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最新劳动争议案例集锦 HR操作实务 目录 1.录用通知的法律风险知多少？ 2.未签订书面劳动合同怎么办？ 3.试用期内不符合录用条件，如何证明？ 4.试用期要制定并公示考核标准。 5.派遣工不同意变更主体 用人单位要给经济补偿。 6.调整工作岗位的合同变更。 7.如何合理调整员工工资？ 8.劳动合同协商解除后不能要求经济补偿？ 9.员工手册未含相关内容 单位解除劳动合同违法。 10.解聘，慎用“客观情况发生重大变化”。 11.严重违纪解除合同。 12.员工绩效考核末位遭淘汰 公司解除劳动合同被判赔偿。 13.员工声明双方再无争议，还能再要求双倍工资吗？ 14.对于乙肝员工如何处理? 15.医疗期：劳动合同期限即将届满 员工称病不想解除合同。 16.如何处理怀孕期员工? 17.竞业限制，单位未履约，员工要求补偿金。 18.服务期辞退要求员工承担培训费。 19.返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？ 20.企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？ 【案情】（选自中国人力资源开发，2008年10月，唐付强） 据中国法院网报道， 2004年11月，马来西亚航空公司（以下简称马航）委托北京外航服 务公司（以下简称外航服务公司）在外航服务公司发布了马航在中国招聘中国籍空乘的招聘广 告。8位女性于2004年12月至2005年2月参加并通过了初试、复试和体检，并被确认录用。 2005年2月至6月间，这8位女性应马航和外航服务公司的要求办理了相关政审手续，并将政审 材料和办理马来西亚工作准证所需的材料寄给了外航服务公司。后8位准空姐多次询问马航和外 航服务公司，两公司均称正在办理手续，要求8位准空姐在家耐心等待。直到2006年9月8日， 在北京建国饭店，马航和外航服务公司告知这8位准空姐，马来西亚航空公司放弃对其的聘用， 同时要求她们在其拟好的内容为“我自愿放弃马航的聘用，自愿放弃向马航索赔的权利“的中英 文“放弃书“上签字，而且声称如果原告签署了“放弃书“，便可拿到11000元人民币的“礼物“，否 则便无法获得该“礼物“.因“放弃书“显失公平，8名准空姐毅然拒绝签署。 2007年9月，8名准空姐将马来西亚航空公司和北京外航服务公司告上法庭，要求二被告继 续聘用，并连带赔偿经济损失42900元-93200元不等。 庭审中，被告马航认为，该公司与8名准空姐之间尚未形成合同关系，因此该公司对8名准 空姐也不承担任何合同义务。同时，马航表示，作为马来西亚注册企业，其在华办事处不能自 行招聘中国员工，而只能接受中国特许的外事服务机构派遣的劳务人员。中国雇员与外事服务 单位之间存在劳动合同关系，外事服务单位则与外企在华代表机构之间存在合同关系，因此， 在这种情况下，即使8名原告已经由外事服务单位派遣到该公司工作，马航与8名原告之间仍然 不存在任何合同关系。 外航服务公司则表示，该公司作为有相关资质的劳务派遣机构，于 2004年9月与马航建立了劳务派遣合作关系。基于此，应马航的要求该公司在网站上发布了此 次招聘广告，并组织人员到马航安排的场所应聘。在招聘过程中，该公司未向马航和应聘者收 取任何费用，并全面履行了与马航之间的合作协议和委托的相关义务，并为应聘者提供了准确 的招聘信息和应聘服务，因此该公司不应承担赔偿责任。 1.录用通知的法律风险知多少 【法院判决结果】 2008年6月下旬法院判决法院经审理认为，招聘者与应聘者在 合同的订立过程之中，均享有订约自由。但是，磋商过程中双方应 遵从诚实信用原则。如果在订约过程中，招聘单位以其行为导致应 聘者形成合理信赖，应聘者依据该合理信赖从事相应行为导致损失 的，招聘单位应对该损失承担损害赔偿责任。外航公司受马航要求 为其招聘空乘，与马航之间系劳务派遣关系。因此，马航对外航公 司在按其要求进行招聘活动中对应聘者应承担的民事责任应承担连 带责任。鉴于除法定情形外，不应强制招聘单位与应聘者建立劳动 关系，因此原告要求二被告继续聘用的请求未获支持。 【本案件适用相关法律条款】 （一）劳动合同法相关条款：中华人民共和国劳动合同法 第七条规定 “用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用 人单位应当建立职工名册备查。 （二）合同法 【案例点评】 本案的关键在于企业的反悔，在法律的定性上是解除一个民事合同还是一段劳动关系。如果 解除的是一个民事合同则适用合同法及相关规定；而如果解除的是一段劳动关系，则适用的是 劳动合同法及相关规定。此外，如果解除的是一个民事合同，则不可强制双方履行；如果解除 的是一段劳动关系，则候选人可以要求继续履行，也即可以强制执行。 （一）录用通知的性质界定 录用通知书实际上用人单位向决定录用的员工单方发出的愿意与其建立劳动关系的一种意思表 示。从合同法的基本原理考查，是用人单位向应聘人员发出的关于建立劳动关系的一种要约。 根据合同法的一般原理，一份合同的成立要经过要约和承诺两个程序。承诺通知到达要约人时 生效，合同成立，对双方均产生约束力。录用通知从一个企业单方发出的要约变成了企业和候选人 双方达成合意的一纸合同。劳动合同法第七条规定 “用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳 动关系。“也就是说劳动合同法从实际用工之日起开始对劳资双方进行调整，而候选人表示接 受录用但实际用工之前，双方之间并非劳动合同法的调整，而是受合同法的规范。因此， 此合同在法律上应当界定为普通的民事合同并非劳动合同。 （二）企业撤销录用通知的法律风险 录用通知是否对企业具有约束力，关键在于是否被候选人接受。候选者接受录用通知，而企业 撤销，则企业的这一行为，法律上应当界定为预期违约。 尽管企业违约，但是追究企业的违约责任不能通过不能强制企业和候选人履行的方式，因为民 事合同具有不可强制性，而只能追究财产上的损失。由于候选人已经对企业形成了一种合理信赖， 那么如果候选人能够证明其因为企业的违约行为遭受损失，则企业应该对该等损失承担赔偿责任。 具体在本案中，不能强制马航、外航服务公司和8位准空姐三方主体之间建立派遣关系，但8 名准空姐对于外航公司将与其订立劳动合同并派遣至马航已形成合理信赖，且8位准空姐证明了其 遭受的损失，因此，8名准空姐因基于合理信赖而与原单位解除合同导致的损失，招聘单位应当适 当予以赔偿。 【操作提示】 （一）发出录用通知与候选人体检的顺序安排 关于发出录用通知与候选人体检的顺序安排，在实务中一般有两种操作模式，第一种 模式是先体检，后发通知；第二种模式是先通知后体检。建议在操作中采取第一种模式。 第二种模式主要存在以下两个方面的法律风险：（1）在拒绝理由上不易选定。如果 在在先发出录用通知后体检，而在体检中发现候选人有某种疾病的话，则企业在不易找出 拒绝理由，否则非常容易被视为就业歧视。特别是在2008年1月1日就业促进法实施以 后，企业实施就业歧视的，候选人可以向法院提起诉讼，企业成为被提起就业歧视诉讼的 概率加大。（2）加大解雇成本。如果在先发出录用通知后体检，而在体检中发现候选人 有某种疾病仍让其顺利入职的话，则可能会在用工期间产生病假、医疗期等一系列后续问 题，同时丧失了巨大的招聘的机会成本，而且加大了企业的解雇成本。 （二）录用通知书的失效 在实务中，会出现这样的情形： 1.回复过晚，另有人选。【建议】在录用通知上设立一个回复期限，如果在期限内不回复 ，则录用通知自动失效。 2.按时回复，承诺按时入职，不见人影。【建议】可以在录用通知上设定，如果候选人不 能在承诺的时间入职报到时间，则需事先得到企业的同意才能后延，而且后延时间不能超 过企业设定的期限，否则录用通知自动失效。 （三）录用通知书与劳动合同之间关系的处理 关于录用通知书与劳动合同之间关系的处理，在实务中一般有以下三种操作模式，（ 1）明确劳动合同签订后，录用通知自动失效；（2）明确劳动合同签订后，某些合同的某 些内容特别是劳动报酬内容条款按照录用通知上的相关条款执行；（3）对录用通知与劳 动合同之间的关系的处理未作任何设定。专家更倾向于建议采取第一种模式，这样可以最 大限度的减少后患。 2.未签订书面劳动合同怎么办 【案情】 小王是上海某服装公司（以下简称服装公司）的一名检验员，于2007年 6月3日进入服装公司工作，至今未签订书面的劳动合同。2008年4月9日，服 装公司因订单减少，业绩下滑，要适当调低小王的劳动报酬，同时，鉴于 劳动合同法已经开始施行，故要求与小王签订书面劳动合同，于是，服装 公司当面交给小王一份书面劳动合同，该合同将小王原来的3000元工资调整 为2800元，小王不同意2800元的月薪，故没有签订劳动合同。同日，服装公 司向小王发出终止劳动合同的书面通知，但没有对小王作出任何补偿。小王 认为服装公司不与其签订劳动合同是违法行为，应当赔偿其损失，而且应当 支付经济补偿金；服装公司认为是小王不愿意签订合同，不是公司不与其签 订，鉴于双方没有书面合同，故随时可以通知小王不用上班，不需要进行补 偿。双方协商不成，小王诉至劳动争议仲裁委员会，要求服装公司支付2007 年7月3日至2008年4月9日期间的两倍工资，并要求支付一个月工资的经济补 偿金。 小王的请求能否得到支持？ 【分析】 上述案例是关于事实劳动关系期间的二倍工资以及终止时经济补偿的问题： 一、关于一个月的“宽限期”及双倍工资 劳动合同法第十条第二款规定，已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的， 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。这里的一个月我们俗称为“宽限期”，换言 之，用人单位可以在这一个月内的任何一天与劳动者签订书面劳动合同，过了一个月未签订 书面劳动合同的，用人单位就应当支付两倍工资了。 本案中，小王是在07年6月3日进入服装公司工作的，此时双方已经建立了劳动关系，由 于双方未签订书面劳动合同，那是否意味着从用工之日起的第二个月（07年7月3日）开始服 装公司要向小王支付两倍工资？答案是否定的。理由是：劳动合同法是在08年1月1日施 行的，该法规定的“一个月内”是指08年1月1日至1月31日，即服装公司应当在08年2月1日 前与小王签订书面的劳动合同，否则，自08年2月1日起，服装公司就应当支付小王二倍的工 资。故，小王主张自07年7月3日支付两倍工资无法得到支持，仲裁仅能支持08年2月1日至4 月9日期间的双倍工资。 二、关于经济补偿 根据劳动合同法实施条例第五条、第六条的规定，在一个月的“宽限期”内，如果 由于劳动者不签订书面劳动合同，用人单位终止劳动合同的，可以不支付经济补偿，超过一 个月的，由于劳动者不签订书面劳动合同，而用人单位终止劳动合同的，用人单位须依法支 付经济补偿。 本案中，服装公司是在与小王形成事实劳动关系一个月后，即2008年4月9日，与其终止劳动 关系的，且终止劳动合同的原因是小王不签订书面劳动合同，符合劳动合同法实施条例 的规定，服装公司可以通知小王终止劳动关系，但应当向小王支付经济补偿。至于经济补偿 年限的起算时间应当自用工之日起，即从07年6月3日起计算小王的工作年限，故服装公司应 当支付小王一个月工资的经济补偿，该一个月工资的标准是小王在服装公司的月平均工资。 【建议】 在一个月的“宽限期”内，法律对于用人单位终止劳动关系作出了规 定。根据劳动合同法实施条例第五条的规定，在一个月的“宽限期” 内，如果劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳 动关系，且无须支付经济补偿。对于用人单位来说，应在一个月内及时与 劳动者签订劳动合同，如果劳动者不签订，可以依法终止。 1、用人单位在一个月的“宽限期”内与劳动者终止劳动关系，必须符 合三个条件： 第一：书面通知劳动者签订劳动合同，但是劳动者不与其签订； 第二：书面通知劳动者终止劳动关系； 第三：必须在用工之日起一个月内，即在“宽限期”内，完成上述两 个步骤。 2、用人单位在实务中，应当注意证据保留： 第一：留存两次书面通知及签收回执的凭证； 第二：留存支付劳动报酬的凭证。 3、用人单位应当在用工之日起一个月内及时与劳动者签订劳动合同。 3.试用期内不符合录用条件，如何证明？ 【案情】 2008年1月，黄某参加了北京市某区主办的专场招聘会，经面试，被一家 模具公司录用为销售部经理助理。2008年1月21日，双方协商一致，签订 了2年期固定期限劳动合同，并约定了2个月的试用期。黄某入职一段时间 后，公司领导认为其工作态度十分认真，但专业知识和业务水平都不理想 ，与招聘时对空缺岗位的要求存在很大差距。2008年3月6日，该模具公 司以黄某在试用期被证明不符合录用条件为由，决定解除与黄某的劳动关 系，并不予支付任何经济补偿。黄某认为，自己工作积极努力，专业知识 和业务水平也正在快速提高，公司领导在未对其进行任何考核，也没有任 何考核标准的情况下，片面地认为自己不符合录用条件，解除劳动关系是 不合法的。于是，向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求该模具公司向其 支付经济补偿。 【仲裁结果】 仲裁委员会经调查审理后，判定该模具公司与黄某解除劳动关系属于 违法行为，对黄某的申诉请求予以支持，要求该模具公司向黄某支付 双倍经济补偿的赔偿金。 【专家点评】 焦点一：黄某为何不能被证明不符合录用条件？录用条件，是指用人单位在招 用劳动者时，依据岗位要求所提出的具体标准。如果劳动者被证明不符合用人单位 提出的录用条件和标准，或不能胜任劳动合同中约定的工作或岗位，依据劳动合 同法第三十九条第一款规定，用人单位可以与其解除劳动合同。劳动者在试用期 是否合格，应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时劳动者的文化水平 、技术水平、身体素质、内在品质等为标准。在具体录用条件和标准不明确时，才 以是否胜任劳动合同约定的工作或岗位为标准。本案中，该模具公司招聘时没有讲 明具体录用条件，对空缺岗位也没有明 确的岗位说明，并且也未提出相应的考核 标准对黄某进行考核。因此，公司不能以领导主观判断其“专业知识和业务水平与 招聘时对空缺岗位的要求存在很大差距”为由解除黄某的劳动关系。 值得注意 的是，企业对于员工是否符合录用条件的考核必须在试用期内；若超过试用期，即 便员工的考核结果不能达到要求，企业也不能以试用期内不符合录用条件为由解除 劳动合同。 焦点二：如何证明劳动者在试用期内不符合录用条件？ 劳动者试用不合格，包 括完全不具备录用条件和标准，部分不具备录用条件和标准两种。无论属于那种情 况，用人单位都必须提出合法有效的证明，否则就会因举证不能而无法与劳动者解 除劳动关系。 【建议】 至于如何证明劳动者在试用期内不符合录用条件，笔者认为，用 人单位应当注意做好以下几点： 1. 在发布的招聘简章、招聘信息中明确录用条件和标准。用人单位在 广告上发布招聘信息时，除了注明对职位的一些基本要求（如年龄、 职业技术、学历等）外，还应对所聘职位的具体录用条件、岗位职责 进行详细描述，并在与劳动者订立劳动合同时再次以书面形式明确告 知。 2. 对劳动者进行一定的背景调查。核查劳动者是否提供了虚假个人信 息，是否违背诚实信用原则，隐瞒应当告知用人单位的重要信息，如 被证实劳动者有此类不正当行为，用人单位可视其为不符合录用条件 。 3. 建立试用期的绩效评估制度，明确考核标准、考核方式及考核方 法。用人单位制定的考核内容、评分原则及决定劳动者是否最终被录 用的客观依据应当事先告知劳动者，并让其签字认同。 4.试用期要制定并公示考核标准 【案情】 2009年3月，江某应聘到北京一家服装厂工作，双方签订了三年期限的劳动合同 ，工资标准为1200元/月，并约定了5个月的试用期，试用期工资为960元/月。 2009年7月底，在江某试用期期满前一天，该服装厂人力资源部找到江某，告知 其试用期内绩效考核不合格，以试用期内被证明不符合录用条件为由，要与其解 除劳动合同，并要求江某当日即办理合同解除手续。而江某表示，自己在应聘服 装厂工作时，从未看到有关录用条件的说明，在签订劳动合同及此后的工作中， 服装厂也未曾告知自己相关的绩效考核规定，况且自己也一直严格遵守工作时间 和工厂的相关规章制度，于是她要求服装厂向其支付经济补偿。后来，在遭到服 装厂的拒绝后，江某向劳动争议仲裁委员会提请了仲裁，要求裁定服装厂违法解 除劳动合同，支付其双倍经济补偿的赔偿金。（来源：HR经理人，2010年第3 期，张驰） 【仲裁结果】 审理中，服装厂提供了绩效考核制度规定，但由于其未能出具该制 度已公示告知以及江某试用期内不符合录用条件的证明材料，最终 ，劳动争议仲裁委员会裁决，服装厂与江某解除劳动合同属于违法 解除，应当依法向江某支付一个月工资的赔偿金。 【本案件适用相关法律条款】 劳动合同法规定39条第一款，用人单位依法与劳动者在试用期内解除劳 动合同，主要有以下几种情形：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的 。 【案例点评】 上述案例中，服装厂在试用期内与江某解除劳动关系，应当根据劳动合同 法第二十一条和第三十九条的规定，证明江某试用期内不符合录用条件， 并向劳动者说明情况。但服装厂却无法提供有效的证据材料而未得到支持， 向江某支付了双倍经济补偿的赔偿金。根据劳动合同法第四条规定，用 人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定，公示或 者告知劳动者。服装厂败诉的关键原因就在于其绩效考核制度未做到向所有 员工公示告知，这使得服装厂的管理依据不符合法律规定，致使管理无效。 【操作提示】 实践中，上述第一种情形是较为常见的。而绩效考核结果是用人单位证 明劳动者试用期内不符合录用条件最直接和最有效的说明。 从绩效考核的种类上看，通常可以分为三种：日常考核、年度考核和专 项考核。 试用期绩效考核，就属于用人单位针对处于试用期内的员工的专项 考核，试用期考核的结果直接决定着员工是否符合录用条件，是否能够继续 与用人单位存续劳动关系。当然，这也是试用期内最容易引发劳动争议的关 键点。 在本案中，服装厂没有对江某所在岗位的录用条件进行具体明确，也无 法提供江某绩效考核结果不合格及相应绩效考核标准评价等有力的证据材料 ，所以不能充分证明江某试用期内不符合录用条件，这也是服装厂没有细化 绩效考核制度相关内容所导致的结果。 因此，用人单位要通过建立制度来，规避绩效考核引发的劳动争议，除 了确保绩效考核管理制度的全面、完备、依法生效外，还应当加强对绩效考 核指标的量化和工作程序的规范化，提高指标及程序的可操作性，确保指标 制定的合理性和客观性。同时，用人单位还应当加强对绩效考核管理过程中 相关书面材料的备案工作，以便发生争议时举证有利。 5.派遣工不同意变更主体 用人单位要给经济补偿 【案情】 2013年7月1日，人力资源和社会保障部发布劳务派遣行政 许可实施办法，规定注册资金不足200万元的单位不能经营劳务 派遣业务。 2014年7月，注册资金为50万元的某公司决定不再经营劳务派 遣业务，便与用工单位某物流公司一起，要求职工签订劳动 合同主体变更协议，即将这些职工转给另一家有资质的劳务派遣 公司，他们在原公司的工作年限由第二家劳务派遣公司承继，岗位 协议书等继续有效。王某等38名职工不同意变更劳动合同，原公司 发出告知函，停止了他们在物流公司的工作，按待岗暂时安置 。随后，38名被派遣员工进行维权。 【处理结果】 经工会调解，38名劳务派遣职工获赔150多万元，与原公司顺利 解除了劳动合同。 【案件评析】 本案件中，某公司是由某物流公司出资，在很多年前设立的劳务派 遣机构。原公司将包括38名职工在内的人员派遣到物流公司工作，这种 做法违反了劳动合同法第67条中“用人单位不得设立劳务派遣单位 向本单位或者所属单位派遣劳动者”的规定，存在用工不规范之处。同 时，本案件中的劳动者多为老职工，固定岗位工作长达十多年，显然不 属于劳务派遣的范畴。 在经济补偿方面，本案件中的某公司，因没有资质而不能再经营劳 务派遣业务，若单位按照法定破产程序解散而与劳动者解除劳动合同的 话，应当自劳动合同法施行之日即2008年1月1日起的工作年限支付 经济补偿。并按照合同解除或终止之日劳动者前12个月的平均工资标准 计算，不足12个月的，按实际工作月数的平均工资计算。经工会调解员 依法依规进行调解，双方当事人终于达成协议，顺利解决了38位被派遣 职工与两家单位的矛盾，保护了职工的合法权益。 6.调整工作岗位的合同变更 【案情】 张女士来到某贸易公司从事财务主管工作多年，期间工作表现良好。 随后在续订劳动合同时用人单位与其订立了无固定期限劳动合同。2009年 11月，张女士患病，因错过最佳治疗时间，转为慢性疾病，后来时常因其 身体状况和病假问题影响工作。该公司领导经讨论认为，张女士目前的身 体状况不符合财务主管工作岗位的要求，已经影响了公司的正常经营活动 ，决定将其由目前的工作岗位调到相对轻松的其他岗位，以方便治疗和休 息，相关待遇按照新岗位标准执行。 张女士认为其在公司工作多年，表现良好，用人单位于情应为其保留工 作岗位，待其痊愈后继续工作；于理在没有征求她本人意见的前提下，擅 自调整她的工作岗位及待遇，属于擅自变更劳动合同的行为，因此拒不执 行公司的安排。 在双方经过数次协商仍未达成一致意见的情况下，该公司以张女士不服从 工作安排，属严重违纪为由，决定与其解除劳动关系，停发工资，停缴社 会保险。张女士不服，将该公司告上劳动争议仲裁委员会，要求恢复劳动 关系，继续从事原岗位工作。（来源：HR经理人，2010年第6期，张驰） 【仲裁结果】 劳动争议仲裁庭经调查认为，该公司相关规章制度明确规定，张 女士的身体状况无法履行相应的岗位职责情况，视为不能胜任工作。 因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位 的自主权。因此驳回张女士的申请，裁定该贸易公司的解除决定合法 、有效，双方解除劳动关系。 【本案件适用相关法律条款】 依据劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关 问题的复函（下文简称复函）之规定：关于用人单位能否变更 职工岗位问题，按照劳动法第十七条、第二十六条、第三十一条 的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致 使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致， 若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任 工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。 【案例点评】 在用人单位的规章制度和日常管理工作中，哪些属于行使管理权， 哪些应属于变更劳动合同行为，是许多HR管理者容易出现困惑的重点 。这也是本案的焦点所在。 依据劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问 题的复函（下文简称复函）之规定：关于用人单位能否变更职 工岗位问题，按照劳动法第十七条、第二十六条、第三十一条的 规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使 原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若 不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工 作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳 动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。 因此上述案例中用人单位的做法是没有 问题的。因为该单位在规章 制度中已将身体状况不符合岗位要求界定为不能胜任工作，依据复 函的规定，用人单位因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作 岗位，属于用人单位的自主权。劳动者拒不服从用人单位工作安排的 ，用人单位在规章制度中明确将其界定为严重违纪的，可以解除劳动 合同。 【操作提示】 通过上述案例，专家总结出一套工作办法，用来明确区分用人单位的管理自主权和变更 劳动合同的行为： 1将岗位与薪酬待遇相挂钩，明确薪随岗变的薪酬管理原则。在劳动合同中以岗位协 议的形式明确双方权利、义务。避免调整工作岗位或变更劳动合同后，因薪、岗有别的 问题而引发劳动争议的情形出现。 2明确岗位职责，在劳动合同及规章制度中界定不胜任工作的标准。通过对劳动者进 行考核的结果认定其胜任工作与否。 3劳动者身体状况、出勤天数等与工作完成情况息息相关的因素，应当按照用人单位 客观情况写进岗位职责或绩效考评制度中，作为考核标准进行考核。 4经考核不合格的劳动者，被用人单位界定为不能胜任工作的，应将考核结果向劳动 者进行告知、确认，做好沟通工作，及时缓解劳动者可能出现的对立情绪，避免劳动争 议的发生。 除了以上几点之外，当劳动合同变更时，还要注意变更的条款及变更理由与程序都应合 法。依据劳动合同法及相关法律规定，用人单位与劳动者变更劳动合同应当遵循以 下步骤： 1. 核对是否已与劳动者依法订立了书面劳动合同，这是劳动合同变更的前提。 2确定变更事项，以书面形式向劳动者提出变更意向，并送达劳动者。 3 . 坚持平等自愿、协商一致的原则与劳动者就劳动合同变更事宜进行协商。 4. 与劳动者达成一致，签订变更协议，办理变更手续。 5. 履行书面程序。已生效的变更书（变更后的劳动合同文本）一式两份，由用人单位和 劳动者各执一份。 7.如何合理调整员工工资？ 【案情】 2006年4月1日，许某受聘于一家广告公司，并与公司签署了一份高级职员聘用合同 ，合同中约定“正式聘用许某为公司的设计总监”，合同期为1年。合同同时约定， 许某的税前工资是11537元。2006年4月和5月，许某如数拿到了合同约定的工资。6月 份，因许某业绩考核突然变差，公司以许某工作业绩下滑为由，并根据劳动合同第5条 第2款“许某的薪酬由公司董事会予以审定，同时按照公司董事会的意见，根据其工作 业绩对其薪酬水平予以修改”的规定，将许某工资级别由原29级降为27级，发税前工 资7880元。7月份，公司又以许某未能做正常的业务工作为由，决定按待岗处理，工资 发5000元。2006年8月7日，双方签订解除劳动合同书，该书中说明：“公司与许 某经协调，就解除劳动合同事宜达成如下共识：1、双方的劳动合同从许某与公司签订 本协议之日起解除”，8月7日后，许某办理了工作交接。 在劳动合同解除以后，许某认为自己的合同工资为11537元，但公司所发的6月份 工资仅为7880元，7月工资仅为5000元，因此多次找公司交涉要求补发所欠的工资。 公司则认为，决定在2006年6月许某的工资由29级降到27级，发放标准为7880元，7月 份因许某的工作业绩大幅度下滑，公司又决定将许某按待岗处理，每月发给5000元工 资。上述决定是根据许某的工作业绩的评定、公司的章程作出的，完全符合许某与公司 签订的高级职员聘用合同第5条第2款之约定，所以不同意许某补发工资的要求。双 方协商不成，许某便就此向劳动争议仲裁委员会提出了申诉。 【问题】 1、公司能否根据许某的业绩下滑情况，适时调整他的相应工资级别，您的理 由是什么？ 2、作为人力资源工作的您，面对类似许某的情况，将会如何处理，来保证公司利 益？ 【专家点评】 这是一起比较典型的因用人单位随意变更劳动合同的案例。 在本案中，许某与公司签订了一份合法有效的劳动合同，并就工作内容、劳动报酬等 劳动合同的必备要件作出了约定。根据劳动法第17条的规定，劳动合同依法订立即具 有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。因此，该公司在与许某签订劳动合同 ，并明确约定了相关事项后，就应该认真、完整地履行合同的内容，否则就构成了违反劳 动合同的行为。那么，劳动合同一经签订是不是就永远不能变更了呢?对此，劳动法、 劳动合同法也作出了规定，即经过双方当事人的协商或出现了法定情形后，劳动合同 可以变更。” 本案中，该公司为了变更劳动合同，便以许某工作业绩大幅度下滑为由，降低了劳动 合同约定的工资标准。在公司作出这一决定的过程中，明显存在两方面的问题。第一，公 司认定许某工作业绩大幅度下滑必须要有的证据。公司如果以业绩原因调整员工的岗位或 薪水，首先应该有充足的证据表明该员工确属业绩不良，已经构成了不能胜任工作的客观 事实，只有在此基础上才能作进一步的决定。缺乏充足的证据或者只凭公司的主观印象， 就贸然认定员工业绩不行，继而变更劳动合同显然不妥。第二，即使许某确实存在业绩下 滑、不能胜任公司本职工作的问题，公司如果要按照规章制度变更劳动合同中工作内容、 劳动报酬等内容，也必须按照规定的程序办理，不能违反或不履行基本程序。本案中的这 家公司明明在劳动合同第5条第2款规定“许某的薪酬由公司董事会予以审定，同时按照公 司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”，但是，公司变更许某的劳动 合同时，却没有履行上述程序，没有经过公司的董事会，仅仅口头通知许某本人，明显违 反合同的约定。 因此，从本案的案件描述上看，公司不可对许某的薪酬作出调整。此案提醒用人单位在变 更劳动合同过程中，必须严格按照法律要求进行，只要注重证据的绩效收集和履行相应的 决定流程，即可对员工的工资作出相应的调整。 8.劳动合同协商解除后不能要求经济补偿 【案情】 刘先生是某公司技术部门的一名员工，与公司签订了无固定期 限的劳动合同。近年来，刘先生所在的公司因市场竞争激烈逐渐 陷入经营困难的状况。为摆脱困境，公司经董事会决议，决定采 取减人增效的办法。经与企业工会协商，公司职代会通过了一项 协商解除劳动合同的方案，其中规定：公司提出与员工协商解除 劳动合同，员工在方案公布后一周内书面同意与公司协商解除劳 动合同的，公司在法定经济补偿金之外再给予额外奖励金。 方案公布一周后，刘先生才向公司递交了协商解除劳动合同的 意见书，并要求公司按规定支付法定经济补偿金和额外奖励金。 公司表示刘先生提交协商解除劳动合同意见时超过了公司规定的 期限，公司可以同意与刘先生协商解除劳动合同，但不同意支付 经济补偿金和额外奖励金，双方于是发生争议。请问刘先生与公 司的劳动合同协商解除后，刘先生是否可以要求公司支付额外奖 励金和经济补偿金？ 【分析】 根据劳动合同法第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可 以解除劳动合同。那么劳动合同当事人经协商一致解除了劳动合同后是 否有经济补偿金呢？这里关键是看是劳动者还是用人单位提出解除劳动 合同的。劳动合同法第四十六条规定，用人单位向劳动者提出并与 劳动者协商解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。假 若由劳动者提出，劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单 位无需支付经济补偿金。 本案中，公司提出与员工协商解除劳动合同时，设定了一周的期限和书 面同意的条件，刘先生未在公司设定的期限内以书面形式表示同意，表 明刘先生未能在公司提出协商解除劳动合同时达成解除合同的协议。此 后，刘先生在公司设定的期限和条件之外提出协商解除劳动合同，应是 刘先生另行向公司提出协商解除合同要求。双方尽管最后还是协商一致 依法解除了劳动合同，但由于是刘先生提出协商解除要求的，根据以上 规定，公司没有支付额外奖励金和经济补偿金的法定义务，因此刘先生 要求公司支付额外奖励金和经济补偿金均无法律依据。 9.员工手册未含相关内容 单位解除劳动合同违法 【案情】 2006年9月25日，贺某被某包装公司聘用。工作7年间，曾数次 签订劳动合同，最后一次签订劳动合同的终止期限为2014年12月31 日。 2013年7月14日，贺某上班时突发疾病，后被医院诊断为冠状动 脉肌桥，并要求住院治疗，但需交8万元住院押金。贺某因无钱住院治 疗，便请求调整工作岗位，但未获同意。接着他提交病假申请书 请求休假治疗。 2013年11月底，公司让正在休病假的贺某交病假条，他拿不出。 公司于2013年12月26日，以旷工为由与贺某解除劳动合同。随后， 贺某申请劳动仲裁。 【处理结果】 法院判决包装公司向贺某支付含违法解除劳动合同赔偿金等共计20 万元。 【案件评析】 本案的争议焦点，是公司与贺某解除劳动合同是否违法。 相关司法解释规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出开除 、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等 决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。 本案中，包装公司以贺某旷工严重违反企业规章制度为由解除与他 的劳动合同，对此作为用人单位应提供相应的证据。于是，公司提供了 2008年1月1日单位实施的员工手册和员工手册签收声明。前 者载明员工如有连续旷工5个工作日的严重缺勤行为，属于严重违反公 司规章制度，将受到立即解除劳动合同的违纪处分。后者证实包装公司 已将员工手册内容告知贺某。 然而通过质证发现，公司签收声明证实告知贺某内容的员工手册 是2006年的版本，该版本中没有旷工解除合同的内容，而2008年版 本员工手册却没向贺某公示，所以包装公司解除劳动合同的行为违 法，故应向贺某支付违法解除劳动合同赔偿金。 10.解聘慎用“客观情况发生重大变化” 【案情】 小娟于2007年12月应聘到北京一家外企公司工作，并签订了1年期限的 劳动合同，负责与公司另一位同事小丽一起在前台接听电话并接待来访者，月 工资为1800元。由于小娟经常在工作时间翻阅前台收到的免费杂志，以至于 公司的电话、接待工作几乎都落在了小丽肩上。2008年2月，公司对全体员工 进行了工作考核，对小娟的不良工作态度进行了批评，小娟依照公司规章制度 认真写了检查。2008年3月，公司对所有岗位人员重新优化配置，决定前台接 待岗位配置1名员工，遂以客观情况发生了变化，原劳动合同无法再继续履行 为由，与小娟解除了劳动合同，并下发了办理解除手续的通知，要求小娟在 15日内办结工作交接，不支付经济补偿。 小娟不服，以外企公司违法解除为由，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申 请，要求支付经济补偿及赔偿金。 （ “中华英才网人力资源（HR经理 人版）”，2008年8月，张驰） 【仲裁结果】 客观情况发生变化时，该外企公司未与劳动者小娟协商，未履 行变更劳动合同内容程序，属于违法解除，应当支付双倍经济补 偿的赔偿金1800元。此外，还应支付因未提前三十日通知解除而 应发的一个月工资1800元，共计3600元。 【本案件适用相关法律条款】 劳动合同法第十七条：劳动合同应当具备以下条款：（四）工作内容和工作 地点； 劳动合同法第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式 通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三） 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用 人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 劳动合同法第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或 者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手 续。 【案例点评】 焦点一：企业优化人员配置，员工被裁属于客观情况发生重大变化吗？ 所谓客观情况发生重大变化，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或 部分条款无法履行的情况。 在小娟与外企公司签订劳动合同时，双方约定的工作内容是负责在前台接听 电话、接待来访者。2008年2月，外企公司通过考核，对企业人员配置进行优化 ，并根据前台接待岗位的工作任务将人员配置减至1人。小娟失去工作岗位，属 于客观情况发生了重大变化，没有岗位的小娟无法再继续按照劳动合同约定的工 作内容工作，致使公司与小娟订立的劳动合同无法履行。 在此类劳动争议案件中，用人单位与劳动者发生劳动争议，通常表现在对“客观情 况发生重大变化”认定不清的问题上。实际上，很多用人单位以此原因与劳动者解 除劳动关系，却苦于没有直接有力的证据、规定作为法律支持，与劳动者无法就“ 客观情况发生重大变化”问题达成一致，最终走上了仲裁路。在此，专家建议，用 人单位在劳动合同或者其他生效的规章制度中，应当注意明确“客观情况发生重大 变化”的含义，罗列“客观情况发生重大变化”的情况，使用人单位与劳动者就此 达成一致，避免争议的发生。 焦点二：只要客观情况发生重大变化，就可以无偿解除劳动合同吗？ 自劳动合同法颁布施行以来，用人单位一直将“客观情况发生重大变化” 当成是随意解除劳动合同的一把金钥匙，认为这是劳动合同法对用人单位诸多 约束条件的释放。 可以说，“客观情况发生重大变化”就是该法在一定程度上对用人单位利益的 维护。用人单位可以依法对这一点予以明确界定，使其能够具有法律效力，并作为 用人单位解除劳动合同的合法依据。 但是，为了避免某些用人单位借此机会随意解除劳动合同，扰乱劳动关系的和 谐稳定，劳动合同法也作出了程序约束。该法第四十条规定，劳动合同订立时 所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协 商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前三十日以书面形式通知 劳动者或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。 本案中，外企公司要适用此款解除劳动合同，除满足客观情况 发生变化致使合同无法履行条件外，还应先与小娟沟通协商变更劳 动合同，只有经协商未能就变更劳动合同达成一致时，公司才可以 与小娟解除劳动合同，并按小娟在本单位的工作年限，不满六个月 的支付半个月工资（900元）的经济补偿。 由于外企公司未能依上述法律程序，最终违法与小娟解除劳动 合同，应当承担法律规定的罚责支付双倍经济补偿的赔偿1800 元。 【操作提示】 用人单位在劳动合同或者其他生效的规章制度中，应当注意明确 “客观情况发生重大变化”的含义，罗列“客观情况发生重大变化 ”的情况，使用人单位与劳动者就此达成一致，避免争议的发生。 用人单位在与劳动者办理解除劳动关系手续时，应当依据劳动合 同法第五十条的规定，注意以下几点的操作：第一，出具解除劳 动合同证明书，劳动者签收；第二，在十五日内为劳动者办理档案 和社会保险关系转移手续；第三，当劳动者办结工作交接时，支付 经济补偿。 11.严重违纪解除合同 【案情】 赵某于1999年9月进入一家外资企业某某（中国）投资有限公司（以下简称“公 司”）工作，担任销售经理一职，双方签订的最后一份劳动合同期限至 2009年3月31 日。 2007年11月20日，赵某收到公司一份“关于解除劳动合同的通知”的邮政特快专递 ，该通知称赵某在公司工作期间，存有以下违反公司规定的行为： 一、赵某妻子在公司的经销商处工作，但是赵某未按公司职业行为准则申报，违 反公司利益冲突政策； 二、赵某向经销商处借款人民币2万，违反公司利益冲突政策，因此公司决定与 赵某于 2007年11月20日正式解除劳动合同”。 赵某认为自己在工作期间从未违反公司的任何规章制度，公司的无理解除行为严重侵 犯了自己的合法权益，于是在2007年12月委托律师向公司所在地劳动争议仲裁委员会 提请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金人民币120000及替代通知金 15000元。（来源于：劳动报） 【处理结果】 仲裁庭经过审理认为：公司未能提供有效的证据证明赵某严重违反规章制度，也未 能提供有效证据证明曾将2007年版本的职业行为准则告知赵某，公司以赵某 严重违反规章制度为由而解除劳动合同的做法缺乏事实和法律依据，于是根据相关 法律法规作出了支持赵某的申诉请求的裁决。 【案例分析】 这是一起用人单位以员工严重违纪为由单方解除劳动合同的典型案例，单位的做法及 单位败诉的原因具有普遍性，结合本案的分析，希望能给用人单位一定的警示作用。 本案的争议焦点是赵某是否具有公司所称的严重违纪的事实，公司应当对赵某之妻在 公司的经销商处工作和赵某向经销商借款的事实负举证责任。在庭审中，公司提供了 会议记录，证明赵某承认向经销商借款2万元的事实，同时，公司向仲裁委陈述公司 曾打电话向经销商询问，经销商称赵某的妻子在该处工作。对这两份证据，赵某均不予 认可。赵某称从未参加过公司的会议，也没有看到过会议记录，且没有在会议记录 上签字，对真实性不予认可。同时赵某向仲裁委提供了赵某妻子的工作证，证明其并非 在经销商处工作，而是在一所大学任专职教师。从双方提供的证据来看，很显然，公司 认为赵某之妻在公司的经销商处工作和赵某向经销商借款的事实的证据不充分。 用人单位的规章制度是规范员工管理的“尚方宝剑”，员工严重违反其规章制度的， 用人单位可以单方解除劳动合同，且无须支付任何经济补偿金或赔偿金。在庭审中，公 司提供了职业行为准则（2002年版）和职业行为准则（2007年版），其中 职业行为准则（2002年版）有赵某的签字确认，而2007年版的职业行为准则没 有赵某的签字，两个版本的职业行为准则都规定了利益冲突政策，公司认为无 论适用哪个版本，赵某都应当遵守。 那么，2007年版本的职业行为准则对赵某到底是不是有约束力呢？既然2007年 版本的职业行为准则是对2002年版本的重新修订，2007年版本生效则意味着2002 年版本失效。正因如此，仲裁委认为公司以赵某严重违反规章制度而解除劳动合同的做 法缺乏事实和法律依据，并作出了支持赵某诉请的裁决。 【建议】 通过本案，我们想给用人单位提个醒，以严重违反规章制度为由解除劳动合 同时，以下四个环节一个也不能少： 1、用人单位对员工严重违纪而解除劳动合同负举证责任，因此，用人单位在 解除劳动合同之前一定要充分证据证明。从劳动仲裁和法院审理案件的角度出发 ，须确保证据的真实性、合法性、关联性，对多个证据要能相互印证，形成证据 链，对员工违纪事实加以证明。 2、要确保规章制度的有效性，必须把握规章制度形成的程序合法。比如，对 直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公告，或者告知劳动者。只 有通过上述民主程序形成并告知劳动者的规章制度，才对劳动者具有约束力，真 正成为用人单位管理员工的“尚方宝剑”。 3、规章制度必须明确具体。劳动法和劳动合同法都明确规定：劳动 者“严重违纪”的，用人单位方可与其解除劳动合同。换言之，违纪一定要是情 节严重才可。因此，用人单位在制定和修改规章制度时，一定要具体明确哪些情 形属于“严重违纪”。否则，即使劳动者违纪情节很严重，但是用人单位的规章 制度没有规定，那也是“无法可依”。 4、在程序上，还需提醒一点，建立了工会的用人单位，在与劳动者解除劳动 合同时，需要事先通知工会，并听取工会意见。 12.员工绩效考核末位遭淘汰 公司解除劳动合同被判赔偿 【案情】 2009年9月18日，刘某某与某汽车销售公司签订一份劳动合同书，约定劳动合同期限为5年 ，自2009年9月18日起至2014年9月17日终止，安排刘某某在销售部工作。该合同书第六 条规章制度规定：“甲方应依法制定完善内部规章制度，包括工资、奖惩、安全生产、劳动 纪律、职业培训、竞业限制等。乙方应遵守劳动纪律和各项规章制度，如有违反甲方有权根 据规章制度进行处理，直至解除本合同。” 2012年8月10日，汽车销售公司制定2012年度销售部薪酬激励方案，该方案第五条规 定：“销售部实行末位淘汰制；销售顾问必须完成每月所分配各项任务；对于连续三个月排 名靠后的三名销售顾问公司将予以辞退。”刘某某在2012年9月、10月、11月的销售业绩 均为末位。 2012年12月1日，汽车销售公司向刘某某出具了解除劳动关系通知书。该知书的内容 为：“尊敬的刘某某女士：由