商品房认购的定金怎么变成借款合同了

精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 1 / 81 商品房认购的定金怎么变成借款合同了 篇一：商品房认购定金是不是霸王条款 商品房认购定金是不是霸王条款 编者按买房子先签“认购书”，得向发展商预先交定金，这是全国各地许多房 地产开发商都喜欢采用的营销方法， 于是便有不少“精明”的开发商动起了歪点 子，在“认购书”中设下种种“陷阱”，让处于弱势中的购房者防不胜防，定金 常常是有去无回，干吃哑巴亏。 广东省消委会运用法律武器对售房“认购书”中有关定金条款的种种“陷 阱”予以点评、揭露，使其现出原形，并承诺为消费者维权，讨回公道，这实在 是为广大消费者办了一件大好事。希望广大消费者通过阅读这组报道，能够增长 法律知识， 在购房活动中可以预防定金“陷阱”， 能够有力维护自己的合法权益。 本报记者姚芃为使消费者在签署房地产认购书时享受应有的知情权，日前，广东 省消委会就“商品房认购定金是否属于霸王条款”问题， 邀请社会方方面面代表 召开了商品房认购定金论辩会，并提出了专业的法律意见进行点评，向社会公告 目前房地产销售环节存在的五大不平等现象。 长期以来，在商品房买卖中原本有着明确的法律身份的“定金”，却让消费 者吃尽了苦头。究其 根源，大都是“认精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 2 / 81 购书”惹的祸。消费者买房签认购协议书 并交付定金，已成为房地产行业的一个惯例。然而，就是这个行业惯例，却惹来 众多投诉与争议， 消费者因最终无法与发展商签订房地产买卖合同而又无法收回 定金投诉到消委会的纠纷数量与日俱增。 据了解，消费者在签署房地产认购书时普遍没有享受应有的知情权。在此情 况下预交了“定金”，一旦发现开发商“有诈”，定金是否该退？消费者质疑有 关法律条文的司法解释也得不到明确的答案。 根据最高人民法院颁布的 关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干 问题解 释第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金 作为订立商品房买卖合同担保的， 如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合 同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致 商品房买卖合同未能订立，出卖人应当将定金返还买受人。 但是在实际操作中仍然存在无法界定的问题， 而且该司法解释忽略了消费者 在签署房地产认购书时普遍没有看到合同条款，没有足够知情权，因签订认购书 时没有看到合同文本，导致事后无法接受合同条款的内容，造成无法与发展商签 订合同，这类情况算不算“ 因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合 同未能订立的”，该司法解精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 3 / 81 释并不明确。 广东省消委会召开论辩会，并提出法律点评，对解决长久以来消费者购房时 关于“定金”的疑问起到了积极的作用。 广东省消委会决定，对受理房地产定金的投诉，只要符合退还定金条件的， 统统转给发展商，并要求其退还，如果发展商不予理会，消委会将代表消费者起 诉发展商，以保护消费者的合法权益。广东消委会揭穿认购书五大陷阱 一、把“缺胳膊少腿”的认购书强行赋予“合同效力” 商品房销售管理办法 第十六条规定的商品房买卖合 同应具备的以下内容： (1)当事人名称或者姓名和住所； (2)商品房基本状况；(3)商品房的销售方式； (4)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间； (5)交付使用条件及 日期； (6)装饰、设备标准承诺； (7)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿 化等配套基本设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任； (8)公共配套建筑精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 4 / 81 的产权归属； (9)面积差异的处理方式； (10)办理产权登记有关责任事宜； (11) 解决争议的方法； (12)违约责任； (13)双方约定的其他事项。 目前发展商制定、要 求消费者签署的房地产认购书，除了前面 4 点以外并没 有其他内容，在消费者对许多收楼条件不清楚的情况下，要求消费者交付定金， 要求消费者交付首期房款，这明显剥夺了消费者在签署认购书时的知情权。 点评：虽然，法律上没有要求认购书必须等同于合同，但是在目前的房地产 买卖实践中，消费者在购房前必须先签署认购书以及交付定金和首期房款，在完 成了上述手续后才能看到和签署正式的房地产买卖合同， 这对消费者是显失公平 的，因此，发展商这种认购书不等同于正式合同却要求消费者交定金和首期房款 的行为同样严重损害了消费 者权益，是钻法律空子的一种手段。 二、购房合同不能改，不买房想要回定金没门儿 商品房的销售合同应该是发展商和消费者共同磋商签订的， 消费者与发展商 具有平等的法律地位。但据消费者投诉反映，目前房地产的销售实践中，商品房 销售合同由发展商单方制定， 发展商甚至把建设厅为了规范房地产市场制定的商 品房销售合同范本中的空白处也自行填好，让消费者直接签名，没有任何修改和 商量的余地， 如果消费者不就范可以， 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 5 / 81 那你就不要买房， 一万元的定金也不退还。 更有甚者，就是消费者签署这样没有选择余地的合同，还 要给发展商指定的律师 交付律师费用。 点评：由于商品房买卖合同条款是格式条款，根据合同法第 40 条规定：根 据格式条款一方免除其责任、 加重对方责任、 排除对方主要权利的， 该条款无效， 上述问题符合合同法规定的显失公平、或以胁迫、欺诈手段签订合同，属于效力 未定的合同，消费者可以在一年内行使撤销权，发展商也应该把定金退还给消费 者。 三、请君入翁，付了首期再签约 目前房地产的认购书上没有具备商品房买卖合同的主要内容， 却普遍存在要 求消费者在签署正式合同前交付首期房款的现象。 点 评：首期房款的支付是商品房买卖合同的主要内容。如果商品房的出卖方 在其提供的认购书中，要求买方支付首期房款，而又不涉及买卖合同其他内容， 这样的认购书不具备正式合同的性质， 在这样的条件下就要求消费者交付首期房 款有失公平，消费者可以拒绝交付。 四、房地产商减轻自己的责任，违约不退双倍定金 目前的房地产认购书普遍要消费交付定金， 但定金条款只约定给付定金的一 方不履行约定，无权要求返还定金，但并没有约定收受定金的一方不履行约定， 应当双倍返还定金。 点评：这是一则明显的霸王条款，发展商在免除 自身责精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 6 / 81 任，排除消费者的主 要权利。按照合同法规定，这种由发展商提供的免除其有关定金责任的格式条款 无效。 如果出现卖方不履行约定的情况，应当按照定金罚则，双倍返还定金给买受 人。 五、不尽义务，抵押情况不透明 目前市场上仍存在销售抵押房现象，消费者抵押房存在一定的风险。有集体 投诉表明，消费者一次性付款购房后，到国土房管局查询产权登记才发现所购商 品房的产权不是自己的。所以，有关部门要求发展商销售抵押房一定要告知消费 者。现在国土房管局已经把地产商的楼房抵押情况记录在商品房预售许可证上精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 7 / 81 面， 但有些发展商并没有把它挂出来，有些发展商虽然挂了出来，但由于字体太 小，没有专业知识的消费者不一定会看得懂，售楼方在消费者签署认购书时也没 有把楼盘的抵押情况主动告知消费者，更不会把房产的抵押情况写进认购书，许 多消费者是在签署了认购书、交付了定金后，到国土房管局去查询才知道所认购 的是抵押房。 点评：根据担保法第 49 条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押 物业，应当通知抵押人并告知受让人转让物已经抵押的情况。发展商的告知义务 是保障消费者知情权的重要手段，因此，对房屋的重要情况，如产权状 况(有无 抵押等 )，发展商应积极履行告知义务而非消极履行，如没有明确、主动告知消 费者相关情况的，应视为没有履行告知义务。如果消费者在不知情的情况下买到 抵押房而要求退定金，发展商同样必须承担相关的法律责任。 认购书签订后未订立商品房买卖合同，定金如何处理？ 案情介绍： 2003 年 1 月，付某与某信息咨询有限责任公司（以下简称“咨询公司”） 达成协议，委托咨询公司办理购买一套由本市金地房地产公司（以下简称“金地 公司”）开发的商品房的全部手续。付某向咨询公司交付了 2 万元定金，双方签 订了定金收付书，其中约定：付某委托咨询公司代购商品房一套，总金额 19 万 元，付某支付定金 2 万元，办精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 8 / 81 理周期为 4 个月。经咨询公司从中促成，付某与金 地公司于 2003 年 2 月初签订了商品房认购书：付某认购金地公司开发的商品房 一套，建筑面积 196 平方米，单价每平方米 2100 元，价款支付方式、交房日期 等双方未达成共识的事项， 另定日期进行协商； 双方于 2003 年 4 月 30 日之前 （至 迟于 2003 年 5 月 30 日之前）签订正式的商品房买卖合同，付某向金地公司支付 2 万 元定金，作为签订商品房买卖合同的担保。认购书签订后，咨询公司将付某 支付的 2 万元定金交付给金地公司。 后因付某与金地公司均受到非典型性肺炎的 影响，对认购书的未尽事宜，双方无法达成一致意见，直至 2003 年 7 月，双方 都没有进一步的接触。因此，付某提出返还定金的要求，金地公司则称，定金是 作为订立正式合同的担保，因为没有达成商品房买卖合同，对收取的定金不应予 以返还。 法院经审理认为， 付某交付的 2 万元定金是订立商品房买卖合同的担保， 但定金交付后，付某并没有完全接受开发商的要 求而达成合同。因不可归责于双 方原因未能最后签订买卖合同的，定金应当返还付某。 法律分析： 本案涉及的主要问题是商品房销售中认购书与定金的性质。 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 9 / 81 出卖人于买受人在正式签订商品房买卖合同前先行签订认购书， 就房屋买卖 的相关事宜进行初步确认， 并收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担 保，是目前商品房买卖的通常形式，在实践中也引发了大量的纠纷。 对于认购书的性质，应当明确两点：首先，认购书是独立的合同。认购书是 平等主体之前为设立某种民事权利义务关系而签订的协议，符合合 法法第二 条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 10 / 81 民事权利义务关系的协议”的这一合同定义。 因此， 认购书可以成为独立的合同。 其次，从认购书签订的过程和约定的内容看，认购书是当事人就签订商品房买卖 合同相关事宜进行的约定， 是约定当事人有义务在一定期限内就商品房买卖进行 磋商，并签订商品房买卖合同，而不是对行为结果的直接确认。所以，认购书尚 不属于商品房买卖合同。也就是说，认购书作为出卖人与买受人约定为将来订立 商品房买卖合同而签订的协议，应属于商品房买卖 合同的预约合同，即认购书与 商品房买卖合同是预约与本约的关系。 当事人在签订认购书时，约定交付定金的，认定金为立约定金。担保法 第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务 人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务 的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定 金。”最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第 一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金 的一方拒绝订 立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同 的，应当双倍返还定金。”合同法第一百一十五条也作出了同样的规定，明 确了双方约定定金时的适用规则。 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 11 / 81 本案中，付某向金地公司支付 2 万元作为订立商品房买卖合同的担保，后因 故未能签订商品房买卖合同，此时，对交付的 2 万元定金应作何处理呢？ 合同是双方当事人之间意思表示一致而达成的合意。 在合同领域奉行“意思 自治”的原则，当事人享有合同自由，包括有权决定是否签订合同、同谁签订合 同及合同的内容、形式等。合同是双方自由磋商而最终 达成一致的结果，任何一 方无权将自己的意志强加给别人。因此，即使双方当事人约定了定金作为订立本 合同的担保，一方也没有义务为达成合同而违背自己的真实意志，完全接受对方 的要求。对此关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释做 出了具体、明确的说明，第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向 买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的， 如果因当事人一方原因未能订 立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双 方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定 金返还买受人。” 也就是说，只有在因为支付定金一方原因未能订立合同的情况下，对支付的定金 才无权要求返还。本案中，付某与金地公司最终没有达成商品房买卖合同，不是 由于付某一方的过错造成的，而是由于非典型肺炎疫情的影响，属于不可归责于 当事人双方的事由。因此，出卖人金地公司应当将收取的 2 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 12 / 81 万元定金返还给买受 人付某。 该案中还涉及一个房地产中介机构，即咨询公司。实践中，房地产中介机构 包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等。本案中的咨询 公司属房地产经纪公司，为委托人提供房地产信息 和居间代理业务等经营活动。 中介机构承担的义务是联系欲建立合同关系的当事人，促成合同的签订。合同关 系成就后，中介人可以依据中介合同的约定收取报酬；如果合同未能成就，中介 人无权收取报酬。对双方履行合同的情况，中介人不负任何保证责任，除在中介 合同中有特殊约定外，亦不对双方当事人承担违约责任。精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 13 / 81 篇二：正确认识商品房认购书的法律效力及定金 正确认识商品房认购书的法律效力及定金预约的目的在于因有事实或法律上的障碍，暂无订立主契约时， 约定将来订立一定合同；目的在于签订本约，而预约合同 属诺成性合 同而非实践性合同，不受要物约束。 关于认购书一般认为，商品房买卖认购书（以下简称“认购书”）是商品房 买卖合同双方当事人在签署商品房预售契约或商品房现房买卖契约 前所签订的意向性法律文件，是对双方交易房屋有关事宜的初步确 认；（其内容一般包括：1。主体双方的基本信息 2。房屋基本情况 如：坐落位置、房屋面积等） 3。房价款及单价、折扣等 4。付款计 划 5。签署契约时限等注意、说明事项。 对认购书的性质有不同的观点，一种观点认为：认购书是商品房 买卖合同（以下简称“买卖合同”）的补 充协议，不是一个独立合同； 另一种观点认为签订认购书时，真正的商品房买卖行为并未发生，仍 处于买卖成立前契约阶段 即使双方当事人完全履行认购书权利、 义务，仍需双方另行签订预售合同或现房销售合同，其性质为预 约合同，是独立有效的合同；还有一种观点认为认购书为附条件的买 卖合同，认购书约定的合同内容为买卖合同所附条件，如 :以认购书 约定内容作为签订正式买卖合同的附件，我个人精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 14 / 81 认为，认购书为买卖 合同的预约合同，是独立合同较为妥当，也更符合实务。 在学理上，认购书属于“将行谈判的预约”，尽管其中约定了交 易的一些具体内容，但双方仅承担继续谈判直至达成最后本约的义 务，其特征： 1、当事人要对违反诚信谈判义务而不能达成本约的行 为承担责任； 2、当事人如果尽到诚信谈判义务即使达不成本约，也 不承担责任；其属诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在 合同成立中的决定作用之特征对于预约尤其明显和重要， 其标的是当 事人为将来订立本约而谈判；此外，还必须具备书面形式，许多国家精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 15 / 81 对预约合同的确定性要求不尽相同， 但规定均应包含将来订立本约的 基本条件和基本内容。 不过， 实际从狭义上讲认购书是可以在开发商已 办妥开发项目的 立项、规划、报建审批手续，但尚未取得预 /销售许可证期间（类似 于内部认购）内签订，预约的目的在于有事实 /法律上的障碍，暂未 订立契约时，约定将来订立一定合同，目的在于签订本约，而预约合 同属诺成性合而非实践性合同，不受要物约束。 认购书的不详细、 不具体对开发商有利 因为 “倘将来系依所 订立之契约履行而无须另订立本约者，纵名为预约，仍非预约。”而 具备 商品房销售管理办法 第十六条内容 明确、 具体、 （尽） 详细 、 条款齐备，就可认为无事实 法律上的障碍，而且也没必要在 已无事 实 法律上的障碍情况下按照存在事实 法律上的障碍情况要求来 操作），否则构成欺骗欺诈 (因约定与事实（严重）不符，此时就没 有签订预约的必要，即由诺成性合同转化为实践性合同。而开发商这 样做是为更 最大限度约束业主而签订买卖合同预留一手， 实乃高明 也！（连环之计）有关定金问题从学理上解释，定金有 5 种： 1、立约定金 用以担保合 同订立而交付的定金 2、 成约定金 以定金的支付作为合同成 立或生效要件 3、 违约定金 为履行合同的担保而设立之定金 4、证约定金 为证明合同的订立而支精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 16 / 81 付的定金 5、解约定金 用以作为保留合同解除权的代价的定金。认购书中常出现 “订金” 、 “押金” 等字眼， 不能将其一概认定为法律意义上定金。 “订金”虽不是法律上“定金” ，但经常使用，一方违约，另一 方无权要求双倍返还。若认购书上记明：双方未签订正式的商品 房买卖合同，买受人违约，定金或押金不退还；出卖人违约双倍 返还定金或押金，那么此时定金和押金即具有定金性质，认购书精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 17 / 81 的定金属于立约定金，是为了保障签订本约而交付的定金。 当事人不能就商品房买卖合同协商一致，是否可以推论是一 方当事人拒绝订 立主合同呢？是否均应适用立约定金罚则规定 呢？若当事人协商的主合同条款中无约定，则当事人协商不成 的，不能认定是任何一方当事人违反预约合同拒绝订立主合同， 因而不能适用定金罚则。 其他不可归责于双方当事人的原因也可 导致双方当事人免责。如签订认购书后。开发项目被政府行政决 定取消或缓建，开发商主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭 失等，总之，因不能归责于买卖合同双方当事人的原因致使本约 不能签订时，返还定金即可。 定金作为合同担保方式之一，其担保功能主要是通过定金处 罚来实现，缔约过失责任 在订立合同过程中，一方因违背其 依据诚实信用原则所应尽的义务而致另一方信赖利益的损失 （因 签订认购书之故已发生费用，并放弃众多其他机会的损失），依 法应承担之民事责任。 适用定金罚则后，守约方能否再主张赔偿损失呢 ?我认为守 约方的请求应予酌定支持，根据合同法 事人在订立 合同过程中有下列情形之一给对方造成损失，应当承担赔偿责 任： 1，假借订立合同，恶意进行磋商； 2、故意隐瞒与合同订立 有关事宜或提供虚假情况； 3、其他违背诚实信用原则的行为。 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 18 / 81 认购书是预约合同，而且是行将谈判的 预约合同，违反认购书义 务主要是违反诚信谈判义务，对双方当事人来讲，造成的损失只 能是机会的损失，应当承担合同法 下所规定缔约过失 责任，缔约过失责任赔偿的是守约方信赖利益的损失， （信赖利 益，通常是法律行为无效或可得撤销，相对人信赖其为有效却因 无效或撤销的结果所承受的不利益， 又称消极利益或消极合同利 益）信赖利益赔偿的结果如同合同未曾发生一样。据此，守约方精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 19 / 81 可以要求违约方赔偿其在订立此认购书及其在签订本合同过程 中的损失，使其得以弥补恢复到认购书未曾发生以前的状态。 当对商品房销 售价格有实质影响的条件已确定，但尚不具备 预售条件，尚未取得商品房销售许可证 ，应当说此时开发商 已具备签订认购书即预约合同的条件， 在认购书中可以对商品房 销售的核心条款作出约定， 待条件成熟时即可签订正式的商品房 销售合同（即本约） 。条件不成熟到条件成熟的时间段即为签约 期限 如 7 天（例准备首付款及有关资料等，开发商准备签约 之相关准备工作）。 商品房销售管理办法与商品房买卖合同示范文本两 种规范行为是对商品房买卖合同本约的规制而非对预约的规制， 前者属强制性规范，后者属任意 性规范。预约 属前契约阶段 合同，所承担的民事责任属缔约过失责任范畴，而本约之双方应 承担之责任、义务是合同义务。预约权利人仅得请求对方履行订 立本约之义务，不得径依预定之本约内容请求履行；预约系债权 上的契约，其标的即系主契约之订立行为，自不能根据预约诉请 履行，为主契约之义务，如以处分行为为标的时则非契约。预约 之目的在于有事实或法律上障碍，暂时无法订立主契约时，事先 对当事人加以约束。 倘将来系依所订立之契约履行而无须另订本 约者， 纵精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 20 / 81 名为预约， 仍非预约。 履行预约合同的过程即是克 服 “事 实或法律上障碍”的过程，预约合同履行完毕， “事实或法律上 障碍” 即不存在， 填充缺失条款和明确不确定条款的条件已成熟， 诺成性合同即转化为实践性合同，预约转化为本约。我公司项目 都是取得预售或销售许可证后才签订正式认购书的，从狭义上 讲，预约已不属必要；当然，即使“不存在事实或法律上障碍” ， 也可签订预约，再行签订本约，这也是开发商常采用的手段，以 此更多、更好地约束业主使其按时签订本约。精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 21 / 81 关于认购书的效力是否以取得商品房预售或销售许可证为 必要条件，有的认为是必要条件，有的则持相反观点。我 认为， 认购书签订的根本原因在于签订正式的预售合同存在事实 法律上的障碍， 只有这些事实或法律上的障碍消除后才得以签订正 式的预售合同，且这些事实 法律上的障碍，合同双方当事人是可以预期消除的。 （预售或销售许可证未取得之前只能签订 “内 部认购书” ， 此时不宜收取 “定金” ,若收取 ,当认购人提出退订的 , 开发商应予退订 ,返还定金）双方在签订认购书时根据开发商当 时的条件 ,可以合理预测到许可证的取得 ,因此 ,未取得商品房预 售 销售许可证 ,认购书未必无效 即使签订正式的预售合 销售许可证 ,只要 在起诉前取得的可以同时未取得商品房预售认定有效 .高法解释 品房认购、订购、预订等协议具备 商品房销售合同的主要内容， 并且出卖人已按照约定收受购房款 的（即使未交首付款，只交定金） ，该协议应当认定为商品房买 卖合同。该条解释及时解决了以往实践中对认购书性质的困惑。 实践中如果认购书缺失了其中几项， 认购书是否还可以直接认定 为预售合同呢？ 1、通常认为除商品房销售管理办法 （以下简 称办法 ） 三项外其他各项原则上不能缺失，否则不应认 定为买卖合同。 因为买卖合同的 标的物， 即商品房是有特殊性的， 买精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 22 / 81 方最直接的目的在于对房屋所有权有效地完全行使， 办法 而 前 10 项内容恰是产权人行使所有权之必备条件，否则买方将无 法圆满地对商品房占有、使用、收益、处分。2、出卖人已按约 定收取购房款，这里的购房款包括全部购房款也包括部分购房 款。其实从法理上讲，只要具备第一个条件，就应认定为正式的 买卖合同。因为，只要合同条款齐备，不存在事实 法律上的障碍， 无论合同名称如何， 都应认定为本约无须附加实际履行内容。 本条规定“出卖人已按约定收取购房款”作为买卖合同成立 要件精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 23 / 81 之一，主要是考虑到我国当前商品房买买的实际情况，商品房交 易实务中， 出卖人与买受人签订认购书多是订有日后再签订买卖 合同的条款，尽管认购书具备本约内容，且合同当事人的真实意 思是签订预约合同， 以这种从认购书内容和开始实际履行两个标 准来认定认购书为正式商品房买卖合同的方式区分预约与本约， 符合我国商品房销售市场的实际情况， 也利于对认购书认定上的 统一性。作者：兰州大学工商管理硕士，中国政法大学法学学士，工作单位：南 方都市报深圳地产部精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 24 / 81 篇三：商品房买卖认购书 (协议 )中的“定金”问题 商品房买卖认购书（协议）中的 定金 定金”问题 案例分析（原创） 商品房买卖认购书（协议）中的“定金 问题 案例分析（原创） 商品房买卖认购书（协议）中的 定金 定金”问题 商品房买卖认购书（协议）中的“定金 问题 案例分析 来源： 作者： 时间： 点击： 来源： 忆通律师网 作者：海涛 时间： 2008击： 843 日与开发商签订了北京市商品房认购书。 。认购书中第四条 我于 2008 年 11 月 15 日与开发商签订了 北京市商品房认购书。认购书中第四条 第二款约定在支付定金之日起三日内与开发商协商商品房买卖合同的相关条款， 第二款约定在支付定金之日起三日内与开发商协商商品房买卖合同的相关条款，我已经于 签定认购书当日支付了两万元定金，且与 2008 年 11 月 16 日、2008 年 11 月 17 日、 2008 签定认购书当日支付了两万元定金， 日与开发商就商品房买卖合同的相关条款进行协商，我要求补充条款 充条款： 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 25 / 81 年 11 月 18 日与开发商就商品房买卖合同的相关条款进行协商，我要求补充条款：我以按 揭贷款方式支付购房款，若未被银行批准，开发商应无条件退还首付购房款和定金， 揭贷款方式支付购房款，若未被银行批准，开发商应无条件退还首付购房款和定金，但是 开发商拒绝增加该条款，并拒绝修改、删除 附件 中特别约定第二条 : 开发商拒绝增加该条款，并拒绝修改、删除 商品房买卖合同 附件 5 中特别约定第二条 如果银行按揭未被批准 ,5 日内付清剩余的购房款， 如果银行按揭未被批准 日内付清剩余的购房款，故双方没有就商品房买卖合同条款达成 一致意见， 日签定的 中第六条 一致意见，依据在 2008 年 11 月 15 日签定的 北京市商品房认购书 中第六条 认购人在 第四条第二款约定的期限内与出卖人协商商品房买卖合同的相关条款 ,但双方未达成一致意 第四条第二款约定的期限内与出卖人协商商品房买卖合同的相关条款 但双方未达成一致意 见 ,自第四条第二款约定的期限届满之次日起超过 7 日的，本认购书自动解除；出卖人应当 自第四条第二款约定的期限届满之次日起超过 日的，本认购书自动解除； 在本认购书解除之日起 日内将已收取的定金退还认购人。 在本认购书解除之日起 30 日内将已收取的定金退还认购人。 万元。我有 证据（人证，朋友当时和我去协商的，录音： 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 26 / 81 我要求退还定金 2 万元。我有证据（人证，朋友当时和我去协商的，录音：和开发商 协商合同条款时的，录像：用手机拍摄的协商条款时，照片也是协商时的，邮局发的函件： 协商合同条款时的，录像：用手机拍摄的协商条款时，照片也是协商时的，邮局发的函件： 协商条款）证明已经和他们协商过，且最后协商未成功我还写了个退款要求， 协商条款）证明已经和他们协商过，且最后协商未成功我还写了个退款要求，但是这个退 款要求他们拒绝签字，只能交给销售人员让他们上交。 款要求他们拒绝签字，只能交给销售人员让他们上交。 现在签订的购房合同认购书已经自动解除了，请问怎么样能要回定金呢？ 现在签订的购房合同认购书已经自动解除了，请问怎么样能要回定金呢？一定要通过 诉讼才能要回吗？在此期间，我和他们的销售人员沟通过，她一直说， 诉讼才能要回吗？在此期间，我和他们的销售人员沟通过，她一直说，他们公司法务部在 处理此事，有消息了告诉我，可是这样光等下去，他们怎么会退钱呢？有什么更好的办法 处理此事，有消息了告诉我，可是这样光等下去，他们怎么会退钱呢？ 这样光等下去 谢谢 律师回答。 吗？谢谢律师回答。 根据您提供的案件情况， 您和开发商之间的“定金 应精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 27 / 81 该是一种订约金。 定金”应该是一种订约金 定金， 定金， 作为 根据您提供的案件情况， 您和开发商之间的 定金 应该是一种订约金。 作为 中 华人民共和国担保法规定的一种担保的形式，作了这样的规定 当事人可以约定一方向对 华人民共和国担保法规定的一种担保的形式，作了这样的规定“当事人可以约定一方向对 方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。 方给付 定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金 的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的， 的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的， 应当双倍返还定金。 并且，最高人民法院关于适用 中华人民共和国担保法”若干问题的 并且，最高人民法院关于适用“中华人民共和国担保法 应当双倍返还定金。”并且，最高人民法院关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的 解释 条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同 担保的， 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的 解释第 115 条规定 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝 订立主合同的， 无权要求返还定金； 收精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 28 / 81 受定金的一方拒绝订立合同的， 应当双倍返还定金。 ” 订立主合同的， 无权要求返还定金； 收受定金的一方拒绝订立合同的， 应当双倍返还定金。 因此，定金是一个严格的法律词语，只要在合同中约定了“定金 字样， 定金”字样 因此，定金是一个严格的法律词语，只要在合同中约定了 定金 字样，则必需严格遵照法 律对定金的规定来 理解和适用，即交纳定金一方违约，收取定金的一方定金不退， 律对定金的规定来理解和适用，即交纳定金一方违约，收取定金的一方定金不退，而收取 定金的一方违约，则双倍返还定金，这种定金适用规则，是法定的， 定金的一方违约，则双倍返还定金，这种定金适用规则，是法定的，是不允许双方当事人 更改的。 更改的。 本案中的认购书只是确定了双方签订正式商品房买卖合同的义务， 本案中的认购书只是确定了双方签订正式商品房买卖合同的义务，而对具体房屋的买 卖没有作详尽约定，那么双方在订立正式合同中必然会尽量的维护自 身权益，为自己争取 卖没有作详尽约定，那么双方在订立正式合同中必然会尽量的维护自身权益，为自己争取 更大的利益，这也是无可厚非的，不能因此说一方是去故意的不履行认购书中约定的合同 更大的利益，这也是无可厚非的， 义务，所以出现双方因商品房买卖合同的具体条款不能协商一精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 29 / 81 致而导致合同不能签订的， 义务，所以出现双方因商品房买卖合同的具体条款不能协商一致而导致合同不能签订的， 不属于双方违约。依据 不属于双方违约。依据最高人民法关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解 因不可归则于当事人双方的事由， 第四 条“因不可归则于当事人双方的事由 导致商品房买卖合同不能签订的， 释第四条 因不可归则于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同不能签订的，出卖人应 当将定金返还买受人”。 所以本案中的“定金 应理解为一种订约金， 定金”应理解为一种订约金 房屋买卖合同的预付款。 房屋买卖合同的预付款。 当将定金返还买受人 。 所以本案中的 定金 应理解为一种订约金， 最高人民法院关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释 中华人民共和国担保法”若干问题的解释 第 依据 最高人民法院关 于适用“中华人民共和国担保法 若干问题的解释 118 条“当 当精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 30 / 81 事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的， 事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的， 当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定 的规定， 万元， 当事人主张定金权利的，人民法院不予支持 的规定，那么您交纳的 2 万元，应当认定为作 为您购买商品房的预付款，出现违约事项时，只能按照预付款的规则进行处理， 为您购买商品房的预付款，出现违约事项时，只能按照预付款的规则 进行处理，法律依据 ：商品房销售管理办法 商品房销售管理办法 条第二款规定“符合商品房销售条件的 符合商品房销售条件的， 是：商品房销售管理办法第 22 条第二款规定 符合商品房销售条件的，房地产开发企 业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时， 业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时， 所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买 所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的， 受 人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。 受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。” 另外因为您和开发商签订的 北京市商品房认购书 对此做了约定 所以若开发商在 商签订的 若开发商一精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 31 / 81 直找藉口不予退还定金给您，您可以考虑尽快到法院提起诉讼，建议您聘 若开发商一直找藉口不予退还定金给您，您可以考虑尽快到法院提起诉讼， 请律师，这样可以提高您维权效率。 请律师，这样可以提高您维权效率。 目前在我国的商品房买卖过程中， 目前在我国的商品房买卖过程中，购房者与房地产开 发商直接签订正式商品房买卖合 同的情况极少，绝大多数都是购房者先与房地产开发商订立一份认购性质的预约合同， 同的情况极少，绝大多数都是购房者先与房地产开发商订立一份认购性质的预约合同，而 购房者要交给房地产开发商一定数额的定金或认购金， 购房者要交给房地产开发商一定数额的定金或认购金，往往都带有为签订正式商品房买卖 合同提供保证的作用。然而，正如本案， 合同提供保证的作用。然而，正如本案，认购书的作用只是确定将来双方有义务订立正式 的商品房买卖合同，而不详细涉及具体的房屋买卖的具体事项， 的商品房买卖合同， 而不详细涉及具体的房屋买卖的具体事项，则一旦在签订正式合同时 双方对合同的具体条款不能协商一致或开发商设置的条款不公平， 双方对合同的具体条款不能协商一致或开发商设置的条款不公平，开发商很多都以不退定 金或认购金相威胁， 金或认购金相威胁，定金和认购金从担保正式合同签订变成了开发商要求购精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 32 / 81 房者必须按其 要求签订商品房买卖合同的工具，使其法律功效在实际中变了味。通过本案的分析， 要求签订商品房买卖合同的工具，使其法律功效在实际中变了味。通过本案的分析，希望 购房者能对商品房认购书定金或认购金在法律上是如何适用的 有个初步的了解， 购房者能对商品房认购书定金或认购金在法律上是如何适用的有个初步的了解，不要害怕 失去订约金而非要和开发商签订正式的商品房买卖合同不可；也不要害怕失去订约金而不 失去订约金而非要和开发商签订正式的商品房买卖合同不可；也不要害怕失去订约金而不 敢坚持维护自己的合法利益， 敢坚持维护自己的合法利益，在与房地产开发商签订正式房屋买卖合同时接受一些不公平 条款。 条款。 在商品房买卖过程中，先签一份认购协议书然后交付定金， 在商品房买卖过程中，先签一份认购