中国公司海外并购审查程序.pptx

美国凯寿律师事务所版权所有 2013年4月 美国凯寿律师事务所 中国公司海外并购 审查程序 Kaye Scholer 美国凯寿律师事务所版权所有 目录录 一、中国公司海外投资资的趋势趋势 二、并购美国公司的方式 三、美国联邦证券法下的申报 四、反垄断申报：美国和欧盟 五、特定行业业的额额外审查审查 六、中国公司海外并购面临的挑战 七、海外并购交易的谈判 八、美国国家安全审查 九、美国出口控制 2 美国凯寿律师事务所版权所有 中国公司海外投资的趋势 从过去以欧美国家为主到世界各洲 收购的主要目标是制造业、资源类和技术类企业 欧洲商会的调查显示： 85%的受访中国企业表示投资欧洲是希望开拓欧洲市场 47%的受访者表示是为了服务中国市场 26%的受访者表示是服务于除欧洲和中国之外的其他市场 34%的受访者表示是利用欧洲的知识产权和研发资源 18%的受访者表示是为了配合进入欧盟的中国客户或合作伙伴 3 美国凯寿律师事务所版权所有 并购美国公司 收购形式 并购美国公司的方式通常有： 资产收购 股权收购 兼并 新兴的收购方式： 俱乐部交易（Club Deal） 中联重科联手弘毅投资、高盛、曼达林基金收购意大利CIEA公司 复星国际联手A Capital收购地中海俱乐部（Club Med） 破产程序下的兼并收购：万象收购A123 合资企业：中石化从Chesapeake收购Mississippi Lime的50%股权，组成合资企业 在公司重组程序中投标或从私募基金处购买 4 美国凯寿律师事务所版权所有 并购美国公司 其他批准和同意 无论采用何种收购方式或途径，有可能需要政府审批及其 它批准： 目标公司股东批准 目标公司的合同或政府许可，根据采取的具体收购方式，可能会需 要政府的同意 以低价收购资产情况下，还需要考虑是否可能会构成破产法上的虚 假转让。 从破产程序下收购，要受到美国破产法的严格管辖 5 美国凯寿律师事务所版权所有 海外并购美国公司的政府管制概述 证券法下的管制 反垄断法下的规制 特定行业的额外审查 国家安全审查 出口控制 6 美国凯寿律师事务所版权所有 美国联邦证券法下的申报 概述 要约收购受美国联邦要约收购规则管辖，该规则要求(i)收购方使用要约收 购表(TO表)，并且(ii)目标公司使用14D-9表，向SEC备案并向目标公司股 东披露具体的信息 如果收购方向目标公司股东发行证券，作为兼并或要约收购的全部或部分 对价，该等证券必须使用适当的表格并根据美国1933年证券法及其修正案 （下称“证券法”）进行登记 根据收购方的特点，可能还需要获得收购方股东的批准并进行美国联邦证券法规所要求的 其他登记 7 美国凯寿律师事务所版权所有 反垄断申报：反垄断审查适用性 1976年哈特斯科特罗迪尼反垄断改进法(下称“HSR法案”) 针对收购上市公司巨额股权的投资者的事先通知与核准规定 须在并购和合资之前向美国联邦贸易委员会和美国司法部进行反垄断申报 申报标准： (A) 简单而言，交易一方的总资产或年净营业额超过1.418亿美元，而另一方的总资产或年 净营业额超过1420万美元；并且 (B) 收购方在交易后将持有被收购方总计超过7090万美元 的具有表决权的证券和资产；或者 无论收购方和被收购方的营业额或资产情况如何，收购方在交易后将持有被收购方总计超 过2.836亿美元的具有表决权的证券和资产 联邦贸易委员会每年调整申报标准，以上是2013年的标准 8 美国凯寿律师事务所版权所有 反垄断申报确定收购价格 一方的年营业额和总资产包括了处于同一控制下的母公司、子公司和关联 公司的的年营业额和总资产。因此，计算时采用的是最终母体的概念。 在资产交易中 包括了资产的价值和某些承继债务的价值。 在计算“价值”时取“确定的交易价格”和“市场公允价值”的高者。 180天追溯期。在计算是否满足7090万美元的标准时，180天内(i)从同一交易方中购买的资 产；或者(ii)相同交易各方订立购买资产的合同中确定的资产，需要与当前的交易的资产价 值一并计算在内 9 美国凯寿律师事务所版权所有 反垄断申报：反垄断审查时间和结果 30天的等待期（而要约收购为15天），但可由于被要求提供额外信息而被 延长，直至所要求的信息得以完整提供。 等待期满内如果联邦贸易委员会或司法部没有提出异议，即可期满后实施 并购交易 即使期满后，联邦贸易委员会或司法部仍可启动行政裁决程序 影响认定有垄断影响的因素： 市场准入 限制产量或价格 10 美国凯寿律师事务所版权所有 欧盟及其成员国的反垄断申报要求 欧盟和各成员国的两个层面都有反垄断申报要求，但适用的条件不一样， 而且相互排斥。 满足“欧共体规模”的合并控制需根据欧盟合并控制条例向欧盟进行反垄断申报 不符合欧盟申报条件的可能需要向所涉及的成员国根据其国内法进行反垄断申报 除了卢森堡，各成员国都有反垄断申报，其中，只有英国是自愿申报 申报要件基本上也采用了行为要件加规模要件的模式，只是在规模要件上降低了数额。 例如，在德国，申报的规模要件为：合计营业额5亿欧元；至少一方超过2500万欧元，另 一方超过500万欧元。 11 美国凯寿律师事务所版权所有 欧盟申报的要件 欧盟申报的要件与中国的反垄断法类似： 行为要件：合并、取得控制或合资 规模要件 所有并购参与者的总计全球营业额超过50亿欧元至少两个并购参与者的在欧共体的营业额都超过2.5 亿欧元；或者 (a)所有并购参与者的全球营业额总计超过25亿欧元；(b)在至少三个成员国中，营业额均超过1亿欧 元；(c)在(b)项所述成员国中，至少两个并购参与方在每一该等成员国中的经营额超过2500万欧元 “三分之二”例外：如果每一并购参与方的欧共体营业额中有2/3是在同一成员国获得的，那 么可以豁免反垄断申报 12 美国凯寿律师事务所版权所有 特定行业的额外审查 比如美国联邦通讯委员会的审查 美国联邦通讯委员会审查控制权转移和许可证转让的申请，以批准的交易符 合公共利益。每一申请的交易都会有一个单独的网页，供竞争对手和其他主 体发表就交易发表意见。委员会的网站还收录了之前的交易和委员会的最终 决定。 最近的案例有：软银收购Clearwire和Sprint 13 美国凯寿律师事务所版权所有 363并购程序的概述和时间表 14 30 天 被收购公司（债务人）推销资产， 寻觅感兴趣的投标人 潜在的投标人进行 尽职调查，并与被 收购公司就资产购 买合同的条件和投 标程序进行谈判 被收购公司向破产法院申请招标/接受 投标以及拍卖资产的相关程序进行批 准；在破产法院批准 投标程序之前的 通知期限 2-10 天 投标程序得以批准 被收购公司征求其他适格投 标；潜在的适格投标者进行 尽职调查，并满足适格投标 的要求 30-45 天 进行拍卖；被收购公司和其他有 权投票人在决定哪位投标者的投 标被选为最高及“最优”投标上 拥有极大的自由裁量权 进行出售听证会 收购交易的交割通 常发生在签署收购 文件14天后 2-5 天1-2 天14 天 被收购公司就以下行为向破产法院提出申请: (1) 批准出售，以及 (2) 与待售资产相关的未生效合 同和租约的接手或弃用 适格投标截止日期 363 程序的总时间总时间 : 大概80-100天 美国凯寿律师事务所版权所有 中国公司海外并购面临的挑战 政治风险 法律风险 管理/文化冲突 对中国公司的认同和信任 中国投资人认为欧洲的商业环境不如非洲、中东和拉丁美洲，但是好于北美 和东南亚。 85%的人认为非洲比欧洲更欢迎外国投资 只有22%的被调研者认为北美比欧洲投资环境好 7%的被调研方回复他们遇到国家安全审查的问题，特别是在技术领域和电信领域 48%被调研的中国公司回复说他们在欧洲遇到了障碍，大多数都是在地方领域而不 是在欧盟或者国家层面 78%的被调研公司回复说他们在营运上遇到困难 ，营运上的困难包括签证、欧洲 的劳工法、公司管理上的文化差异和税法 15 美国凯寿律师事务所版权所有 海外并购交易的谈判 充分的尽职调查是合同谈判的基础 理解跨境并购交易中谈判和国内交易的区别 理解对方由于文化、语言、商业和法律等原因造成的顾 虑（以便寻找双方都能接受的解决方案） 寻找合适的投资银行和律师等中介机构处理谈判 16 美国凯寿律师事务所版权所有 对在美并购的监管批准： CFIUS 与出口控制 Kaye Scholer National Security/CFIUS Practice Group 美国凯寿律师事务所版权所有 1988年-2011年在美国的直接投资 十亿亿美元 年 来源：联合国贸易与发展会议(UNCTAD) 18 美国凯寿律师事务所版权所有 中国在美国的投资 中国在美国的投资过去几年大幅增长 在2011年（即数据公布以来的最近一年），有十桩中国并购案向美国外国投资 委员会(“CFIUS”)提交了美国国家安全审查的申报 2005年至2007年，共有4项中国交易提交CFIUS审查 在过去三个报告年度(2009-2011)，共有20项中国交易提交CFIUS审查增长了 五倍 最近，有数起备受瞩目的中国交易获得CFIUS批准 万向集团对A123主要资产的收购 CNOOC以150亿美元收购Nexen及其美国开发与生产资产 19 美国凯寿律师事务所版权所有 CFIUS的审查 1950年国防生产法的Exon-Florio修正案给予总统广泛授权，使其有权审查 “可能导致外国控制在美从事州际贸易之人”的一切并购和买断 经过审查，总统可叫停或阻止被其视为威胁国家安全且没有其他解决办法的交易 Exon-Florio修正案1988年颁布，1993年修正，2007年随着外国投资与国家安全法的通过 而得到彻底修正 该法由CFIUS管理 CFIUS现有成员： 财政部长（主席）、国土安全部、商业部、国防部、国家与能源部、司 法部等各部的部长、美国贸易代表以及科学与技术政策办公室主任 根据个案的不同，总统或财政部长还可任命任何其他行政部门、机构或办公室的首脑出任CFIUS的 成员 劳工部长和国家情报总监属于当然和无投票权成员 总统已任命管理与预算办公室主任、经济顾问委员会主席、总统国家安全事务、经济政策 以及国土安全和反恐怖助理监管CFIUS CFIUS审查表面上看是“自愿”申报 对某些交易而言，CFIUS审查从实际的角度来说是强制性的，例如对一家已经获得美国设 施安全认证的公司的收购 如未申报，CFIUS可随时对涵盖范围内的交易进行审查 不申报的风险是CFIUS可随时发起审查，如发现交易引发国家安全顾虑且没有其他解决办法，投资 方可能被要求撤资（例如华为/三叶）或者CFIUS可施加不利的缓解条件 20 美国凯寿律师事务所版权所有 1988年-2011年向CFIUS做出的申报 年申报报调查调查总统总统 决定缓缓解协议协议 19881411 198920453 199029564 199115211 199210621 19938200 19946900 19958100 19965500 199762001 199865201 199979002 200072113 200155104 200243000 200341212 200453208 200565207 20061137215 2007 1476014 (12项交易) 20081552302 2009652505 2010933509 20111114008 *上述信息由CFIUS提供，与缓解协 议有关的数据最早只到1997年。 2012年的CFIUS数据尚未提供。 21 美国凯寿律师事务所版权所有 CFIUS的主要条款 涵盖范围内的交易 可能导致外国人控制一家美国企业的任何交易 CFIUS审查涵盖范围内的交易，以确定其是否存在尚未打消的国家安全顾虑 控制 通过拥有一家实体全部发行在外的投票权股份中的多数或控股少数、董事会席位、代理投票权、 特别股权、合同安排、一致行动的正式或非正式安排或其他方式所获得的直接或间接权力（无论 其是否得到行使），该等权力可以确定、指导或决定影响该实体的重要事项 与外国人“确定、指导或决定影响一家实体重要事项”的能力有关的所有事项都将得到考虑 董事会席位或持股本身并不见得就是决定性因素 某些旨在保护少数股东的投资回报期待的否定性权利对影响实体的业务政策战略决策、日 常管理或其他重要事项没有影响，因此不构成控制。该等否定性权利包括： 防止出售或抵押实体全部资产或其实质部分的权力； 防止实体与多数投资人或其关联方订立合同或为其债务提供担保的权力； 购买更多股份以防利益稀释的权力；以及 酌情确定的其他股东保护措施 国家安全 该条包括与“国土安全”有关的事项，包括关键基础设施 关键基础设施 对美国如此重要的物理或虚拟系统和资产，以至于因涵盖范围内的交易而被控制的实体出现系统 或资产瘫痪或损毁时，国家安全将受到致命影响 例如：交通、电子通讯、能源、食品生产和分销、关键材料、金融系统 22 美国凯寿律师事务所版权所有 CFIUS审查的时间安排 CFIUS通知及相关附录草案的预申报 30天的初审 预申报后至少5个工作日提交正式申报 大多数申报的交易在本阶段结束时获得通过，或者被认定为不属于受CFIUS管辖的“涵盖范 围内交易” 额外45天的调查 对于涉及外国政府控制（广义上的控制）或者关键基础设施的交易须附加45天的调查，除 非联席机构的副主管放弃这一要求（但这种情况很罕见） 下列情况下也会有额外45天的调查 尚有未解决的问题需要更多的时间加以审查 CFIUS委员认为交易造成的国家安全顾虑没有得到缓解 CFIUS考虑建议阻止交易 如果CFIUS需要更多的时间来解决有待解决的问题，交易方可撤回原申报并重新申报，这 将重新启动为期30天的初审 15天的总统审查与决策 只有在CFIUS无法做出决定、建议总统阻止交易或者请求总统裁定的情况下，交易才会交 由总统审查 CFIUS不把交易交送总统审查的原因： 已签订了缓解协议 已设置了缓解条件 CFIUS认为无需缓解且交易中不存在尚未解决的国家安全问题 23 美国凯寿律师事务所版权所有 CFIUS查找什么？ 威胁：收购实体及其所属国 是否拥有遵守美国及国际大规模杀伤性武器和导弹出口许可协议和防扩散协议的良好记录 ？ 是否向美国的潜在对手出售先进的军事武器与服务？ 是否将特定的美国先进技术作为未经授权的收购目标？ 在发生国际冲突时，是否极有可能成为美国政府机构与承包商的可靠供应商？ 是否有为收集情报而设计其产品的名声？ 是否支持反恐战争或者是否有配合反恐活动的良好记录？ 是否受到外国政府控制，或者是否与外国政府有非常密切的合作关系？ 是否对美国利益构成潜在的区域性军事威胁？ 薄弱环节：被收购的美国公司 是否正在生产或研发关键国防技术（例如，前沿产品或制造技术）？ 是否掌握属于国际武器交易管理条例（ITAR）或出口管理条例（EAR）严格控制的先进 技术？ 是否具有独一无二的生产能力或市场支配地位？ 是否掌握保密合同、独家供货合同、执法合同等其他政府合同？ 其产品或服务是否对关键基础设施系统（包括重要的能源资产、金融服务、电信和交通运 输）发挥着重要作用？ 能否接触到高度敏感的信息？ 其设施是否紧邻敏感的政府设施？ 24 美国凯寿律师事务所版权所有 CFIUS的趋势与缓解要求 近年来，外国直接投资与CFIUS申报的数量都在上升 为期45天的CFIUS调查越来越常见，约占全部交易的1/3 CFIUS的缓解要求越来越常见 以CFIUS为基础的缓解措施会涉及特定领域（例如贸易合规、供应链等）、外部顾虑（如 离美国敏感资产太近）以及/或者范围更大的公司治理问题 更有可能的是CFIUS提出缓解要求，而不是阻止某项交易，但缓解措施可能有悖于交易的 目的，甚至实际上要求撤资（例如Ralls收购案） 在交易方没有申报而CFIUS要求其提交申报通知的情况下，CFIUS会认为 交易方非常可疑，就更倾向于对其施加严苛的缓解要求 保护投资者的最佳途径是在交易交割之前获得CFIUS批准，并将交易条款设计得具有灵活 性，一旦CFIUS提出不可接受的缓解要求，可从交易中撤身 即便交易与周边的敏感设施毫无关系，标的企业是否紧邻美国敏感资产（ 如军事基地）也是CFIUS 考虑的因素之一 25 美国凯寿律师事务所版权所有 收购协议的规定 陈述与保证 说明需要获得CFIUS批准，政府合同规定（如适用）以及遵守法律 承诺 针对CFIUS的审查程序确定的时机、筹办与应对 尽最大/合理努力满足要求/解决问题 交割条件 CFIUS批准 没有不利的CFIUS缓解要求 26 美国凯寿律师事务所版权所有 美国出口管制概括 美国有两项主要的出口管制法规： 国际武器交易管理条例（“ITAR”）：由美国国务院执法，管控国防物资和国防服务 出口管理条例（“EAR”）：由美国商务部执法，管控商用和“军民两用”产品；一般而言，不 在ITAR管辖范畴的产品均归EAR管理 “出口”包括实物运出美国和转运给外国人（无论所在何地） “视同出口”指在美国境内将出口管制的产品或信息转给外国人 美国对中国施行武器禁运，这意味着禁止向中国出口ITAR管制下的任何信 息与产品 实际上，中国公司不能拥有或控制生产或拥有ITAR管制信息或产品的美国公司 美国正在进行出口管制改革，将许多ITAR管制产品的管辖权转至EAR；但管辖新增EAR管 制产品的法规实质上仍将禁止对中国或中国人的出口 27 美国凯寿律师事务所版权所有 CFIUS与出口管制对中国投资的影响 牵涉美国国家安全的中国投资项目需要仔细地规划和实施 充分了解标的企业的业务，它是否掌握敏感/独特（包括出口管制）的技术，是否属于美国 政府特别关注的领域 评估标的企业是否有设施紧邻美国敏感资产 预测潜在的问题和CFIUS的缓解要求 预留充足的时间，