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招标投标法实施条例解析 主讲：长沙理工大学 梁建新教授博士 1 招标投标法实施条例 l 概述：工程招标投标是目前我国乃至世界上广泛采用的建 筑工程交易方式。我国从2000年1月1日开始实行招标投 标法，标志着我国招投标活动进入了法制化、市场化轨 道，但是，在招投标活动中，依然存在众多违法非法行为 ，比如规避招标、虚假招标、串通投标等，影响了工程质 量，留下了诸多安全隐患。因此，2006年，国家发改委会 同铁道部、交通部、水利部等有关部委，决定起草中华 人民共和国招标投标法实施条例，2011年11月30日经国 务院常务会议通过，2012年2月1日开始实行。这是招标 投标法的一个非常重要的配套法规。是我国招投标事业 发展中一个新的里程碑。 2 l 我国招投标的现实生态： 故事1： 天堂门坏了，上帝要招标重修。印度人说：3千元就 弄好，理由是材料费1000，人工费1000，我自己赚1000。 德国人说：要6千元，材料费2000，技术专利费2000，自 己赚2000。中国人淡定地说：这个要9千元，3千给你，3 千我的，剩下3千给那个印度人干。上帝拍案：就你了! 3 故事2： 后来地狱的门也坏了，招标时吸取教训，制定控制 价3000。德国人看了一眼走了，印度人报价3000。中国 人给了评标的小鬼500，报价3000，中标。德国人、印 度人都纳闷：看他怎 么干？再后来，中国人花了500材 料、500人工，修了一半宣布停工。拖了半年，地狱追 加投资3000，完工！ 4 故事3： 再后来天堂连接地狱的电梯坏了，也要重修。经过前 面两次教训后，控制定价3000而且要一次性修好。德国人 又来，看了一下走了，印度人报价3000。 中国人也报价3000而且还称完工后有茅台送，中标。 拿到钱后中国人开工，材料500、人工500。完工后，上帝 叫人验收，验收员（事先收了中国人红包500）说不合格 ，要重建。 于是追加资金9000重建！ 5 故事4： 再后来，人间的大门也坏了，投胎的上不来。经过前 几次的教训之后，招标严格定价3000，监理、审计现场跟 踪，并且免费保修1亿年。德国人吓跑了，印度人报价 3000。 中国人来了，无偿修好，免费保修2亿年，但要求5万 年的管理权，上帝同意了。于是中国人修好了后在门口设 了个收费站，投胎每人每次500，双向收费上不封顶。多 给钱的投胎到美国，给500的投到欧洲，逃费的一律投到 中国。 6 一、招标投标法实施条例总体上有哪些新规定？ 1、条例对于当前存在的规避公开招标、搞“明招暗定”的 虚假招标、串通投标、骗取中标等突出问题，对这种行为 进行了细化规定，并具体规定了相应的法律责任。 2、进一步完善了评标委员会成员的选取和评标行为的规范 。要求任何单位和个人不得指定或者变相指定评标委员会 成员，招标人非因法定事由，不得更换依法确定的评标委 员会成员。同时，对于违法确定、更换评标委员会成员、 评标委员会成员徇私舞弊、不客观公正履行职责所应该承 担的法律责任做了明确规定。 7 3、明确规定了必须进行招标的项目范围与规模标准，对 于资格预审、招标、投标、开标、评标、定标签约等环节 的流程与要求进行了细化的规定，解决了招投标实务中存 在争议的诸多问题； 4、从行政法规的层面肯定了电子招标投标、招标投标交 易所、招标投标信用制度等创新性制度与做法。 条例总计85条，分为总则、招标、投标、开标评标中标 、投诉与处理、法律责任、附则七章。下面我们结合案例 对相关条文进行一些分析 8 二、除新建工程以外，改建、扩建或者装修、拆除工程是 否要招标？ 第二条 招标投标法第三条所称工程建设项目，是指 工程以及与工程建设有关的货物、服务。 前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物 的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等 ；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分 割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备 、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成 工程所需的勘察、设计、监理等服务。（只要达到了 依法必须招标的项目范围与标准，就必须采取招标投 标方式进行交易） 9 三、对于依法必须招标的项目，施工、货物、勘 察、设计、监理等服务项目单项合同金额达到多 少必须招标？ 招标投标法实施条例第三条：依法必须进行招标 的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改 革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施 行。 10 国务院2000年4月4日在工程建设项目招标范围和规模标准 中规定： 本规定第二条至每六条规定范围内的各类工程建设 项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建 设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的 ，必须进行招标： （一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 100万元人民币以上的； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价 在50万元人民币以上的； （四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项 规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的 11 四、可以通过网络进行电子招标吗？ 电子招标投标是运用互联网信息技术将电子商务平台与招 标投标采购流程相结合的新方式，具有高效、透明、便捷 的特点。我国从1999年在外经贸纺织品配额招标工作中首 先采用了这一方式，目前已经在广泛的行业与领域中加以 采用。 实施条例第五条第二款规定：国家鼓励利用信息网络 进行电子招标投标。这就从行政法层面肯定了电子招标的 法律地位。 12 五、国有投资项目是否必须到交易中心招标，招标人是否 可以在场外自行招标？ 实施条例第五条 设区的市级以上地方人民政府可以 根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招 标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督 部门存在隶属关系，不得以营利为目的。 这就说明，对于招投标交易中心国家采取的政策是鼓励而 不是强制，目前没有任何法律规定招投标必须在交易中心 进行，只要是合法进行招投标，场内场外都可以，但是， 一些地方政府规定了地方重点建设项目必须在交易中心进 行，因此，招标人必须满足地方政府的要求。 13 六、国家有关部门对招标投标工作的监督管理是如何分工的？ 第四条 国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家 重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息 化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定 的职责分工对有关招标投标活动实施监督。 县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投 标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招 标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以 上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有 规定的，从其规定。 财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情 况和政府采购政策执行情况实施监督。 监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。 14 根据上面的规定：对于招标投标中违法违规行为的监督执 法是由有关行政监督部门负责受理与处理的，比如，工业 （含内贸）、水利、交通、民航等行业项目的招投标监督 执法分别由相关行政主管部门负责；各类建筑、市政工程 项目由建设行政主管部门负责；对国家重大建设项目的招 标投标活动进行投诉，由国家发改委受理，如果有关行政 部门已经受理，发改委不再受理。 15 案例分析: 2006年5月2日，浙江某建筑工程公司与广西某 能与公司签订了电站引水隧道工程施工合同，约定由 建筑公司承建能源公司某水电站引水隧道土建工程，合同 额为1640万元，工期为10个月。之后，建筑公司立即组织 人员进行施工，但是发现能源公司提供的工程地质勘查报 告所反映的地质资料与实际情况明显不符，设计方案不能 满足施工要求，现场发生多次透水、垮塌现象，造成建筑 公司实际工作量大增。此后，建筑公司多次向能源公司要 求增加工程价款遭拒，建筑公司不得已提起诉讼，请求法 院判决：1、确认双方订立合同无效；2、判令建筑公司向 能源公司支付工程价款529万元。 16 案例分析：工程建设项目设计的法律关系主体比较复杂， 凡属于招标投标法招标投标法实施条例依法规定 必须招投标的工程建设项目，必须进行招标。但是在实践 中，很多建设单位忽视合同订立程序，往往采取直接发包 、议标、竞争性谈判等方式订立合同，承包单位因急于承 揽工程，也对建设单位提出的不合理要求予以响应，结果 为合同的履行埋下隐患。一旦合同确认无效，将导致双方 权利落空，造成巨大经济损失。本案中，法院经审理认为 ，该工程涉及公共安全，属于必须依法进行招标的项目， 双方当事人未按照规定进行招标，该合同无效。因此，承 包方与发包方都要吸取教训，对于必须招标的项目必须依 法进行招投标。 17 七、招标人在什么情况下可以采取邀请招标？ 实施条例第七条规定了国有资金占控股或主导地位的依 法必须招标的项目，如果采取邀请招标，必须满足两项条 件： 第一，技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制， 只有少量潜在投标人可供选择；第二，采用公开招标方式 的费用占项目合同金额的比例过大。 此外，国家重点项目或者省级重点项目，如果不适宜公开 招标，经相关部门审核后可以进行邀请招标。 18 八、依法必须进行招标的项目，在什么情况下可以不招标？ 实施条例第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以 不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进 行招标： （一）需要采用不可替代的专利或者专有技术； （二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供； （三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够 自行建设、生产或者提供； （四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影 响施工或者功能配套要求； （五）国家规定的其他特殊情形。 19 招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投 标法第四条规定的规避招标。 招标投标法第66条规定：涉及国家安全、国家 秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工 代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行 招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标 。（保密性、时限性、竞争性） 20 九、实施条例关于投标人享有履约保证金限制比例的 权利： 第58条规定：招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标 人应该按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中 标合同金额的10%。 第57条第2款规定：招标人最迟应当在书面合同签订后5日内 向中标人和未中标人退还投标保证金及银行同期存款利息 。 第66条规定：招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金 、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及同期银行 存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万 元以下罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。 21 十：关于投标人依法提出异议的权利是怎样规定的？ 第22条规定：潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审 文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2 日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10 日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复 ；作出答复前，应当暂停招标投标活动。 第54条规定：依法必须进行招标的项目，招标人应当自收 到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少 于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标 的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间 提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作 出答复前，应当暂停招标投标活动。 22 十一、关于投标人依法投诉的权利是怎样规定的？ 第60条规定：投标人或者其他利害关系人认为招标投标活 动不符合法律规定的，可以从知道或者应当知道之日起10 日内向有关行政部门投诉。 第61条规定：投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行 政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部门负责 处理。行政监督部门应当从收到投诉之日起3个工作日内 决定是否受理投诉，并从受理之日起30个工作日内作出书 面处理决定。投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段 取得证明材料进行投诉的，行政监督部门应当予以驳回。 23 十二、关于投标人遵守投标回避是怎样规定？ 第34条规定：与招标人存在利害关系可能影响招标公正性 的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人 为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加 同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目的投标。 24 十三、关于投标人不得转让中标项目和对中标项目进行分 包是怎样规定的？ 第59条规定：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中 标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标 项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经 招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工 作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条 件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负 责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。 25 十四、关于串通投标做了哪些规定？ 投标人之间私下串通、抬高或者压低标价，或者投标人与招标人之间 相互勾结搞虚假招标等限制竞争的行为叫做串通投标。 实施条例第39条规定了五种投标人串通投标的行为：一是投标人之 间协商投标报价等投标文件的实质性内容；二是投标人之间约定中标 人；三是投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；四是属于同 一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标； 五是投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行 动。 26 实施条例第41条规定了六种招标人与投标人串通投标 的行为：一是招标人在开标前开启投标文件并将有关信息 泄露给其他投标人；二是招标人直接或者间接向投标人泄 露标底、评标委员会成员等信息；三是招标人明示或者暗 示投标人压低或者抬高投标报价；四是招标人授意投标人 撤换、修改投标文件；五是招标人明示或者暗示投标人为 特定投标人中标提供方便；六是招标人与投标人为谋求特 定投标人中标而采取的其他串通行为。 27 串通投标的法律责任：如果存在串通投标行为： 中标无效，而且要处中标项目金额千分之五以上 千分之十以下的罚款；情节严重的，取消1至2年 投标资格，构成犯罪的，还要追究刑事责任。“ 情节严重”包括：以行贿谋取中标；三年内两次 串通投标；串通投标行为损害招标人、其他投标 人或者国家、集体、公民的合法权益，造成直接 经济损失30万元以上；其他串通投标情节严重的 行为。 28 案例分析之一：某市重点建设项目因急需采购一 批工程设备，项目业主未经招标就与之前合作过 的A厂家签订设备采购合同，后考虑到羔皮设备 金额较大，属于必须招标范围，于是决定补办招 标手续。 业主在招标代理公司的配合下，由A厂 家自行邀请另外两家企业“投标”，结果， A厂 家综合评分最高而中标。 请问：该次补办招标手续是否合法？将承担什么 法律责任？有何启示？ 29 1、本案中，招标工作还没开始，“中标人”已经开始供货，因此后来 补办的招标投标属于典型