试论物权法定原则的经济分析.doc

word格式论文试论物权法定原则的经济分析 论文摘要 物权法定原则一直是我国法学界研究的重要理论。我国学术界通过运用经济分析的方法，对物权法定原则有了深刻的认识，得出了不同的结论，如否定论、折衷论和肯定论三种不同的结论。可以说，通过经济分析来对物权法定原则进行分析，其目的就是为了更好地比较物权法定下的债权和物权自由下的无名物权此二者的社会成本高低。本文通过对物权法定原则进行论述并运用经济分析的方式进行阐述，以更好地研究物权法定原则。 论文关键词 物权法定 经济分析 否定论 折衷论 肯定论 提到物权法，物权法定原则是无法脱开的，作为物权法的基本原则，物权法定原则一直都是学术界备受推崇的理念，而对其的论证和分析从来都没有停过。大陆法系学者主要是从法律传统、经济安全和政治诉求等方面来论证其正当性。但是，随着法律经济分析方法的引进和运用，这些传统的论证方式被认为已经无法满足社会的需要和学术界的要求，更有专家学者认为，物权自由主义应该取代物权法定原则，成为新的理念。 除了这一否定论，还存在着折衷论和肯定论。这三种理论各执一词，对传统的物权法定原则带来了一定的冲击。物权法定和债圈自由需要有明确的界限，如果对物权法定原则进行否定的话，势必会对物权与债权的界限造成很大的破坏。由此，我们必须要更为清晰地明白经济分析方法究竟是否可以完全替代其他方法得出正当的结论。本文通过对经济分析的三种理论进行分析，以寻找经济分析法的可行性。 一、经济分析方法下的物权法定原则否定论分析 著名学者苏永钦主张否定论，在他看来，处分（移转）自由，并不因采取物权法定主义而当然有所减损，由此也不违反宪政上市场经济的自由要求。而对于交易成本和保护成本组合而成的社会成本来说，物权法定主义下的财产法秩序，因为经常需要作较迂回的债权安排，所以较物权自治下产生更高的成本，不过标示成本是例外。 这种分析方法有一定的价值，但是其却存在着一些问题，比如说社会成本的划分并没有周延性。不仅如此，物权法要求拥有私法自治的空间，需要有一定的自由，但是这种分析方法却采用了强制化的方法，是相悖的。可以说，物权法定与物权自治的社会成本比较，实质上是物权法定下的债权与物权自治下的无名物权之间的社会成本比较。有名无权的社会成本都是相同的，这与无名债权和有名债权是有所区别的。而在物权法定与物权自由的情况下，无名债权和有名债权可转化为债权和无名物权的社会成本比较了。 在否定论看来，对认识成本来说，如果被限制的物权交易会被债权交易所替代，则物权法定主义下就特定物所生的认识成本可能反而大于物权自治主义。可是这就出现了一个问题，如果物权已经被债权交易了，那么就不能再将其认为是物权法定主义的认识成本了，而应该是债权行为模式的认识成本。又比如说争议成本，在否定理论看来，大厦公约作为物权关系来处理，较之于作为单纯的债权关系来处理，可以节省争议成本。然而，这种理论并没有多大的说服力，而只能告诉我们这类债权关系仅仅具有被物权关系认可的必要性而已，却并不能够代表着所有的债权关系都是可以开放式地承认为物权。 同样的，对于排除成本而言，如果按照否定论进行分析的话，物权人可直接实行救济行为，而债权人则需辗转请求。但是这仅仅是表象而已，并没有真实反映实际情况。表面上这种理论对被害人更为有利，实际上却是不一定的，因为基于无名物权的侵权损害赔偿请求不一定较债权的违约损害赔偿请求更有利。由此可见，否定论并不完善也不实用。物权法定主义下的社会成本并不是一定高于物权自治主义的，有的时候甚至是相悖的。因此，经济分析方法下的物权法定原则否定论是不可行的，而物权法定原则并不能被否定。 二、经济分析方法下的物权法定原则折衷论分析 在持折衷论观点者看来，物权自由并不会给非市场参与者带来信息成本外部化的问题。而对同类市场参与者，如果其客观上并不知情的话，也是不存在外部化问题的。同样的，如果同类市场参与者在客观上不知情，也不应该知情的情况下，在分散型信息披露机制下其也不会产生信息成本外部化的问题，而相应的在集中型信息披露的机制下，则会出现信息成本外部化的情况。因此，通过维持现有的救济制度，实行物权自由或者在维持物权法定的基础上将救济制度改为物权、债权的一体保护，就可以让物权法定或者物权自由的价值实现等同。 通过分析可以发现，折衷论更注重将所有权、担保物权实行法定化，即采物权法定原则。具体来说，虽然对用益物权来说，占有诉权也可运用于其之拟制债权（如租赁权）救济模式中。这时候，用益物权无论是采用物权救济模式还是债权救济模式，都无法更好地确定究竟哪种方式的救济成本是低的。然而，用益物权人在主张物权请求权时不必去证明对方是否存在过错，更不必去举证自己存在损失。在这种情况下，物权救济模式较拟制债权救济模式更能节省救济成本。 不仅如此，在折衷论者看来，集中型信息披露机制能够满足普遍使用的要求。但事实并非如此，因为我国城乡的体制存在着很大的差异，加上我国现代化水平的电子商务技术并没有得到很好的普及，使得这种披露机制并不能得到普遍应用，而只是为大都市的商业活动提供便利而不可能在设定物权的场合得到普遍性的运用。而在义务人破产的场合来看，用益性物权人的地位通常较用益性债权人更优越。但是，事实上，特定履行具有唯一性所强调的特定履行问题具有相通之处。而从另一方面来说，如果用益物权人对义务人的破产太过关注和担心，那么债权人可以另行采取担保物权的模式。所以，破产因素对用益物权的法定化或自由化影响不大。 通过以上分析可知，如果采用折衷论的话，在纯粹的成本考量之外，结合我国现实的法制环境和科技条件，物权法定原则折衷论并没有一个明确的方向，其会慢慢地向肯定论的观点靠拢的。因此，经济分析方法下的物权法定原则折衷论是不可行的。 三、经济分析方法下的物权法定原则肯定论分析 刘辉学者对物权法定原则持肯定的观点。他的作品主张中物权法就是为降低当事人在交易中的风险、机会成本和提高效益而发挥作用的。物权法的出台和实施有助于肯定物权法定的地位，将物权法定作为基本原则而不动摇，有利于减少人们在交易过程中，因为不信任而额外付出的信息成本。但这种分析方法得出的结论仍然有需要扬弃的地方。 （一）从交易成本的角度看，信息成本会降低 在实际操作中，交易习惯是买方承担交易的信息成本。而肯定论只在物权法中看到：“物权自由，当事人可以自行创造物权。出卖人不负告知买受人新物权的义务。由于不知道新产生的物权而造成自己的损害，买受人不得向出卖人请求赔偿。”以此来判断物权法定的含义，其实是一番错误的理解，此处的物权排他性和公示性不能彻底的免除买方的责任。此时买方仍然承担着类似于债权的瑕疵担保责任，换句话说，买方在善意不知情的情况下，可以免受第三人的抗议性主张，更不用说新物权的创设情形。肯定论不能证明法定优于物权自治，可以更加节省交易的信息成本。物权法定即使改变了原有的告知义务，但是这并不能证明减少这一环节就是节约了交易的信息成本。 （二）信息成本是由卖方承担的，肯定论的规定将债权法上出卖方告知义务原则，不假思索的照搬到物权法当中 物权法定主义不能否定这项规则，因此这一项规范不论在物权法定或物权自由中所表现出来的的意义是一样的，二者无悬殊的优劣。卖方作为第一出卖人时，他当然完全了解该物的具体信息，不会产生信息成本问题，然而当出现第二出卖人时，由于其曾作为上一环节的买受人从前手中已得知该物的一切信息，因此也不会造成信息成本额外增加的问题。这与肯定论的“买方和卖方共同承担信息成本”的结论是不行符的。 （三）上述的表达还有方法上的漏洞 一方面它忽略了较为重要的信息成本表现问题，只是将信息成本内部需求考察了，它对于物权法定或物权自由是一致的，因为物权具有排他效力，是对世权，绝对权，而债权是典型的相对权。另一方面对公示制度中，仅仅考察信息披露机制一种类型，而忽略了常见的集中型信息披露机制，如登记制度。最后，对公示制度的论证不能代替对物权法定与物权自由的比较。虽然公示通知机制与强制化的标准规定，在一定程度上两者可以互换，但也是在特定条件下而且还是局部替代，设计再完美的登记制度也不能取代物权法定原则的全部功用。 信息成本越大它向着反向发展的结果就越大，进而选择的效应就越明显，损失就越多。但这是建立在信息成本的分析之上，从宏观经济学角度的考察的，当物权法定与物权自由下的比较分析内容不充分时，信息成本已经不再是很总要的考察因素，其关于物权法定对社会整体福利的积极影响也就变成没用的言论。 显然，关于信息成本的经济分析的不成功主要表现为方法上的片面性、方法与结论之间缺乏逻辑关联性，直接削弱了肯定论的说服力和可信度。可见，肯定论的重大缺陷在于，偏离了比较“物权法定下的债权和物权自由下的无名物权”的信息成本这个真正的问题，由此导致其结论似是而非。因此，经济分析方法下的物权法定原则肯定论是不可行的。 通过以上分析可知，采用经济分析方法对物权法定进行分析并不能满足社会的需要和法理的要求，其会造成物权与债权之间出现分歧，使其界限变得模糊，对保护权利人的合法利益是不利的。无论是否定论还是折衷论还是肯定论都是存在着一定的问题的。因此，坚持物权法定还是非常有必要的