件（争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多）；涉外案件分为一般和重大两类，一般涉外案件由基层法管辖，重大的由中级法院管辖 b 在本辖区有重大影响的案件c高院确定由中院管理的案件：海事海商案件、专利纠纷案件、著作权纠纷案件、重大的涉港澳台民事案件、证券虚假陈述民事赔偿案件高级法院：本辖区内有重大影响的第一审民事案件（标的额大的民事案件）最高法院：在全国有重大影响的案件认为应当由本院审理的案件五、地域管辖1、地域管辖：是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖。 a 一般地域管辖：是指以当事人的所在地与法院的隶属关系来确定诉讼管辖。（“原告就被告原则”，为了保护被告免受原告滥诉的侵扰） 原则规定：民诉法意见a 双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地法院管辖。被告被监禁或被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。 b双方当事人均被注销城镇户口 ，由被告居住地法院管辖。c离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在团级以上单位驻地的法院管辖。d 夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地法院管辖。 例外规定：是指法律规定某些案件由，原告住所地法院管辖，原告住所地与经常居住地不一 致的，由原告经常居住地法院管辖。 民诉法规定的四种例外情形：a 对不在中国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼 (由原告经常居住地法院管辖) b对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼c对正在被劳动教养的人提起诉讼 d对正在被监禁的人提起的诉讼 民诉法意见 e 被告一方被注销城镇户口的，由原告所住地法院管辖 f 追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以 g 非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人， h 夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地法院管辖。夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，被告无经常居住地的，由原告起诉时居住地的法院管辖。b特殊地域管辖：又称特别管辖，通常是指不是以被告所在地，而是以引起诉讼的法律事实的所在地、诉讼标的所在地为标准确定诉讼的管辖法院。 民诉法24、2633条的规定（强背）： a 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。 b 因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地法院管辖。 c 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地（侵权行为实施地、侵权行为发生地）或者被告住所地法院管辖。（3个地区） d 因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为发生地和被告住所地的人民法院都有管辖权。c 专属管辖：是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。 有三类：a 因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖。 b 因港口作业发生纠纷提起的诉讼，由专属港口所在地法院管辖。 c 因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。d 共同管辖与选择管辖：二者实际上是一个问题的两个方面。 共同管辖：是从法院角度说，是指法律规定两个以上的法院对某类诉讼都有管辖权。 选择管辖：是从当事人角度说，指当两个以上的法院对诉讼都有管辖权时，当事人可以选择其中一个提起诉讼。（这两个背）e 协议管辖：又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。 非涉外诉讼中的协议管辖的条件：（背） a 只适用于合同纠纷案件，当事人对合同纠纷以外的其他民事、经济纠纷不得协议管辖。仅于适用合同纠纷中第一审案件，对第二审案件，当事人不得以协议管辖方式选择协议管辖。协议管辖是要式行为，必须采用书面形式。当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人必须作确定的单一的选择。当事人选择法院时，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。六、裁定管辖 1、 裁定管辖：是指依据法院的裁定规定确定诉讼管辖。（是法定管辖的必要补充） a移送管辖：是指法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送给有管辖权的法院受理。（须同时具备三个条件：a 法院已经受理案件 b 受理案件的法院发现自己对案件无管辖权 c 受移送的法院对案件有管辖权） b 指定管辖：指上级法院以裁定方式指定其下级法院对某一案件行使管辖权。（三种情形：a受移送的法院认为自己对移送来的案件无管辖权 b 有管辖权的法院由于特殊原因，不能行使管辖权 c 通过协商未能解决管辖权争议） 2、管辖权转移：是指依据上级法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院，使无管辖权的法院因此取得管辖权。（向上、向下转移）区别移送管辖管辖权转移性质移送的是案件转移的是管辖权作用纠正地域管辖错误、单方行为级别管辖的变通注：民事诉讼案件：最先立案 行政诉讼案件：最先收到起诉状 刑事诉讼案件：最初审理七、管辖权异议 （背） 管辖权异议：是指当事人向受诉法院提出的该法院对案件无管辖权的主张。（须符合的条件：a 提出异议的主体须是本案的当事人 b 管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权 c 提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间提交副本之日15日内） 法院对管辖权异议的处理：裁定应当送达双方当事人，当事人不服的，可以在10日内向上一级法院提起上诉。第四章 当事人与诉讼代理人第一节、当事人1、民事诉讼中的当事人：是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人及其相对人。 2、其特征：a以自己的名义进行诉讼 b 民事权利义务发生争议 c 能够引起民事诉讼程序生、变更或消灭 d 与案件有着直接的利害关系 e 受人民法院裁定的约束（注；狭义当事人：原告和被告 广义当事人：原告和被告、共同诉讼人、第三人） 3、当事人的称谓：第一审程序和再审；原告和被告 第二审程序和再审；上诉人和被上诉人 （注：只有在涉及名誉权的案件中，出版社才可以作为被告）4、法人与分支机构的问题：法人非依法设立的分支机构或者虽然依法设立但没有领取营业执照，以该分支机构的法人为当事人 。5、当事人能力：又称诉讼权利能力，是指能够成为民事诉讼当事人、享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的法律上的资格。（作为当事人的例外情形：a 以业主的身份作为当事人 b 以雇主的身份作为当事人 c 以直接负责人员的身份作为当事人）6、当事人的适格：是指在具体的诉讼中，作为本案当事人起诉或应诉的资格。适格的当事人，又称为 正当当事人。7、当事人的更换：指在诉讼进行过程中，原来的当事人变更为新的当事人。（法定和任意更换）8、当事人的诉讼能力（18周岁）：诉讼能力，又称诉讼行为能力，是指当事人亲自进行诉讼活动，以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的法律上的资格。第二节、诉讼代理人 1、民事诉讼代理人：是指依据法律的规定或者当事人的授权，在民事诉讼中为当事人的利益进行诉讼活动的人。 2、其特征：a 以被代理人的名义实施诉讼行为 b具有诉讼能力 c 在代理权限范围内实施诉讼行为 d 诉讼代理行为的法律后果由被代理人承担 e在同一诉讼中只能代理一方当事人，不能代理双方当事人。 3、代理人的种类：法定代理人（代理权基于法律规定而产生、当事人是无诉讼能力人）、指定代理人、委托代理人 （注：民诉法意见第69条；对需要特别授权的事项，当事人在授权委托书中必须一一写明，有的当事人为图方便省事，在授权委托书代理权限一项中只概括地写上“全权代理”，对仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉）第五章 多数当事人第一节、共同诉讼1、 共同诉讼：是当事人一方或双方为两人或两人以上的诉讼，因而属于诉讼主体的合并。原告为二人以上的称为积极地共同诉讼，被告为二人以上的称为消极的共同诉讼。其特征：a当事人一方或双方为二人以上；b多数当事人在同一诉讼程序中进行诉讼；c诉讼标的是相同的或同一种类。2、 必要的共同诉讼：指当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是共同的，法院必须合并 审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的诉讼。 （注：a作者和新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。 b 三代以内的近亲属为原告提起有关死者名誉权的侵害诉讼。c 独立纠纷、侵权债务纠纷普通共同诉讼）3、 司法解释对必要共同诉讼的规定：(1)挂靠：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠的集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中它们与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。 (2)实际经营者与营业执照业主不一致：以业主和实际经营者为共同诉讼人。(3)企业法人分立：因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。(4)个人合伙涉讼：a个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人 b个人合伙一方核准登记的字号的，全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，以合伙企业为当事人。(5)借用业务介绍信等：出借单位和借用人为共同诉讼人。(6)继承遗产的诉讼：被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，法院仍应该将其列位为共同原告。(7)代理关系中的连带责任：代理人和被代理人为共同诉讼人。(8)共同财产涉讼：共同财产权受到他人侵害，部分共有人起诉的，其他共有权人应列为共同诉讼人。（9）共同债权、共同危险：行为人均作为被告（10）连带责任保证（p120）普通的共同诉讼:指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类。法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理的诉讼。特征：a诉讼标的是同一种类 b 有数个诉讼请求 c 是可分之诉 构成要件：a两个以上的当事人就同一种类诉讼标的案件向同一案件向同一法院起诉b 归同一法院管辖，适用同一诉讼程序 c 合并审理符合共同诉讼的目的d 法院认为可以合并审理 e 当事人同意合并审理 （注:在普通共同诉讼中，合并审理并未改变诉讼的独立性本质，因此，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力） 第二节、诉讼代表人1、 诉讼代表人：指由人数众多得一方当事人推选出来，代表该方当事人进行诉讼的人。人数确定的代表人诉讼：指由 起诉时人数确定的众多的共同诉讼人推选出代表，代替全体共同诉讼人参加诉讼，实施诉讼行为。构成条件：a当事人一方人数众多 b 起诉时当事人人数确定 c 众多当事人之间具有共同的或同一种类的诉讼标的 d 当事人推选出若干代表人2、 人数不确定的代表人诉讼：指由人数不确定的共同诉讼人中向法院登记权利的人推选出代表，由代表人以全体共同诉讼人的名义参加诉讼，实施诉讼行为。（推选、协商、指定）构成条件：a当事人一方人数众多且具体人数在起诉时尚未确定 b 诉讼标的为同一种类 c 推选出诉讼代表人3、 诉讼代表人的资格：a 是本案的共同诉讼人 b 具有一定的诉讼能力 c 乐于担任诉讼代 表人，愿意为全体当事人进行诉讼，为全体或多数当事人所信赖4、 代表人诉讼与共同诉讼的区别：a 在的代表人诉讼中，除特定的对实体权利处分外，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人当然发生效力。b 必要共同诉讼，一人的诉讼行为对其他的共同诉讼而言，经承认后发生效力。c 普通共同诉讼，其一人的诉讼行为对其他共同诉讼人而言，不发生效力。5、 人数不确定代表人诉讼的特殊程序：公告、登记、裁判效力。第三节、第三人1、 第三人：是指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立请求权，但同案件处理结果有法律上的利害关系，而参加他人之间正在进行的诉讼的人。（有独三、无独三） 背第三人的特征：a 参加他人正在进行的诉讼 b 与正在进行的诉讼有法律上的利害关系 c 在诉讼中具有独立的地位2、 有独立请求权的第三人：指对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权，而参加到原、被告 之正在进行的诉讼的人。（条件：a对本诉原、被告争议的诉讼标的，主张独立的请求权 b 本诉正在进行 c 参加方式是提起诉讼） 3、无独立请求权的第三人:指因正在进行的诉讼的裁判结果与其具有法律上的利害关系而参加诉讼的人。（条件：a处理格局；依然是一个诉 b参诉地位；依附于一方第三人 c参诉方式；由人民法院通知参加诉讼或者申请参加d诉讼正在进行）第六章 诉与诉权第一节、诉 1、诉：指第三人因民事权利义务关系发生争议，向人民法院提出的就特定的权利主张进行裁判的行为。（特征：a诉由原告向法院提出 b诉的内容是请求法院保护其民事权益 c诉是启动诉讼程序的方式 d法院须以裁判对诉作出回应） 诉与诉讼、起诉、诉讼请求的界限：诉是单方行为，诉讼是双方或多方行为； 诉具有双重含义，起诉是程序意义上的行为； 诉具有双重含义，诉讼请求是实体意义上的内容。 启动诉讼程序程序意义上的诉诉：请求法院 保护民事权益实体意义上的诉3、 诉的种类给付之诉：指一方第当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务之诉。（特征：给付之诉具有执行性、当事人提起给付之诉的目的在于请求法院判令对方当事人履行一定的民事义务）(注：请求被告拆除违章建筑、请求停止侵害、停止有关侵权的诉讼均为给付之诉) 4、确认之诉：指原告请求法院确认其与被告之间的法律关系存在或不存在的诉讼。（特征：a当事人提出请求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种民事法律关系，不是履行义务 b确认之诉所要确认的民事法律关系必须是现存的 法院对确认之诉进行审理后所作出的判决，没有给付内容，不具有执行性） 选民资格案件不是确认之诉，是非诉程序，根本不属于诉的范围。5、变更之诉：即形成之诉，指原告请求法院通过判决使法律关系发生变更或消灭的诉讼。（特点：a双方当事人对特定的民事关系存在并无争议，但对是否应当变动这一民事关系存在争议；b在法院作出的变更判决生效之前，原法律关系仍然存在） 6、反诉：在已经开始的民事诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告所提出的旨在抵消或排斥其诉讼请求的独立的反请求（在本诉的程序中，被告以原告为被告提起的与本诉相关联的诉讼） 反诉的特征：一、当事人的特定性及诉讼地位的双重性 二、诉讼目的的对抗性 三、诉讼标的的独立性 四、诉讼标的的关联性 五、诉讼时间的限定性（本诉未结） 反诉与反驳的区别：a反诉具有独立的诉，反驳不具有独立性； b反诉是承认本诉，反驳是否认本诉。 (注：诉讼时效起诉权 除斥期间胜诉权) 提起反诉的条件：a由本诉被告向本诉原告提起 b在诉讼进行中提起 c 向受理本诉的法院提出，且不属于其他法院专属管辖 d反诉与本诉须在法律上或者事实上存在牵连关系 e 反诉与本诉须适用同一诉讼程序。 （在一审程序中未提出反诉，二审提出来的，法院不受理发回重审）第二节、诉权1、 诉权：当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事实争议进行裁判的权利。2、 诉权的特征：a它的行驶以民事诉讼法和民事实体法为依据 b它为纠纷当事人平等享有 c 它的行驶贯穿于诉讼的全过程 d 它的内容包括进行诉讼的权利和满足诉讼请求的权利第七章 民事诉讼证据第一节、民事诉讼的证据概述1、 证据：指能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。2、 证据的三个基本属性：（太重要了）a 必须是客观存在的事实，即具有客观性。客观性是指民事诉讼证据本身必须是客观的、真实的、而不是想象的、虚构的、捏造的。b 必须与待证事实存在联系，即具有关联性。关联性又称相关性，是指证据必须与待证的案件事实存在一定的联系。c 必须符合法律的要求，不以法律所禁止，即具有合法性。合法性是指证据必须按照法定程序收集和提供，必须符合法律规定的条件。（收集证据的合法性、证据形式的合法性、证据材料转化为诉讼证据的合法性） （注：当事人在制作录音、录像资料这类证据时，不得采用法律禁止的在他人住所安装窃听器或摄像探头进行偷录偷拍）3、证据能力：是指一定的证据材料作为诉讼证据的法律上的资格，又称证据资格。证据材料具备合法性，才具备证明力。 4、证据的证明力：又称证据价值，是指证据证明案件事实的能力。 5、诉讼理论上可以将证据制度分为法定证据制度和自由心证证据制度。第二节、民事诉讼证据在学理上的分类1、 本证：对待证事实负有证明责任一方当事人提出的、用于证明待证事实的证据。反证：对待证事实不负证明责任一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。(该分类不以原被告的地位为标准，原被告都有可能提出本证或反证)搞清楚2、 直接证据：是指与待证的案件事实具有直接联系，能够单独在证明案件事实的证据。间接证据：指与待证的案件的事实之间具有间接联系，不能单独直接证明案件事实的证据。 （注意：此分类和证据的真伪有关。直接证据的证明力大于间接证据的证明力）3、 原始证据：是直接来源于按案件原始事实的证据，是第一手证据材料。传来证据：又称派生证据，是指由原始证据衍生出来的证据，是经过复制、转述等中间环节而形成的证据。（原始证据证明力大于传来证据，复印件） 根据来源不同4、 言词证据：以人的表达来证明待证事实的证据。实物证据：以客观存在的物品来证明待证事实的证据。第三节、民事诉讼证据的种类（法律上的分类）1、 书证（民事关键）：指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。书证特点：(1)书证以其表达的思想内容证明案件事实 (2)书证往往能够直接证明案件的主要事实 (3)书证的真实性强，即使经过伪造或变造，也易于发现书证的证据效力满足条件：（1）书证本身是真实的 （2）书证所表达的内容对待证事实能够起到证明作（注：（1）书证原件遗失，只有复印件，而对方当事人承认复印件法院不能承认，必须要有其他辅助证件。 （2）传真属于复印件。（3）书证原件证明力大于电子邮件证明力 ）2、 物证（刑事关键）：指以其形状、质量、规格、受损坏得程度等来证明案件事实的物品。物证的特点：（1）可靠性强 （2）稳定性强 （3）需要结合举证人的说明发挥证明作用书证与物证的区别：（1）物证，是以其存在、外形、特征证明案件事实。书证，是以文书 或物品所记载的内容证明案件事实。 （2）物证，一般是有形的物体，不包括人的意思的内容。 书证，一般是行为人的意思表示的书面形式。（一个证据可是书证亦物证）3、 视听资料：指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据来证明案件事实的证据。视听资料特征：（1）生动逼真 （2）不易制作，便于保管 （3）易于伪造视听资料与物证区别：物证以其外部特征证明案件事实；视听资料以资料中的内容发挥证明作用。视听资料与书证区别：视听资料是以音响、图像、数据反映的内容，而不是以文字、符号表达的内容证明案件事实；视听资料以动态的方式证明案件事实。（注：书证思想内容 视听资料动态内容 物证客观实在）4、 证人证言：当事人以外了解案件有关情况的人向法院就自己知道的案件事实所作的陈述。证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法庭作证的人。证人具有不可替代性。证人就案件事实向法院所作的陈述称为证人证言。 证人证言的特点：（1）了解案件事实的人以言词形式提供证明 （2）只包括证人就案件事实所作的陈述 （3）其真实性、可靠性受到多种因素的影响证人的范围：单位和个人。凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。在我国不得作证的人：（背）（1） 不能正确表达意志的人（精神病人、生理上有缺陷的人、年幼的人）（2） 诉讼代理人（角色冲突）（3） 办理本案的法官、书记员、鉴定人、翻译人员、勘验人员5、 当事人的陈述：指当事人在事实中就与本案有关的事实，尤其是作为事实请求根据或反驳事实请求根据的事实，向法院所作的陈述（有消极和积极之分）。6、 鉴定结论：指鉴定人运用专业知识、专门技术对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判 断后作出的结论。 民事诉讼中的鉴定：文书鉴定、医学鉴定、工程质量鉴定、产品质量鉴定、会计鉴定大陆法系国家：证人证言与鉴定结论是两种不同的证据。并赋予鉴定人比证人更高的诉讼地位。 鉴定人与证人的区别：（很重要）（1） 是否需要专业知识不同（2） 了解案件事实的时间不同。鉴定人在受指派后开始了解案件事实；证人了解案件事实在诉讼发生之前。（3） 能否申请回避不同。鉴定人与诉讼当事人和案件处理结果无利害关系，否则要申请回避；证人有利害关系或是当事人的近亲属，也不发生回避。（4） 能否更换不同。鉴定人不具有唯一性和不可替换性；证人无法选择也无法更换。（5） 向法庭提供的信息不同。鉴定人对专门性的问题进行鉴定后的结论；证人提供的是案件事实。7、 勘验笔录：是指审判人员在诉讼过程中对争议有关的现场、物品进行查验、测量、拍照后制作的笔录，是通过勘察、检验等方法形成的证据。8、 电子证据：指以电子形式存在的，作为证据使用的一切材料及其派生物，是通过电子技术 和设备而形成的证据。 电子证据的特征：（1）储存在一定的介质上 （2）信息量大传播速度快 （3）须通过一定的电子设备来显示 （4）安全性高 第八章 民事诉讼中的证明第一节、证明对象1、 无需证明的事实：诉讼上自认的事实、众所周知的事实和自然规律及定理、经验法则、推定事实、预决事实、公证证明的事实第二节、证明责任1、 证明责任：又称举证责任，指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时，当事人一方因此而承担的裁判上的比例后果。2、一般侵权责任的四个条件：损害事实、加害行为、因果关系、行为人有过错 3、倒置证明责任：（1）由被告来证明自己无过错的建筑物侵权、医疗事故、饲养动物。 （2）由被告来证明行为与损害结果之间没有因果关系医疗事故、环境污染、共同危险。（证据规定第四条p148 背）第三节、证明标准证据规定第15条 p153 1、概念：证明责任被解除所要达到的范围和程度。证明事实：民事50%70% 刑事 95%第九章 第一审普通程序第一节、普通程序概述1、 普通程序：指法院审理第一审民事案件通常适用的程序。普通程序的特征：程序的完整性、内容的充实性、适用的广泛性第二节、起诉与受理 1、起诉：指原告认为其享有的或者依法律由其支配、管理的民事权益受到侵害，以自己的名义请求法院通过审判给予司法救济的行为。 2、起诉的实质条件：（太重要了）（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织 （2）有明确的被告（3）有具体的诉讼请求和事实、理由 （4）属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖 3、审查起诉：审查的内容 (实质、形式要件) 审查起诉的期限，七日内完成 4、审查后的处理：（1）立案受理；立案：法院审查起诉后，认为原告起诉符合法律条件，决定立案的行为。 立案的法律效果：案件系属于特定法院；禁止重复起诉和受理；管辖权恒定；诉讼请求的特定化；当事人诉讼地位确定；审限开始计算。（了解）（2）不予受理：原告起诉事项属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼； 双方当事人以书面形式达成仲裁协议的，告知原告向仲裁机构申请仲裁； 依法应当由其他行政机关处理的争议，告知原告向有关行政机关申请解决； 不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理； 按照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理； 对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外； 判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又提起诉讼的，不予受理；（对劳动仲裁不服，只能提起民事诉讼）5、 不予受理、驳回起诉、驳回诉讼请求区别：不予受理：人民法院对原告的起诉，认为不符合条件。驳回起诉：人民法院立案后，经过审查，发现原告的起诉不符合条件。驳回诉讼请求：人民法院对受理的案件依照实体法的规定，认为当事人的实体请求无正当理由或依据实体法的规定给予的否定评价。第三节、审理前的准备1、 法院审核内容：确定争点、固定证据2、 审前准备的内容：送达诉讼文书； 告知诉讼权利义务和合议庭组成人员； 审核诉讼材料，调查收集必要证据； 交换证据；追加当事人； 法院调解； 当事人自行调解； 进行鉴定、证据保全、变更、追加诉讼请求等 第四节、开庭审理指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，在法院指定的期日，依照法定程序和方法对案件进行审理和裁判的活动。 1、审理期限：立案之日起6个月；有特殊情况需要延长的，在审限届满10日向院长提出申请，经本院院长批准后可再延长6个月；还需延长的，报上级法院，经批准后可再延长3个月。 2、延期审理：指法院确定了审理期日后，由于出现了法律规定的特殊情行，审理活动无法如期开始，或者开始后无法继续进行，需要另定日期审理。（记住） 延期审理：a必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭离婚案件当事人；负有赡养、抚养、抚育义务的人；不到庭事实就无法查清的被告 b 当事人临时提出回避 c 其他应当延期的情况 d 需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的。第五节、撤诉与缺席判决 1、撤诉：原告在一审程序中撤回起诉的行为（狭义） 当事人请求法院不再继续对案件审判的行为，撤回起诉、撤回上诉、撤回再审申请。3、 撤诉条件：a原告提出撤诉申请 b 原告撤诉须基于自愿 c 撤诉的目的须正当、合法 d 撤诉申请应在哪家受理后、判决宣告前提出 4、撤诉处理：指法院依法将当事人的某些行为视为申请撤回诉讼，比照申请撤回处理。 下列情形按撤诉处理： a 原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的 b 原告在审理中未经法庭许可中途退庭的 c 经法院通知预交案件审理费，原告仍不预交，又无申请免交或缓交理由的 5、撤诉的法律后果(程序法后果、实体法后果) 6、缺席判决：指法院一方当事人无故不到庭或擅自中途退庭的情况下，对案件审理后作出的判决 缺席判决的情形：p51和p124第六节、诉讼中止1、 诉讼中止：指在诉讼进行中，因出现致使诉讼难以继续进行的法定事由，法院裁定暂时停止本案的诉讼程序。（记）诉讼中止的情形：a 一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的b 一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的c 作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的d 一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的e 本案必须另一案件的审理结果为依据，而另一案件尚未结束的f 其他应当中止的情形2、 诉讼终结：指诉讼进行中，由于出现了致使本案的诉讼程序无法或者无必要继续进行的法定事由，受法院裁定结束本案诉讼程序。诉讼终结情形：a 原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的b 被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人c 离婚案件的一方当事人死亡的 d 追索赡养费、抚养费、抚育费及解除收养关系案件的一方当事人死亡的第十章 简易程序第一节、简易程序 简易程序:指基层法院和其派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件所适用的审判程序。第二节、简易程序的特点1、 特点：起诉方式简便、受理程序简便、传唤方式简便、实行独任制审判、审理程序简便、审理期限较短（3个月审结不了的自动转为普通程序）、判决快速简便、审理地点便民 2、不适用简易程序的情形： a 起诉时被告下落不明的 b 发回重审的 c 共同诉讼中一方或双方当事人人数众多的 d法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的 f 法院认为不宜适用简易程序进行审理的 第十一章 法院调解第一节、 法院调解概述 1、法院调解：指在法院审判人员的主持下，双方当事人就发生争议的民事权利义务关系自愿进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。 法院调解的特征：（1）法院调解具有广泛的适用性 （2） 法院调解具有自愿性 （3）法院调解体现了当事人行使处分权和法院行使审判权的有机结合 法院调解的优点：（1