世纪末的国际私法——进步还是退步.doc

.20世纪末的国际私法进步还是退步？美西蒙尼德斯 宋晓 译 黄进 校一、序言问题布雷斯托(Bristol)大会是20世纪最后一次国际比较法大会。国际私法， 或称为冲突法，其理论和实践要是在20世纪有进步的话，这次大会是对此进行反思和评价的绝好时机。19世纪末是冲突法特别活跃和充满希望的时期。20世纪有没有实现19世纪末的期望？我们把国际私法这只球向前传递了吗？我们把国际私法既有的车轮推进了，还是发明了新的车轮？我们在解决国际私法基本的哲学思想、方法论问题时，以及在致力于摆脱国际私法的困境时，有无新的阐发、深化或改进？这些问题值得一问，即使答案并不确定。正如在别的许多领域，国际私法是进步还是退步，其实取决于这样一个基本道理，即观察者对进步或退步所持的衡量标准。要是这样的话，我必须预先提醒读者，本报告并不想回答标题中的问题。本报告的目的是要提供一个讨论国际私法基本问题和困境的框架。读者可以根据国际私法在20世纪末的现状，得出自己的结论。限定范围关于国际私法的具体问题和困境，每位研习国际私法的学生都可自然地开列出不同的清单，给以不同的界定。即使在一个国家的国际私法体系内，情况也是如此，更不用说在国际范围内了。此时，比较法大会为探讨这些问题和困境提供了论坛。我们提出来讨论的具体问题和困境，应摆脱特定国家的国际私法的特有的概念和制度，并应该保持一定程度的概括和抽象，以便在纷繁的法律体系间进行实质性的比较。由于其他实际原因，还须限制这次多边探讨的范围。在本次比较的绝大多数法律体系中，“国际私法”一词，不仅包括冲突法，还包括国际管辖权和外国判决的承认。国际私法的这三部分是紧密关联的，尽管如此，本报告的讨论范围仍只限于冲突法领域。最后，由于前述缘由，本报告的讨论范围进一步限定在冲突法的基本理论方面。对限定范围的解释上述对讨论范围的限定可能过于武断，也可能让某些读者失望，因此，还须进一步解释。比如说，因为法律选择和管辖权之间是密不可分的，人们因此会认为，撇开一个领域而只探讨另一个领域至少是不全面的，甚至还会误导读者。数个国别报告，尤其是美国和英国的，都强调了这一点。 但是，考虑再三，我们仍有必要将讨论范围限定在冲突法领域，只有这样，不同国家的法律体系之间才有更大的可比性，才能在国际大会的有限时间内完成比较。最后也是因为本书的篇幅所限。对于大会只集中讨论冲突法问题，英国报告人，芬提曼（Richard G. Fentiman）教授另外提出了更为深刻的理由。他尖锐地提出了一个很有争议性的问题：在法律实践中很少使用法律选择过程，法律选择过程是否因此就变得无关紧要了？芬提曼指出，英国法院在今日很少适用法律选择规则；在含有涉外因素的案件中，相当多的时间与精力花费在中间程序上，包括管辖权和临时救济措施。但是，在中间程序问题得到解决之后、法律适用问题浮出之前，绝大多数含有涉外因素的案件已经审结或已经撤销了诉讼。再者，根据普通法原则，是否请求适用外国法，这是当事人自愿的事。在许多案件中，双方当事人均未提出法律选择问题，因此只根据英国法提交诉讼，此时的英国法就是法院地法。于是芬提曼教授总结说，传统评论家把重心放在法律选择过程，这或许并不符合现实至少在英国是如此，也可能普遍如此。 本次大会并没有评价芬提曼教授对英国法的观察结果，事实上也不可能。至于其他国家的国际私法，情况会有所不同。例如，民法法系至少在理论上会认为：当事人不能随意放弃冲突规则； 法院在司法过程中注意外国法是职责内的事； 大量的案件争议将涉及法律选择问题是预料中的事。在美国，情况就如芬提曼教授所说。美国与英国的诉讼制度同为当事人对抗制，实际上都把外国法视为事实，而不是法律。 由于美国法具有以上两个特征，所以许多法律冲突情形并没有被发现， 在芬提曼教授描述的中间程序完结之后，更多的案件诉讼是被审结或被撤销。但是，也有为数不少的案件，大约每年一千件， 继中间程序之后触及了法律选择问题。因此，对于这些案件来说，法律选择过程仍然是不可或缺的。无论如何，芬提曼教授的观察结果的启发意义不止一个方面他提醒我们区分实践中的法律与书本上的法律，这总是一个有意义的区分；他让我们明白对不同法律体系进行比较的困难；他还告诫我们警惕抽象与概括活动中隐含的危险。芬提曼教授对法律选择程序的生命力和前途的质疑，也为大会为何要集中讨论冲突法提供了一个理由。他认为，由于缺乏完善的程序制度，所以要保证精确、完整和及时地查明外国法，以及成功地适用外国法是不可能的。因此，选择适当的准据法来抵制单纯地适用法院地法的整个思想观念，从根本上被动摇了。 芬提曼教授的观察结果在其他法律体系中同样存在， 在美国则尤其如此。美国在绝大多数政策分析导向的当代法律选择方法支配下，不仅希望法院查明外国法的内容，还希望法院理解并阐明外国法规则中体现的“政策”和“利益”。 而外国法的查明过程难免既费事又复杂，在一定程度上又是不可预见的。这些问题确实存在，又让人望而生畏。这就多少意味着我们应对法律选择程序投入更多的研究，而不是避开它。比如说，只有经过高强度的研究之后，我们才能断定，外国法的查明是否真正存在不可克服的困难，从而严重阻挠多边案件的公正解决。如果答案都是肯定的，那么我们或许就有很好的理由来考虑放弃法律选择方法，而代之以其它方法，例如，放弃对涉外案件的管辖，或一开始就适用法院地法，或为涉外案件寻找国际统一实体规则。以上三种替代方法都有历史上的先例，前两种出现在中世纪的英国， 第三种出现在古罗马。 在评价现行国际私法进步与否的时候，至少应对后两种替代方法进行深入思考，它们是研究法律选择过程不可或缺的一部分，因而也包括在我们的讨论范围之内。 五个基本主题那么，根据上文限定的讨论范围和限定理由，国际私法在20世纪末面临的基本困境是什么？总报告人建议国别报告者对下述五个主题进行评论，虽然总报告人充分认识到，完全有可能开列更长的、更好的主题清单。这五个基本主题分别是：（1）多边方法、单边方法和实体方法三者的对立与共存；（2）确定性目标和灵活性目标之间的张力，以及法律选择规则和法律选择“方法”的对立与共存；（3）“管辖权选择规则”和“内容定向”规则或方法的对立与共存；（4）“冲突正义”与“实质正义”的两难困境；（5）国际一致性目标与保护国家或州利益之间的冲突。 共有十八篇精彩的国别报告提交给大会，这些国家分别是（括号中的人名是相应国家的报告人）：澳大利亚（Jianfu Chen）、比利时（Marc Fallon和Johan Meeusen）、加拿大（Alain Prujiner ）、丹麦（Joseph Lookofsky）、法国（Bernard Audit）、英国（Richard G. Fentiman）、德国（Hans Jrgen Sonnenberger）、希腊（Spyridon Vrellis）、匈牙利（Lszl Burin）、意大利（Fausto Pocar和Costanza Honorati）、荷兰（Katharina Boele-Woelki、Carla Joustra和Gert Steenhoff）、挪威（Helge J.Thue）、波兰（Tomasz Pajor）、葡萄牙（Rui Manuel Moura Ramos）、瑞士（Kurt Siehr）、美国（Courtland H. Peterson）、委内瑞拉（Tatiana B. De Maekelt）和南斯拉夫（Maja Stanivukovi）。 本报告力图综合上述国别报告的所有内容，并尽可能地提出一些看法，从中得出几个一般性的结论。二、五大基本主题（一）多边方法、单边方法和实体方法之间的对立与共存1三种方法的界定在整个历史过程中，法律选择思想据说始终围绕着三种基本思想方法，至今也没有超越这三种基本思想方法：“（1）创制多边统一规则（实体法方法）；（2）分析可能适用的法律规则的适用范围，在此基础上进行选择（单边方法）；（3）法律选择规则（多边方法）。” 后两种方法结合起来，就是“冲突法方法”，因为它们隐含这样的前提，即多边案件牵涉到的多个国家或多个州的法律之间，常有发生冲突的可能， 要解决冲突，得依赖于选择其中某国或某州的法律。单边方法径直把注意力集中于相互冲突的实体法规则的具体内容，力图从它们隐含的法律目的中推断出它们欲有的适用范围，据此认定适用哪国或哪州法律。多边方法把法律关系归类到已有的各种类别中，然后把每类法律关系分派到“它们所属的”法律体系中。实体法方法与冲突法方法相反，力图通过协调和统一相互冲突的法律来解决多边法律问题，而不想选择一个，放弃另一个。 以上各种方法实质上反映了对法律适用范围、解决法律冲突问题的法律渊源以及法律选择过程的本质和局限性的不同理解。 从这个意义上说，它们反映了贯穿国际私法历史的、不断变动的法律选择思想的趋势和偏好。2三种方法的历史状况一般认为，用来解决法律冲突的第一种方法是实体法方法。罗马的外事法官曾经使用这种方法， 他们解决多边争议的法律来自于裁判特定案件的实体规则，或者从所涉国家的法律中推导出实体规则。 因此，当遇到多边私法争议时，第一种与生俱来的法律思想是折衷妥协，而不是从中选择；是综合多种方法，而不是只取其一种；是在追求实质正义，而不是在追求冲突正义。罗马外事法官注重特定案件的实际需要，为此，他们从所涉各国的法律中总结出最合适的实体解决方法，而不是只选择一个国家的法律，还不顾这种选择在特定案件中可能产生的结果。甚至在罗马帝国崩溃以前，实体方法就绝迹了。直到罗马法在西欧“重现”这段时间，插进来一种思想，主张不要融合所涉的多个法律，而只需选择其中一个。于是，近代冲突方法诞生了。冲突方法的第一种面目是单边方法，最初由意大利的法律注释学家或法则区别学家创立，后由法国和荷兰的后继者加以完善。 单边方法径直把注意力集中于相互冲突的不同国家的法律的具体内容，力图根据它们真正具有的或经推导才有的法律意图，来判断它们各自的适用范围。不幸的是，早期的法则区别学家，简直成了语法学家，在阐明法则适用范围的判断标准时，犯了一个重大错误，那就是过于依赖法则的表面用语。虽然后来的法则区别学说纠正了这一错误，比如科克维尔（Guy de Coquille），就倡导依据法则的目的来判断法则的适用范围。但是，法则区别方法首先让人想到的，是它把所有法则机械地分为属物法则、属人法则和混合法则三类，这是应予批判的。梵希特（Carl. Georg von wchter）在其著作中最终推翻了这种划分方法。 然而有趣的是，梵希特并没有放弃单边方法（他同样贬低同时发展起来的普遍主义者的礼让学说和既得权理论）。他只是让单边方法具有更多的种族中心主义倾向，极度地信任法院地法，而且把法官描绘成实现国家立法意图的工具，认为法官在判决法律冲突案件时，应该更多地关注法院地国的政策和利益，而不是国际一致性和礼让观念。因此，不管是否由于梵希特的缘故，单边方法完好地延续到了19世纪。在19世纪，它受到了另一位德国学者萨维尼的蔑视和有力的批判。 萨维尼不仅拒绝了单边方法最初的基本准则，而且否定了梵希特的单边主义方法中的法院地位的优先地位。直到那时，多边方法根本无法与单边方法相匹敌。相反，萨维尼采纳并完善了双边方法或多边方法。萨维尼并没有把关注的焦点放在相互冲突的法律上，也没有探究它们欲有的空间适用范围，而是从相反的方向开始他的分析。他关注的是争议，或者是“法律关系”，并致力于为每类法律关系确定其“本座”所在的国家，或是为每类法律关系确定其“所属的”立法管辖领域。他对照国内私法的主要部门，把多边法律关系划分成宽泛的几大类，然后辨明每类法律关系的固有性质，通过连结点，把每类法律关系的本座置于其中一个国家内。萨维尼对法律关系的分类方法产生了一个中立的、公平的和双边的法律选择规则网络。法律选择规则对外国法和法院地法一视同仁，把每类法律关系分派到某个特定国家内，而不必顾及该特定国家是否表明了适用本国法律的“意图”，也不必顾及该特定国家的法律的具体内容。在萨维尼的理论中，法律选择规则的目标是要实现“国际范围内判决的一致性”，而不管受案法院位于何国。由于萨维尼理论浓郁的普遍主义气氛，因而根本没有法院地保护主义的立足之地国际私法不应该关注和促进法院地国的利益，而应该尽力保证不管诉讼地位于何处，每类多边私法争议能够适用同一个法律。20世纪初，双边方法的重要性远远高于单边方法，而且开始真正统领各国国际私法的舞台。即使是那些根据法国民法典模式采用法则区别的单边规则的国家，也渐渐地通过司法实践将单边规则双边化了。在美国，引入法则区别方法的最初尝试失败了， 而双边方法经过斯托雷（Joseph Story） 美国的萨维尼清晰地阐述之后，几乎无可匹敌。3三种方法的现状（1）多边方法20世纪末，多边方法继续占据主导地位。然而，由于单边方法以各种方式部分地回归了，所以双边方法已为单边方法让出了一席之地。实体方法并没有以它最初的形式，即司法上的个案立法方法，重新出现。相反，通过国际条约和其他途径，大量的国际统一实体法产生了，同时相应地降低了两种冲突方法共同占据的主导地位。我们下面就来讨论这些发展情况。（2）单边方法的回归在美国，单边方法的收获最大。20世纪50年代，柯里（Brained Currie）教授无意识地复兴了单边方法。 没有迹象表明，柯里教授曾注意过美国之外的先辈们的理论，更没有从他们身上吸取什么。柯里教授阐明了一种革命性的冲突法理论，非常类似于早期历史曾经倡导的单边方法，也非常类似于梵希特那样强调法院地法的优先地位。在库克（Walter Wheeler Cook）和卡弗斯（David F. Cavers）学说的基础之上，以及依据一些美国最高法院的先例， 柯里认为，要解决法律冲突，首先需要认定争议涉及的各州是否真正存在适用本州法律的“利益”。要判断“利益”存在与否，需要审查相互冲突的法律的具体内容，以及判断这些法律适用于特定案件时能否实现它们的基本目的或政策也就是说，通过法律解释过程，判断案件所涉各州是否已经表达了将它们的法律适用于特定案件的意图。 经过上述分析，存在如下三种可能：（a）在案件涉及的各州中，只有一州在适用自己的法律时存在利益（“虚假冲突”模型）； （b）有一个以上的州在适用自己的法律时存在利益（“真实冲突”模型）； （c）没有一个州在适用自己的法律时存在利益（“无利益冲突”模型）。柯里认为，除了少量宪法限制外，只要法院所在州存在法律适用的利益，法院就有权而且应该适用本州的法律。这样一来，在上述三种模式中，除了案件相对稀少、法院所在州不存在法律适用利益的第一种模式之外，都要适用法院地法。 因此，柯里的理论重新回到了一个多世纪前梵希特倡导的法院地法优先说。到了20世纪末，在法律上，美国绝大多数法院拒绝了柯里的法院地法优先主义理论，虽然在事实上，法院地法的优先地位早在柯里之前就已存在，并一直持续至今。在今天，美国只有三个立法管辖领域，即加利福尼亚、新泽西和哥伦比亚特区继续采用利益分析方法，但它们也已拒绝了柯里理论中的法院地法优先的特征。 绝大多数学者和法院也都放弃了柯里对州利益的狭隘理解，即假定州只在保护住所位于该州的居民时才存在利益，而对于保护同样案情中的住所位于州外的居民时却不存在利益。 然而，不管是否是柯里理论的产物，绝大多数美国当代的其他法律选择方法都已经接受了柯里理论包含的两个基本前提：（a）对于多边私法争议的结果，有关各州存在利益；（b）在解决法律冲突时，上述利益和其他因素必须一并予以考虑。特别是其中最受欢迎的第二次冲突法重述的法律选择方法，情况尤其如此。目前，重述已被相当多的立法管辖领域采用。 尽管适用“最密切联系”的州的法律听起来是萨维尼的谆谆告诫，尽管其他多边方法也隆重登场，第二次冲突法重述还是绰绰有余地容纳了单边方法。正如彼得森（Peterson）教授正确地指出：第二次冲突法重述中的规则大体上是双边的，把每类法律关系分派到有“最密切联系”的法律体系中然而在第六条中，其中的一个主要原则是考虑“法院地的相关政策”，据此可以排除多边性质的规则。通过解释法院地法的基本政策来界定它的空间适用范围，这就把单边方法引入到冲突法中了。 于是，彼得森教授正确地总结到：“从第二次冲突法重述表现出来的美国冲突法革命中，以及从许多美国法院采用的综合方法中，正在形成美国的主流思想，那就是单边方法与多边方法奇异的混合。” 在其他国家，单边方法的回归是具体而微的、缓慢的。无论在国际私法的成文法体系中还是非成文法体系中， 单边方法都以两种形式出现：（a）有选择地制定一些单边冲突规则，强制适用法院地法；（b）逐步承认直接适用的法的概念，即那些经过法律解释，能够排除冲突规则的适用，而直接适用于某些多边案件的内国实体规则或外国实体规则。（i）单边冲突规则仔细阅读国别报告，可以从中发现，没有一个国家未曾制定过一条单边冲突规则。 瑞士报告或许列出最多，称为“特殊公共秩序条款着重用来促进特定的国家利益或国家政策”。 具体包括瑞士联邦国际私法第44条第3款，它规定到，已经有效离婚的自然人可以在瑞士重新结婚，即使适用的属人法不承认离婚的效力；还包括第135条第2款和第137条第2款，它们规定到，如果产品责任案件或妨碍竞争案件适用外国法，那么“损害赔偿不能超出瑞士法律规定的范围”。类似于后两条瑞士法的规定还在匈牙利存在，虽然根据匈牙利报告，单边方法在匈牙利并不真正存在。 而匈牙利国际私法第34条规定：即使案件适用外国法，但“按照匈牙利法律并不违法的行为不应当承担法律责任也不应当承担匈牙利法律并不承认的法律后果”。(ii)直接适用的法所谓“直接适用规则”或强制规则，是意欲适用于多边案件的内国强制规则；也就是说，不管是否受到法院地国冲突规则的指引，它们都直接予以适用。无可非议，直接适用规则一直存在着。 但是学术理论和司法实践，尤其是司法实践，对直接适用规则的承认还是20世纪的事，这要归功于单边思想，即有意地审查实体法律规则的内容，以判断该实体规则是否意欲适用于特定多边案件。弗兰西斯卡基斯（Phcion Francescakis）在其经典著作中，指明了强制规则的存在并且解释了它们的功能。 许多欧洲及其它地区的国家，都继弗兰西斯卡基斯承认了直接适用规则。 以上对直接适用规则的阐述，听起来有点同义反复，但20世纪的最后四部国际私法，包括瑞士、意大利、魁北克和委内瑞拉，都在各自的法律中承认了直接适用规则。 例如，瑞士联邦国际私法第18条规定：本法“不能减损瑞士法中强制规则的效力。鉴于强制规则的特殊目的，必须予以适用，而不管本法指定适用哪国法律，”。瑞士报告人赛尔（Siehr）教授却持批评态度，他认为没有必要规定本条，因为：（a）当强制规则的法律用语表明了适用于特定案件的意图，就构成了特别条款，应优于法典中的一般法律选择规则；（b）强制规则通常并不表明它意图具有的空间适用范围，此时，公共秩序条款可以保证它在多边案件中得到适用。 理由（b）虽然存在争议， 但证明了直接适用的法和法院地的利益之间是紧密相关的。 理由（a）可以证明，法院认定的强制规则，鉴于它们的内在性质，可以优于法院地的一般法律选择规则。甚至在有些法律体系中，没有象瑞士那样明确承认直接适用规则的法律，情况也是如此。为了防止人们形成这样的印象，即认为单边方法将会不可避免地导致沙文主义或只内向地关注本国法律，有必要提醒人们，有新旧证据可以证明，事实恰好相反。法则区别学者及其大多数后继者的著作提供了旧的证据。新的证据是新近1980年6月19日的合同法律适用的罗马公约（以下称罗马公约），其第7条第1款明确承认了外国强制性规则，虽然这条规则并不为所有的欧盟成员国所接受。 别的国家也有相似的规定，诸如瑞士联邦国际私法第19条规定：“当合法、重大的利益需要保护，案件事实又和本法指定适用之外的第三国法律有密切联系，则第三国的强制规则应予考虑。” 该条还规定：“判断第三国的强制规则是否应予考虑，还应该审查它的立法目的和适用结果。” 就算这不是美国实践中的政策分析方法，也确实与它非常相近了。 （3）实体方法最初的实体方法完全从罗马外事法官的实践中得来，通过临时的司法创制，为每个多边案件寻找到实体解决途径。这种形式的实体方法，至今也没有重现。在成文的国际私法体系中，由于法律渊源具有严格的效力等级，法院无权公开地创制新法，因此，那种个案立法的实体方法几乎没有复活的机会。甚至在美国，也只有一位法官曾冒险进行个案立法， 尽管已有数位知名的评论家从学术上鼓励和支持这种做法。 然而，分割方法同一诉因的不同问题或不同方面适用不同国家的法律被愈来愈多地采用， 这就不自觉地接近了实体方法。分割方法最终等于创制了一种所涉各国法律中均不存在的混合实体规则，目的在于解决庭审案件。 但分割方法毕竟不同于实体方法，因为分割源于对法律选择的考虑，而非源于对实体结果的考虑。分割并不是有意识地接近实体解决方法，而是当代冲突方法的其中一个特征坚持逐个问题地分析和解决（所谓“一个问题接一个问题的分析方法”）在无意识中导致的。 尽管如此，虽然实体方法的个案立法形式从未再现，但这并不等于说，实体方法只配成为历史的一个脚注。到了20世纪末，一大批国际统一实体法或州际统一实体法渐渐产生了。它们来自于两个独立的渊源：（a）国际统一实体法条约 （在美国内部，即是统一州法） ；（b）国际商务、国际仲裁的实践和惯例（新商人法）。 另外，在欧洲，随着欧盟时代的到来，已经产生新的一批欧洲统一实体法，它们的范围和重要性正在持续不断地扩大。 总之，新型国际或州际统一实体法（其中，许多统一实体法称得上是实体方法应用于立法层面而产生的结果）形成之后，这些法律调整范围内的法律冲突随之消除，因此也就相应地削弱了单边方法和双边方法共同形成的主导地位。4共存与综合因此，可以总结如下：在20世纪末，多边方法仍是主要的方法，正如它在20世纪初一般，但是，多边方法的主导地位已不如它在20世纪初那样彻底，因为它已给单边方法让出一些领域。与此同时，实体方法在立法层面得到应用，逐渐产生了新的统一实体法，以致两种冲突方法共同为它让出了一些领域。无论如何，20世纪末的国际私法有别于以往历史时期的国际私法，单边方法与多边方法不再是曾经形成的对立关系。相反，它们和平共存，相互补充。这在美国表现得尤为清楚，美国的单边方法已被引入当代大多数多边的政策分析方法。在其他国家，情况也是如此，单边规则与双边规则肩并肩地共存。 确实，没有一国的国际私法可以真正声称保持了方法论的单一纯洁，也几乎没有国家试图这样做。这种“方法的多样化” 可以避免“拒绝症”，多少是国际私法成熟的表现。当代法律思想已经意识到，单一的思想都不完美，单一的方法不能解决国际私法的所有问题。三种方法都是需要的，如果相互之间适当地协调合作，就能比单一方法产生好得多的国际私法体系。 因此，国际私法方法的综合和多样化，已是无可避免。（二）法律的确定性目标和灵活性目标之间的张力1一对永恒的矛盾很显然，法律一边需要确定性、可预见性和一致性，另一边需要灵活性、公正性和个案化，这对矛盾和法律本身一样古老。当两千三百多年前，亚里斯多德（Aristotle）论及衡平观念具有矫正制定法的作用时，已经描述了两种需求之间的矛盾。 正如勒内达维德（Ren David）所说的：“在所有国家之中，在正义制度的两种需求之间，已经存在、并将永远存在一对矛盾，那就是，法律一边必须是确定的、可预见的，另一边必须是灵活的、能够适应各种不同情况的。” 国际私法也不能避免这种矛盾，而且事实上，矛盾还尤为突出。 每个法律体系都纠缠着这对矛盾，而且力求在这两个必要的、相互竞争的目标之间保持适当的平衡。毫无疑问，平衡方法不仅随着法律体系的不同而不同，而且随着主题的不同而不同，也随着时间的不同而不同。20世纪初，大多数国家的国际私法，尤其是那些更多地依赖立法的国家，重视法律确定性甚于法律灵活性。到了20世纪末，各国事实上都不同程度地向灵活性靠近。本部分内容就是要对这种变化过程进行全面考察。我们先从美国经验开始要是美国经验是不可回避的，就特别具有启发意义。2保留规则还是放弃规则：美国冲突法“革命”美国曾经形成了法律选择规则体系，虽然这些规则并不是制定法，但几乎与制定法享有同等的尊严和效力，并被当时广为接受的第一次冲突法重述奉若神明。 不幸的是，这些规则遵从了片面的法哲学方法，而且过于僵硬和机械，没有留下发展的空间。僵固的规则迫使人们用尽一切逃避手段，包括识别、公共政策、实体问题与程序问题的划分等，有时也会把反致作为逃避手段。 第一次冲突法重述中的逃避方法受到重视的程度渐渐地超过了法律选择规则。因为频繁广泛地使用逃避方法，所以第一次冲突法重述的起草者曾经许诺给人们的法律确定性和一致性也就无法得到保障。第一次冲突法重述的这一失败反过来促成了20世纪60年代早期的革命。革命至少发生在侵权和合同冲突法领域。 正如在美国许多领域发生的法律革命，冲突法革命也是对原有体系的废弃，而不是对原有体系的修修补补。大多数冲突法革命者受到了美国法律现实主义的影响， 更兼第一次冲突法重述的法律选择规则的缺陷甚是明显，因此冲突法革命者都对任何法律选择规则感到极端地厌倦。柯里教授是冲突法革命的主要倡导者，他对法律选择规则的反感情绪表达如下：（传统理论的）规则已经失去作用，也不能再让它们发挥作用但是导致麻烦的原因却在继续恶化。在试图适用法律选择规则的时候，我们遇到了困难。这并非因为具体法律选择规则的不完善而是因为我们采用法律选择规则的本身没有法律选择规则，我们会更好。 柯里的论述过于简单化了，这已被一些知名学者察觉，其中有些还大体上与柯里持有同样的信念。 然而，这段论述毕竟表达了冲突法革命期间及稍后不久的思想特征，那就是对法律选择规则的强烈反感。立法机构向来把冲突法视为“阴暗的沼泽地”，本就不愿在此领域立法，终于在冲突法革命中为自己的不愿立法行为找到了辩护理由。许多学者支持立法机关的推卸行为，也几乎把立法和冲突法视为两个几乎不能相容的概念。 法院采纳了所谓的“方法”,也同样表明了对规则的不信任。“方法”即是一种公式，并不预先设定具体的解决办法，只简单列明应考虑的因素，在司法过程中形成个案分析方法。 虽然“方法”不同，考虑的因素也不同，但所有的“方法”都是开放性的，要求临时地、个案化地解决每个冲突法案件。在一段时间内，这些“方法”被视为是万能的，可以解决所有问题，而不必借助于规则的帮助，甚至不必借助那些正常应用先例所产生的规则。 从那个时候开始，美国冲突法看上去象是“一千零一个案件的神化故事， 对每一个案件的判决仿佛都是唯一的、初次露面的”。 然而，钟摆又渐渐地荡回来了。当个案分析方法产生代价和危险的时候，对规则的不信任感又慢慢地消逝了。卡弗斯曾是首先批判第一次冲突法重述和领导冲突法革命的学者之一，但甚至像他这样的学者，也对冲突法革命产生的法律不确定性深感失望，并且认识到有必要制定某些指导原则。于是他自己提出了“优先原则”，适用于合同和侵权冲突法。 第二次冲突法重述的主要起草者里斯（Willis Reese）教授，开始声称：“和别的法律领域一样，制定规则应是冲突法的目标所在。” 美国法学会在1969年公布的第二次冲突法重述绝不是一个规则体系，但它确实反映了一种新的趋向，那就是放弃十足的个案分析方法。从那时起，一些学者倡导应该发展规则， 有些还提出了自己的规则。 在这个时期，全美最有影响力的法院之一纽约上诉法院，针对乘客法规的冲突，阐明了一套规则，即著名的“纽梅尔”规则（Neumeier rules）。 它在1985年被扩展适用于整个一类侵权法律冲突案件，在这类案件中，问题在于分摊损失，而不在于规制行为。 1992年，路易斯安那州制定了综合性的冲突法法典， 波多黎各属地也正为此而努力。 1993年，美国法学会针对传媒侵权和传媒合同案件，提出了一套综合性的法律选择规则，以备国会立法之需。 最后，在1999年，美国教授利用整场年会专门就制定第三次冲突法重述进行了讨论。因此，从20世纪末看来，柯里的“没有法律选择规则我们会更好”的名言， 不再反映美国的主流意见。 虽然人们并没有怀念第一次冲突法重述的规则，但愈益充分地认识到有必要制定一些新的规则。 但是，从最近几年出现的少量新规则可以看出，即使与第一次冲突法重述的规则属于同一类型，但在具体类别方面却是不同的，同理，也不同于大陆法系民法典中的传统规则。这些新规则具有如下几方面的特征：（a）它们只针对具体事实，尽可能地缩小范围，有时只调整诸如赔偿额之类的单一细小的问题，而不是诸如侵权或合同的宽泛的法律类别；（b）它们并不想全面调整冲突法的各个领域，而只调整长久地、充分地探索过的小块领域。至于未探索的大块法律领域，则留待某些普遍的开放性原则来调整。通过遵守先例原则，在司法运用的过程中，开放性原则或许能最终产出法律规则；（c）绝大多数新规则都备有逃避条款。 3静悄悄地演变：欧洲经验（1）法典立法和司法裁量正当美国冲突法在进行声势浩大的革命时，世界其余地方的国际私法，尤其是欧洲的国际私法，正处于静悄悄的演变之中。 旧有的法律选择规则没有被抛弃，而是被一点一滴地修补和完善。当然，绝大多数法律选择规则是立法制定的， 事实上并不象第一次冲突法重述那样糟糕。 还有，欧洲对于不完善的法律选择规则，既没有在立法上取代它们，也没有在司法上忽视它们。立法绝少改变既有的规则，因为一旦有所修改，就会招来无休止的争议。司法也处处尊重既有规则，对它的矫正行为显得非常谨慎和保守。 欧洲国际私法从未受到放弃规则的诱惑而倒向美国法意义上的“方法”采用开放性的公式，不指定具体适用的准据法，只限定准据法的选择范围，以此引导法院进行选择。传统的经验表明，“方法”与法典立法的观念确实不相容。 因此，里斯教授曾指出，规则与“方法”在美国法上是取舍两难， 但对于国际私法的法典化体系来说，答案很简单，那就是规则占据绝对优势。然而，几个世纪的法典经验证明，采纳立法规则形式的同时，也不必从法律上禁止司法裁量权。在新近的法典中，到处有立法明确授予司法裁量权的例子。这样的例子要比旧法典多。如果国际私法的立法者钟情于法律灵活性，他们可以从一大堆的工具中选择可以实现这个目标的工具。其中，最常用的工具是选择性连结点、弹性连结点和逃避规则。它们可用滑动表表示如下：（2）灵活程度的滑动表4含有弹性连结点的规则5个案分析方法3附有逃避条款的规则2含有选择性连结点的规则1传统硬性管辖权选择规则在确定性迈向灵活性方面，欧洲国际私法不如美国国际私法走得那么远。也就是说，欧洲国际私法并未采用“方法”来替代规则，它们只是设计了自身富有灵活性的法律规则。欧洲国际私法也没有放弃管辖权选择规则的基本结构，只是补充进一些新型规则。这些新型规则都不同程度地介于滑动表的中间三类（24）。下面将具体阐明。（3）含有选择性连结点的规则传统国际私法的一个典型特征，在于过分地依赖于即使不是全部依赖于单个连结点和单一指向的连结点（诸如合同缔结地和侵权行为地），几乎没有为法官确定准据法留下什么自由裁量的空间。传统规则和灵活性方法折衷之后，便是采纳含有一个以上连结点的规则，赋予法官从中选择的权力。例如，合同的形式有效性不再适用合同缔结地法；新规则允许法官在更多的法律之间进行选择，只要合同准据法、当事人共同住所地法、惯常居所地法和营业地法中的一个法律支持合同的成立，法官就可以选择适用该法律。 又例如，侵权行为地不再被预先固定为损害发生地；新规则允许法院或侵害人在加害行为地和结果发生地之间作出选择。 这些“选择性规则”在20世纪早期并不为人所知，但在最近几年已大行其道。它们首先是结果定向规则，稍后将在本报告的相关部分予以讨论。 从法官的角度出发，这些规则限制了法官的自由裁量权，从而削弱了规则本身的灵活性，因为这些规则不允许法官自由地选择规则指定之外的法律，以致偏离预先设定的结果，例如，促进合同成立。然而，从法律选择体系出发，这些规则同样具有灵活性，虽然它们将法律选择体系系于特定的结果，但它们毕竟没有将法律选择体系系于某个特定国家。（4）含有弹性连结点的规则还有一类规则也在追求灵活性目标，它们采用开放性的、多重指向的弹性连结点（例如，“最密切联系”）来取代固定的、单一指向的硬性连结点（例如合同缔结地、侵权行为地）。几乎所有的传统规则都规定了不可变更的准据法，但含有弹性连结点的规则则不同，在确定哪个国家和案件的“连结”、“关系”、“联系”或“系属”是“最密切地”、“最强地”、“最直接地”或是“最适当地”的时候，后者赋予了法官相当大的自由裁量权。例如，奥地利的国际私法法典自始渗透着这种思想。其第1条就规定，多边案件“应根据与案件有最强联系的法律体系加以裁判”。 虽然在绝大多数案件中，第1条以下的具体规定限制了它所赋予的自由裁量权，但最强联系原则仍然是奥地利国际私法的基本原则，而且在适当的时候，它可以作为摆脱具体规定的逃避手段，这会在下文予以解释。 罗马公约以及德国、瑞士和匈牙利的立法都有同样的规定，即在当事人之间缺乏有效的法律选择时，合同应适用与之有“最密切联系的”国家的法律。 即使“最密切联系”一语所包含的灵活性被解释成是“场所意义的”（和政策定向或结果定向的灵活性意义相反），它们也仍然比传统规则进步了不少。在其他地区，包括亚洲 和美洲，都有同样的规定。20世纪的最后十年里，美洲制定了三部立法，即路易斯安那国际私法、魁北克国际私法和委内瑞拉国际私法，其中就有“最密切联系”的规定。路易斯安那州的立法更是倾向于灵活性； 其余两部立法，在灵活性方面也比欧洲的国际私法更为超前。例如，魁北克立法的超前性就表现在：（1）它将最强联系原则扩展到合同之外的法律行为； （2）虽然它也采纳了特征履行的推定，但推定更容易被推翻。 委内瑞拉国际私法（1998）以及泛美国际合同法律适用公约（1994）规定了更大的自由裁量权。 它们规定，当事人之间缺乏法律选择时，合同适用“与之有最直接联系的法律” 或“与之有最密切联系的法律”。 在决定法律适用问题时，法院应依法考虑合同中的所有主观和客观因素， 以及应同时考虑“解决具体案件所需的公平和正义。 最后，让人颇为吃惊的是，20世纪最古老的立法之一1940年的希腊民法典，赋予法官极大的自由裁量权来决定合同的法律适用问题。它规定：在当事人缺乏法律选择时，“合同所适用的法律，应是所有情况所表明的最合适的法律”。 它赋予法官极大的自由裁量权，这是再清楚不过的。因此，即使被视为是最传统的国际私法体系，也并非没有认识到调和确定性和灵活性的必要性。（5）逃避条款确定性向灵活性移动的另一个表现，是使用预先规定的逃避条款来摆脱法律选择规则的结果。 正如几千年以前，亚里斯多德就认识到，任何预先制定的规则，不管制定时是多么得谨慎和明智，但因为规则的“抽象性”， 或因为规则的具体针对性，都可能产生与规则的立法目的背道而驰的结果。用彼得海（Peter Hay）的话说，这“是法律制定与法律适用之间的差异自然会带来的结果”。 除了在明显例外的场合下，大多数当代立法都已充分认识到，立法从根本上就无法预见一切。 近几年来，国际私法立法也已认识到其本身的局限性，因而采取前所未有的方法，明确地授权法官可以对具体规则作出调整，而不必完完全全地适用该规则，如果个案的现实情况有此需要。立法对法官的授权就以规则中的逃避条款的形式表现出来。 逃避条款可以是具体的，附着于某条规则，作为该规则的例外；逃避条款也可以是普遍性的，作为一条以上的规则的例外。英国1995年的国际私法第12条是第一种类型的最近的例子， 而瑞士联邦国际私法第15条第1款、魁北克民法典第3082条、奥地利国际私法第1条，都是后一种类型的早期的例子。 英国法的第11条和第12条共同规定了毁誉之外的侵权行为的法律适用。第12条列举了详尽的标准，依此来决定在什么情况下逃避第11条指定的准据法。第11条的一般规则将在下列情况下被取代：“通过比较（a）把侵权行为和一般规则指定的准据法国联系在一起的事实因素的重要性，和（b）任何把侵权行为和另一个国家联系在一起的事实因素的重要性，如果总体情况表明，另一个国家的法律更适合用来判定案件的所有问题或其中任何一个问题，那么应该适用另一个国家的法律。” 瑞士联邦国际私法第15条则更为精确、更为普遍。它规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律的联系并不密切，却与另一个法律的联系明显地更为密切，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”对此，希尔（Siehr）教授说：“这种逃避条款是用新的、具体的法律选择条款代替高度抽象的、僵硬的和没有回旋余地的冲突规则。第115条第1款具有灵活、安全的价值，力图用新规则来调整具体情况。可以认为，这种做法是法定许可的。和瑞士民法典第1条第2款一样，它源于亚里斯多德学派的传统，而不是基于个案分析方法。” 在魁北克民法典中，也有类似的一般性逃避条款，我们也可作同样的评价。 奥地利国际私法第1条，提供了更为灵活的逃避手段。第1条第1款阐述了贯彻法典始末的总原则，它规定：“涉外事实由与之有最强联系的法律体系调整。”第2款继而规定，本法规定的法律选择规则“应被认为体现了该原则”。这种规定等于拐弯抹角地授权法院在特殊情况下偏离法典规定的冲突法规则，只要法院认为这些规则带来的结果与最强联系的一般原则不相符合。如果合同中没有包含有效的法律选择条款，罗马公约第4条则具有与逃避条款同样的功能。该条第1款规定：“合同应受与之有最密切的国家的法律支配”。第2至4款继而对最密切联系原则作了更为具体的推定，然而是可撤销的。第5款规定：“如果所有情况表明，合同与另一国法律有更密切的联系，那么上述推定应予推翻。” 4经过比较得出的结论欧洲国际私法和美国国际私法的不同经验，为平衡长相对立、此消彼长的法律确定性和灵活性，提供了迥然不同的范例。令人啼笑皆非的是，饱受讥讽的比尔教授对这两种目标此消彼长的运动过程却有着深刻的理解，他极具洞察力地描述如下：法的全部历史是两种努力轮番作用的结果：要么让法律更为确定，要么让法律更为灵活在严格法律时期，法的其中一个目的是要维护其准确性和确定性。接下来便是衡平法和自然法时期，它们的目的是要将正义和道德的因素注入法中，于是用灵活性缓和了严格法的僵固性，以便法律更为公正地发挥作用。接下来，法又进入一个成熟的时期，这时，衡平法和自然法时期的灵活性受到抑制，衡平救济的范围被法定化了，而且还受到预先设定的原则或标准的限制，以便让它们更为确定。人们可以注意到，这时期的法律并没有回到早期的严格法时期，而是比严格法保留了更多的灵活性内容，同时也比自然法获得了更多的确定性。然后又流转到一个新的时期，重新强调放松法律的控制。我们正生活在这个时期内，要是过分严格地适用法的规则和原则，便会引起人们的不适；这时，需要个案化地适用法的规则和原则。 在20世纪，美国和欧洲的国际私法，在这个循环往复的运动过程中处于不同的位置。美国国际私法已从比尔时代和比尔规则的僵固性一端走到完全灵活自由的冲突法革命的另一端，规则和法律确定性目标都被大为贬低，接着迎来了妥协、综合的成熟时期，就是“我们生活的时期”。在这个时候，美国冲突法“并没有回到早期的严格法时期”，也可能永远回部去了。相反，它“比严格法保留了更多的灵活性内容，同时也比（冲突法革命时期）获得了更多的确定性”。 因此，美国已在确定性和灵活性之间获得新的平衡，只是后者重于前者。就在同一个世纪，欧洲国际私法缓慢而坚定地向着一个方向移动，即从确定性移向灵活性。 他们没有革命，没有剧烈的变化，没有放弃规则而钟情于个案化的“方法”。 相反，他们通过某些或新或旧或尝试中的方法，小剂量、有控制地注入灵活性，最终也在确定性和灵活性之间获得新的平衡，只是前者多于后者。 （三）“管辖权选择规则”和“内容定向规则”的对立与共存1序言传统法律选择规则要求法官选择某个国家的法律，用来作为案件的准据法，而不必顾及该法的实体内容。当然，如果准据法属于公共秩序例外或别的适用例外，如刑事例外或税收例外，那么准据法的内容就是相关的。在除此之外的所有情形中，可能引发冲突的各个法律的具体内容（更不必说法的目的和政策），对于法院选择准据法来说，就不是法律意义上的事实因素。这好比是在选择一个州或一个国家（“立法管辖权”或“法律体系”），而不是选择他们的实体法。这就是传统法律选择规则的批评者，如卡弗斯教授，称之为“立法管辖权选择”规则的原因。 “立法管辖权选择” 规则这一术语，已或多或少被视为机械的、武断的规则的同义语。传统法律选择规则的批判者认为，除非审查那些可能冲突的实体规则的内容，以及判明它们暗含的政策或利益，否则难以作出明智的法律选择。卡弗斯毕竟提醒我们：“法院的职责不在于随意地选择法律，而是解决纠纷。如果对法律选择将会怎样影响案件纠纷这一问题置之不顾，法院又如何作出明智的选择呢？” 卡弗斯倡导，我们应改变法律选择的过程，不应只在州与州之间选择而不顾及这些州是否愿意规制提交给法院的案件，而应根据每州的法律规则在特定案件中的适用结果，在相互冲突的法律规则之间作出选择。在此过程中，地域性连结点的作用下降为次要的；竞相适用的法律的具体内容和暗含的立法政策、个案的特殊性以及案件当事人对公正的需要成了法律选择的标准。本报告稍后会重新论及卡弗斯对个案公正的倡导。 现在让我们集中论述卡弗斯的另一个观点：在选择竞相适用的实体规则之前，应该考虑它们的具体内容。这是否是一个好观点？如果是，它能够付诸实施吗？在美国，它已经成为“当代冲突法革命中一篇值得信赖的主要文章”， 并且极大地丰富了冲突法问题的司法解决过程。在其它普通法的国际私法体系中，卡弗斯的观点虽未得到正式认可，但人们可以推断，它是无需言明的事实之一，有助于解释最终的判决结果。 美国传统方法的经验证明，在国际私法的成文法国家中，事实也是如此，因为法官可以偏离规则预先设定的结果。那些不愿“跃入黑暗之中”的法官，就千方百计地摆脱冲突法规则。美国和其他国家的法官都是这样做的。他们使用的逃避方法有公共秩序、识别等。 2国际私法成文法中的内容定向的法律选择规则然而，在法律选择规则的立法体系中，相互冲突的法律的内容如何成为法律选择的正式标准？是否有可能制定出内容定向的法律选择规则，在竞相适用的实体规则之间作出选择之前，就考虑了各自的内容？对于这些问题的回答，答案毫无疑问是肯定的。诚然，观察20世纪最后时期的国际私法立法，就可发现存在数量惊人的内