公司合并中债权人利益保护法律问题研究.pdf

金亘佥羞生僮拯厶型蕉堡塑法釜闻题珏究 论文作者签名：麦亟基 l 指导教师签名： 论文评阅人1 ： 评阅人2 ： 评阅人3 ： 评阅人4 ： 评阅人5 ： 答辩委员会主席： 委员1 ： 委员2 ： 委员3 ： 委员4 ： 委员5 ： 浙江大学研究生学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果，也不包含为获得逝婆盘堂或其他教育机构的学位或 证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文 中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 奢c ， 芍r 卜 签字日期：加年1 汨另目 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解迸姿盘堂有权保留并向国家有关部门或机 构送交本论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权澎姿盘堂 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索和传播，可以采用影 印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名吝彦砖 导师签名 签字日期：印i i 等p = 1 日 签字日期：年月 日 致谢 向我的父亲、母亲以及家人致谢，感谢他们对我一直以来的悉心照顾、养育 之恩和对二年硕士学习的理解以及所提供的生活支持。 本文是在导师李有星教授的悉心指导下完成的在论文写作过程中，李老师 以其丰富的学术知识和经验给予了细致和全面的指导。谨向导师表示衷心的感 谢。 真诚地感谢2 0 0 9 年级法律硕士( 法学) 班所有同学。通过与他们的有益讨论， 我在研究思想方法上得到了许多有益的启发。非常有幸与他们共度两年学习和生 活时光 最后感谢光华法学院，之江校区的美丽风景令人心情舒畅。 摘要 完善公司合并中对债权人利益的保护，是2 0 0 5 年修订公司法的内容之 一。与旧公司法相比，2 0 0 5 年公司法在关注公司合并中债权人利益保 护的同时，也在公司合并效率促进原则的指导下，删除了“不清偿债务或者不提 供相应的担保的，公司不得合并。”的规定。公司合并中保护债权人利益的核心 是赋予债权人知情权与异议权。然而，根据2 0 0 5 年公司法的有关规定，知 情权与异议权的内容并不明确。以知情权为例，合并公司应当在什么级别的报纸 上发布公告，通知、公告中是否应当包括债权人行使异议权的期间，以及债权人 不在该期间内行使权利的法律后果是什么? 这些都无法从2 0 0 5 年公司法中 找到答案。而债权人利益可能因为法律规定的不完善，受到损害。本文正是针对 现行法律中就公司合并情形下保护债权人利益的缺陷，进行分析，并提出立法建 议 关键词：公司合并；债权人利益的保护；知情杈；异议权 i i a b s t l a c t t h ei m p r o v e m e n to fm ep r o t e c t i o no ft l l ec r e d i t o r s i n t e r e s t si i lt h em e 玛e ro f c o m p a l l yi s 肌i m p o n 锄tp a i to f ( 2 0 0 5 ) p r cc o m p 姐yl a w c o m p a r e d 丽t l lt h ep a s t c o m p a n yl a w s ，( 2 0 0 5 ) p r cc o m p 锄yl a w m a k e sap r o g r e s si 1 1m ep r o t e c t i o no ft h e c r e d i t o r s i n t e r e s t si i lt h em e r 寥ro fc o m p 趾y o nt h eo n eh 锄d ，( 2 0 0 5 ) p r cc o m p a n y l a wf o c u s e so nt 1 1 ep m t e c t i o no ft l l ec r e d i t o r s i n t e r e s t s o n 廿l eo t l l e rh a n d ，u l l d e rt l l e 鲥d a i l c eo ft l ：屺p r i n c i p l eo fm ep r o m o t i o no ft h em e 唱e r ，( 2 0 0 5 ) p r cc o m l ) a 1 1 yl a w d e l e t e st l l er e g u l a t i o nn l a t 丽t h o u tc l e a r i n gd e b t so rp r o v i d i n gg u 聪m t e e ，m e 唱e rm a y n o tb ec 删e do u t t h ek e yt 0m ep m t e c t i o no ft h ec r e d i t o r s i i l t e r e s t si nt l l em e r g e ro f c o m p a n yi st oe n t i t l e 也er i 出o f a c c e s st oi i l f o m a t i o na i l d 廿l er i g h tt 0d i s s e mt on l e c r e d i t o r s h o w e v e r ，t l l ec o n c e p t so f 廿1 e s et 、o 虹n d so fr i g b t sa r en o tc o m p r e h e n s i v e a c c o r d i n gt 0 恤r e l e v 咖r e g u l a t i o i l so f ( 2 0 0 5 ) p r cc o m p a n yl a w 呲e 此r i 出o f a c c e s st 0i n f o 肌a t i o nf o re x a m p l e w h e n l ec o 印o r a t i o np e r f i o m a n c e si t so b l i g a t i o n o fi s s 血gap u b i cn o t i c e ，w h a tl e v e lo fp 印e r ss h o u l db ec h o s e n ? 矾础e r 恤n o t i c e 孤dp u b l i c 锄o u i l c a m e n ts h o u l di i l c l u d e l el i i i l i t e dp 耐o dm a ti ss u i 切b l ef o rn l e r i g h tt od i s s e m ，a i l dt l l er e s 山to fn o tt oe x e r c i s el l i sr i g h td u r i n gm e 娠舭。巧p e r i o d 舢lo ft l l e s ep r o b l e m sc a i l tb es o l v e da c c o r d i n gt 0m er e l e v 觚tr e g u l a t i o n so f ( 2 0 0 5 ) p r cc o m p a n yl a w a sar e s u l t ，l ei n t e r e s t so ft 1 1 ec r e d i t o r sm a yb ed a m a g e d t 1 1 i s p a p e rf o c u s e so nm e s ep r o b l e m s ，a i l dt r i e st 0f i n do u t t l l es o l m i o i l s k q 啊o r d s ：t h em e 唱e ro fc o m p a l l y ；m ep r o t e c t i o no ft l l ec r e d i t o r s i m e r e s t s ；n l er i g h t o fa c c e s st 0i i l f o 咖a t i o n ；t h er i g h tt 0d i s s e n t i i i 目次 致谢i 摘要i i a b s t r a c t i 目次 1 引言1 2 公司合并中债权人利益保护的立法现状及存在问题2 2 1 立法现状2 2 2 法律无法解决的问题5 3 公司合并中对债权人利益进行保护的必要性8 3 1 债权人对公司的发展十分重要8 3 2 公司合并中存在损害债权人利益的可能1 0 3 2 1 对公司债权人利益起担保作用的是公司资产，而不是资本1 0 3 2 2 公司合并中导致债务公司资产减少的原因13 3 2 2 1 异议股东股权买回请求权的行使1 3 3 2 2 2 公司合并程序的开展导致费用支出1 4 3 2 2 3 债权债务的概括承受1 4 3 3 债权人无法参与公司合并的决议程序1 7 4 公司合并中保护债权人利益的原则及制度设计1 8 4 1 坚持适度原则及原因1 8 4 1 1 适度原则1 8 4 1 2 坚持适度原则的原因1 8 4 1 2 1 公司合并的性质1 8 4 1 2 2 债权人利益与股东利益的衡平1 9 4 1 2 3 债权人利益的保护与合并效率的促进2 0 4 2 在适度原则指导下的具体制度设计2 0 4 2 1 债权人的知情权2 1 4 2 1 1 公告的报纸等级为何2 1 4 2 1 2 通知、公告中是否包括资产负债表及财产清单2 2 4 2 1 3 通知、公告中是否包括异议期间2 4 4 2 2 债权人的异议权2 5 4 2 2 1 债权已届、未届清偿期限的区分2 5 4 2 2 2 异议权是否仅适用解散公司的债权人2 6 4 2 2 3 异议权是否以合并给债权造成损害为行使条件2 8 4 2 2 4 公司不履行通知、公告义务的法律后果2 9 5 法律保护之外的债权入自治3 3 5 1 债权人自治的必要性3 3 5 1 1 公司法等相关法律不能保障债权人利益完全适当的实现3 3 5 1 2 债权人自治可以保障债权人利益完全适当的实现3 4 5 2 债权人自治的具体措施3 5 5 2 1 设定担保3 5 5 2 2 债权人参与公司治理3 7 5 2 3 约定发生合并事宜时，债权提前到期3 8 6 总结3 9 参考文献4 0 作者简历4 3 浙江大学硕士学位论文 1 引 言 1 引言 完善公司合并中对债权人利益的保护，是2 0 0 5 年修订公司法的内容之 一与旧公司法相比，2 0 0 5 年公司法在关注公司合并中债权人利益保 护的同时，也在公司合并效率促进原则的指导下，删除了“不清偿债务或者不提 供相应的担保的，公司不得合并。”的规定。公司合并中保护债权人利益的核心 是赋予债权人知情权与异议权。然而，根据2 0 0 5 年公司法的有关规定，知 情权与异议权的内容并不明确。以知情权为例，合并公司应当在什么级别的报纸 上发布公告，通知，公告中是否应当包括债权人行使异议权的期间，以及不在该 期间内行使权利的法律后果? 这些都无法从2 0 0 5 年公司法中找到答案。而 债权人利益有可能因为法律规定的不完善，而受到损害。本文正是针对现有法律 中的缺陷，进行分析，提出立法建议。 从论文结构上来看，本文共分为五部分：第一，通过对现有法律条文的分析， 说明针对公司合并中债权人利益保护之立法规定的不足；第二，从债权人利益之 保护对公司发展的重要性、公司合并中存在着损害债权人利益的危险以及债权人 无法参与到公司合并的决定程序中三个方面，说明公司合并情形中存在着保护债 权人利益的必要性；第三，在存在保护债权人利益之必要性的前提下，通过立法 中所坚持的原则，及在该原则指导下的具体制度设计，落实这种必要性；第四， 针对公司法等相关法律不能保障债权人利益完全适当的实现，指出债权人自 治可以保障债权人利益完全适当的实现，并通过列举的方式提出了三种债权人自 治的具体措施；第五，在总结部分，对公司法针对公司合并中债权人利益的 保护，从债权人知情权和异议权两个方面，以法条的方式，提出具体的立法建议。 浙江大学硕士学位论文2 公司合并中债权人利益保护的立法现状及存在问题 2 公司合并中债权人利益保护的立法现状及存在问题 这一部分共分为两个方面：首先，通过对立法现状的分析，说明2 0 0 5 年( ( 公 司法针对公司合并情形下债权人利益之保护进行的完善；其次，通过存在问题 的分析，指出现有法律中仍存在公司合并情形下债权人利益保护的漏洞。本文这 是围绕着这些漏洞而展开的。 2 1 立法现状 所谓公司之合并，是指两个以上之公司，订立合并契约，依公司法之规定， 免清算程序，归并成一个公司之行为，其原有之一以上公司从而消灭，而消灭公 司之权利义务概括由合并后存续或另立之公司承受，且各消灭公司股东当然取得 经合并而存续或另立公司之股东资格。1 2 0 0 5 年 公司法第1 7 3 条规定：公司 合并可以采取吸收合并或者新设合并一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸 收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。 公司合并的法律后果包括以下四个方面：公司人格的消灭、变更或者设立，股东 身份的变化，债权债务法定概括移转和工人雇佣公司的变更。2 基于这些法律后 果，公司合并必须遵循法定程序，以保障各方面的利益得到妥善处理。 针对股东利益的救济途径，包括两方面：股东会或者股东大会通过同意公司 合并的特殊决议，不同意的股东行使股权买回请求权。方面一：股东会或者股东 大会通过同意公司合并的特殊决议根据2 0 0 5 年公司法第4 4 条第2 款3 和 第1 0 4 条4 的规定，在有限责任公司中，要通过合并决议，必须经全体股东表决 权过2 3 ( 包括本数) 通过；在股份有限公司中，要通过合并决议，必须经参加 股东大会的全体表决权过2 3 ( 包括本数) 通过。这样以来，实际上赋予了单独 或者联合持有有限公司所有表决权超过1 3 ( 不包括本数) 或者股份公司参加股 东大会的所有表决权超过l 3 ( 不包括本数) 的股东拥有对合并决议的否决权 1 潘秀菊著：公司法，台北：元照出版有限公司，2 0 0 8 年第6 版，第5 0 页。 2 李建伟著：公司法学，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 8 年第l 版，第1 5 1 1 5 2 页；甘培忠著： 企业 与公司法学( 第五版) ，北京：北京大学出版社，2 0 0 7 年第5 版，第5 1 8 5 1 9 页。 32 0 0 5 年公司法第4 4 条第2 款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议， 以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。” 42 0 0 5 年公司法第1 0 4 条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有 的本公司股份没有表决权。股东人会作 | 决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股 东大会作出修改公司章程、增加或青减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式 的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。” 2 浙江大学硕士学位论文2 公司合并中债权人利益保护的立法现状及存在问题 5 方面二：股东的股权买回请求权。我国1 9 9 3 年公司法缺乏有关这方面的规 定，2 0 0 5 年公司法总结经验并借鉴境外立法例，引入了该项制度。6 根据2 0 0 5 年公司法第7 5 条第1 款第2 项7 ( 针对有限责任公司) 和第1 4 3 条第1 款第 4 项8 ( 针对股份有限公司) 的规定，对股东会或者股东大会关于公司合并、分立 的决议持异议的股东，可以要求公司以公正价格收购自己所持股份。 对于职工利益的保护途径，包括以下两个方面：职工对公司作出合并决议有 建议权和监督权；职工安置。方面一：职工对公司作出合并决议有建议权和监督 权。1 0 2 0 0 5 年( ( 公司法第1 8 条第3 款规定：公司研究决定改制以及经营方面 的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工 代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。这里的“改制以及经营方面 的重大问题”，应当包括公司合并分立这类重大的公司行为在内1 1 方面二：职 工安置。1 2 劳动合同法1 3 第3 4 条规定：用人单位发生合并或者分立等情况， 原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。由此， 妥善保护了劳动者的合法权益。 对于国家利益的保护，主要是指因为公司合并可能导致的垄断。公司合并是 公司规模扩展的必由之路，借此可以迅速提高产品、服务的市场占有率乃至达到 市场垄断。因此，公司合并会理所当然地受到反垄断法的规制。对公司合并的反 垄断规制措施主要是公司合并前申报与审查制度。有申报义务的企业向反垄断执 法机构申报其合并意向后，事前审查程序即开始。反垄断机构按照法定程序在法 定期限内决定是否批准合并。我国反垄断法第四章“经营者集中”专门规 定了由公司合并引起的反垄断问题，也建立了公司合并事前申报制度与审查制 度。”根据反垄断法第2 0 条1 6 和第2 1 条“ 规定，经营者集中达到国务院规定 5 李建伟著：公司法学，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 8 年第1 版，第1 5 3 页。 6 乇林清、顾东伟著：新公司法实施以来热点问题适用研究，北京：人民法院出版社，2 0 0 9 年第1 版， 第4 7 3 页。 72 0 0 5 公司法第7 5 条第l 款规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求 公司按照合理的价格收购其股权：( 二) 公司合并、分立、转让主要财产的” 。2 0 0 5 年公司法第1 4 3 条第l 款规定：“公司不得收购本公可股份。但是，有下列情形之一的除外： ( 四) 股东凶对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。” 9 李建伟著：公司法学，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 8 年第l 版，第1 5 3 页。 1 0 周友苏著：新公司法论，北京：法律出版社，2 0 0 6 年第l 版，第4 7 8 页。 周友苏著：新公司法论，北京：法律出版社，2 0 0 6 年第l 版，第4 7 8 页。 1 2 李建伟著：公司法学，北京：中国人民大学f f 版社，2 0 0 8 年第l 版，第1 5 4 页。 2 0 0 7 年6 月2 9 日由全国人大常委会发布，2 0 0 8 年1 月1 日实施。 2 0 0 7 年8 月3 0 日由全国人大常委会发布，2 0 0 8 年8 月1 日实施。 ”李建伟著：公司法学，北京：中国人民人学出版社，2 0 0 8 年第l 版，第1 5 4 页。 3 浙江大学硕士学位论文2 公司合并中债权人利益保护的立法现状及存在问题 的合并申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不 得实施集中。1 8 经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构 申报：参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者5 0 以上有表决权的股份或者 资产的；参与集中的每个经营者5 0 以上有表决权的股份或者资产被同一个未参 与集中的经营者拥有的 公司资产作为公司债务的总担保，其数额、结构和状态对公司债权人的债权 影响巨大通常而言，公司合并能够增加公司资产总额，但也不尽然，因为参与 合并的对方公司可能早已资不抵债，更何况合并还会严重影响公司的资产结构和 资产状态，比如导致变现能力较差的存货在资产结构中的比重增加、招致更多享 有优先权的债权人等，因此公司合并未必对债权人有利，甚至可能对公司债权人 的债权产生危害。2 0 因此，世界各国公司法普遍规定了合并程序中的公司债权人 保护制度。就公司合并中债权人利益保护这一问题，与1 9 9 3 年、1 9 9 9 年及2 0 0 4 年公司法的规定相比，2 0 0 5 年公司法有所变化。2 1 2 0 0 5 年1 0 月2 7 日第 十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了修订的公司法，也就 是现行有效的公司法这是自1 9 9 3 年公司法2 2 首次制定以来的第3 次修 改，前两次修改是1 9 9 9 年2 3 和2 0 0 4 年“前三者规定表述为公司法第1 8 4 条 第3 款：公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清 单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上 至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次 公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务 1 6 反垄断法第2 0 条规定：“经营者集中是指下列情形：( 一) 经营者合并：( 二) 经营者通过取得股权 或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；( 三) 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者 能够对其他经营者施加决定性影响。” “ 反垄断法第2 1 条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄 断执法机构申报，未申报的不得实施集中。” 手林清、顾东伟著：新公司法实施以来热点问题适用研究，北京：人民法院出版社，2 0 0 9 年第l 版， 第4 8 0 页。 1 9 王林清、顾东伟著：新公司法实施以来热点问题适用研究，北京：人民法院出版社，2 0 0 9 年第l 版， 第4 8 0 页。 2 0 王林清、顾东伟著：新公司法适用以来热点问题适用研究，北京：人民法院出版社，2 0 0 9 年第1 版， 第4 7 3 页。 2 1 针对公司合并，需要规定的问题有三个：合并的形式、合并后的债权债务处理、合并的程序。在合并的 形式、合并后的债权债务处理问题，2 0 0 5 年公司法与1 9 9 3 年、1 9 9 9 年、2 0 0 4 年公司法相比，在 内容上并无变化，只是在法条位置上有所变化。参见梁上上主编：图解新公司法。北京：中国水利水电 出版社，2 0 0 6 年第l 版，第2 3 7 2 3 8 页。 2 2 1 9 9 3 年1 2 月2 9 同由全国人民人表大会发布，1 9 9 4 年7 月1 日实施。 1 9 9 9 年1 2 月2 5 日由全国人大常委会发布并实施。 拼2 0 0 4 年8 月2 8 日由全国人大常委会发布并实施。 4 浙江大学硕士学位论文2 公司合并中债权人利益保护的立法现状及存在问题 或者不提供相应的担保的，公司不得合并2 5 2 0 0 5 年公司法的表述是第一百 七十四条：公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产 清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸 上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四 十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 针对2 0 0 5 年公司法在公司合并中债权人利益保护问题上规定的变化， 配套的公司登记管理条例也作了相应的修订。2 6 与1 9 9 3 年、1 9 9 9 年、2 0 0 4 年公司法中有关公司合并问题的法律规定相适应，1 9 9 9 年公司登记管理 条例”第3 4 条第2 款规定：公司合并、分立的，应当自合并、分立决议或者决 定作出之日起90 日后申请登记，提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及 公司在报纸上登载公司合并、分立公告至少三次的证明和债务清偿或者债务担保 情况的说明。针对2 0 0 5 年公司法在公司合并中债权人利益保护问题上的变 化，2 0 0 5 年公司登记管理条例第3 9 条第2 款规定：公司合并、分立的，应 当自公告之日起日4 5 后申请登记，提交合并协议和合并、分立决议或者决定以 及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情 况的说明。 2 2 法律无法解决的问题 这种规定在表述上的交化，意味着立法者对于公司合并中债权人利益保护的 相关制度设计的重新思考与完善。比较1 9 9 3 年公司法2 8 和2 0 0 5 年公司法 对公司合并的规定可以看出，新公司法为提高公司合并的效率，改变了原公 司法在债权人利益保护上采取严厉的事前防范模式，取消了公司不满足对合并 持有异议的债权人的要求不得合并的规定，债权人的异议权不再具有阻却公司合 z 5 1 9 9 3 年、1 9 9 9 年、2 0 0 4 年公司法在公司合并中债权人利益保护这一问题上的规定，无论是在法律 条文的位置，还是具体表达所用的文字上，都完全一致。另：虽然该条赋予债权人享有异议权，但对合并 各方违反此规定实行合并的行为却没有规定相应的制裁措施，实际上债权人的异议权很难根据这条的规定 得到保护。张亚芸著：公司并购法律制度，北京：中国经济出版社，2 0 0 0 年第1 版，第8 0 页。 骗二者的这种对应关系，可以从它们发布的时间看出。2 0 0 5 年公司法通过的时间是2 0 0 5 年1 0 月2 7 日，而2 0 0 5 年公司登记管理条例发布的时间是2 0 0 5 年1 2 月1 8 日。所以从时问上来说，2 0 0 5 年公 司登记管理条例足针对2 0 0 5 年公司法而作的修订。 “1 9 9 4 年6 月2 4 日由国务院发布，1 9 9 4 年7 月1 日实施。此条例对应1 9 9 3 年公司法。另：与1 9 9 3 年公司法相比，1 9 9 9 年、2 0 0 4 年公司法针对公司合并的相关规定并没存变化，因而该条例同样 适用于1 9 9 9 年、2 0 0 4 年公司法中公司合并中的相关规定。 “因为1 9 9 3 年、1 9 9 9 年、2 0 0 5 年公司法在公司合并中债权人利益保护这一问题上的规定一致，所以 此处只选择1 9 9 3 年公司法作为比较对象。 5 浙江大学硕士学位论文2 公司合并中债权人利益保护的立法现状及存在问题 并的效力。2 9 因而，有专家评判：我国的新公司法改变了原公司法过分 强调交易安全，对经济效率考虑不够的缺陷，取消了不满足债权人的异议权公司 不得合并的规定。3 0 然而，对于这一立法上变化的原因与评价，尤其是对2 0 0 5 年 公司法无法解决的问题，根据自己所掌握的有限资料来看，虽然有所论述， 但都不充分。比如，刘俊海教授指出：在对公司合并前债权人保护的态度方面， 与1 9 9 3 年公司法相比，2 0 0 5 年公司法的修改之处有三：一是对公司合 并的公告次数不再苛求3 次，允许拟合并公司在法定期间内只公告1 次。这就要 求债权人格外留意债务人公司的合并信息。二是将债权人主张权利的法定期间由 原来的9 0 日缩至4 5 日。三是删除了合并前公司“不清偿债务或者不提供相应的 担保的，公司不得合并”的规定。因此债权人对于既不清偿债务，也不提供相应 担保的公司所实施的公司合并行为不再享有否决权。3 1 。刘俊海教授的论断不能 解决这一问题：既然债权人对于既不清偿债务，也不提供相应担保的公司所实施 的公司合并行为不再享有否决权，那么债权人维护自身合法权益的途径是什么? 周友苏教授指出：根据( 2 0 0 5 年) 公司法第1 7 4 条的规定，如果在合并过 程中，公司对债权人提出的清偿债务或提供债务担保的请求不予理会，尽管公司 合并程序可以继续进行，但该债务并不能免除，公司合并后，债权人可依照( 2 0 0 5 年) 公司的第1 7 5 条的规定来行使自己的权利，即向“合并后存续的公司或 者新设的公司骨主张债权3 2 根据周友苏教授的论述，公司对债权人在异议期间 内行使的异议权可以置之不理，而且也不存在针对公司的法律责任承担问题，那 么，根据“无救济便无权利”这一古老法律谚语，规定异议权的法条便没有任何 存在的意义。另：如果按照周友苏教授这样来解读该法条，则2 0 0 5 年公司登 记管理条例中要求公司变更登记的申请须等到公告之日起4 5 日后3 3 便失去了意 义，只会延误公司的合并活动。因为依2 0 0 5 年公司法之规定，无论债权人 是否提出异议，公司是否为提出异议的债权人清偿债务或者提供相应担保，都不 8 宋尚华：论公司合并中债权人的权利，载经济研究导刊，2 0 0 8 年第7 期，第2 7 页。 那王欣新：我国公司法修改后的公司合并规则探寻，载政治与法律，2 0 0 6 年第3 期，第5 4 页。 ”刘俊海著：新公司法的制度创新：立法争点与解释难点，北京：法律出版社，2 0 0 6 年第l 版，第1 4 8 页。 咒周友苏著：新公司法论，北京：法律 n 版社，2 0 0 6 年第1 版。第4 7 8 页。 ”2 0 0 5 年公司登记管理条例第3 9 条第2 款规定：“公司合并、分立的，应当自公告之日起4 5 日后申 请登记，提交合并协议和合并、分谨决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明 和债务清偿或者债务担保情况的说明” 6 浙江大学硕士学位论文2 公司合并中债权人利益保护的立法现状及存在问题 能阻止公司的合并，自然也不应影响对公司合并的变更、注销或设立登记。3 4 所 以，( 2 0 0 5 年) 公司登记管理条例第3 9 条第2 款要求因公司合并、分立导致 的变更、注销、新设登记需要自公告之日起4 5 日后申请之规定，是无意义的。3 5 这只会延误公司合并活动，是违背新公司法3 6 提高公司合并效率的修改原则 的，故应予以修正3 7 全国人大常委会法制工作委员会副主任安建指出：根据本 条( 2 0 0 5 年公司法第1 7 4 条) 规定，公司合并应当向债权人进行通知和公 告。债权人自接到通知书之日起3 0 日内，未接到通知书的自公告之日起4 5 日内， 可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。如果公司债权人在法定的时间内不 能提出异议，则可视为对公司合并默认，对自己债务人更换的默认。3 3 此处的论 述回避了一个十分重要的问题：针对债权人清偿债务或者提供相应担保的权利主 张，债务公司应履行什么样的法律义务，违反相应义务的责任为何? 实际上，2 0 0 5 年公司法对何种情况下债权人可以要求公司清偿债务，何种情况下债权人可 以要求公司提供相应的担保，未到期的债权人能否要求公司提前清偿债务，债权 人要求公司清偿债务而公司只愿提供担保时如何处理等，均未作规定，实有必要 加以明确。3 9 本文便是从债权人的知情权与异议权两个方面，对立法中的不足进 行分析，并提出立法建议。 另外，2 0 0 4 年由王保树教授主编的中国公司法修稿草案建议稿0 用1o 个条文( 第2 2 5 条一2 3 4 条) 对公司合并中可能涉及的各种问题，包括公司合并 的形式、小规模简易合并、控制公司和从属公司的简易合并、合并协议必要记载 事项、公司合并合同及相关文件的公示、异议股东股份回购请求权、公司合并中 债权人的保护、公司合并后债权债务的承担、公司合并的登记与生效、公司合并 无效之诉十个方面，进行了全面详细论述，对于2 0 0 5 年公司法有很大的借 鉴意义，但最后通过的公司法，仅仅用3 个法律条文( 第1 7 3 条、1 7 4 条、 1 7 5 条) 对公司合并的种类、合并程序和债权人异议权以及合并后债权债务的承 继进行规范，不能不说是一种遗憾。 3 4 王欣新：我国公司法修改后的公司合并规则探寻，载政治与法律，2 0 0 6 年第3 期，第5 5 页。 3 5 王欣新：我国公司法修改后的公司合并规则探寻，载政治与法律，2 0 0 6 年第3 期，第5 5 页。 3 6 指2 0 0 5 年公司法。 “ 王欣新：我国公司法修改后的公司合并规则探寻，载政治与法律，2 0 0 6 年第3 期，第5 6 页。 强安建主编：中华人民共和国公司法释义( 2 0 0 5 年版) ，北京：法律出版社，2 0 0 5 年第l 版，第2 4 6 页。 3 9 王欣新：我国公司法修改后的公司合并规则探寻，载政治与法律，2 0 0 6 年第3 期，第5 9 页。 柏壬保树主编：中国公司法修稿草案建议稿，北京：社会科学文献出版社，2 0 0 4 年第1 版，第5 0 5 2 页。 其中，该书第3 9 l - 4 1 5 页主要从比较法的角度，通过列举其他国家和地区的对这l o 条立法建议的合理性一 一进行说明。 7 浙江大学硕上学位论文3 公司合并中对债权人利益进行保护的必要性 3 公司合并中对债权人利益进行保护的必要性 公司合并中对债权人利益进行保护的必要性，有以下三个方面：债权人对公 司的发展十分重要；公司合并中存在着损害债权人利益的可能；债权人无法通过 参与公司合并的决定程序，实现对自己权益的维护。 3 1 债权人对公司的发展十分重要 人类的进步离不开经济的增长，信任与经济的增长密切相关。舢因为经济增 长很大程度上基于分工的发展，这是亚当斯密从一开始就讲的基本定理，们而 如果没有信任，社会分工和专业化的发展是不可能的。”理由很简单，按照亚当 斯密的观点，分工一经完全确立，一个人自己劳动的生产物便只能满足自己欲 望的极小部分。“他的大部分欲望，须用自己消费不了的剩余劳动生产物，交换 自己所需要的别人劳动生产物的剩余部分来满足。 作为现代企业组织形式，公司脱胎于传统的古典企业形式一一合伙，是社会 分工和社会化大生产的产物。“现代公司以有限责任、法人人格独立以及分权与 制衡的法人结构为特征。钉公司一经产生，便基于自己制度设计上的优势，尤其 是有限责任制度的巨大优势，8 迅速在整个社会分工中成为绝对的主导力量”当 年荷兰便是凭借公司制度，打败了之前的世界霸主一一西班牙和葡萄牙，成为了 4 张维迎著：信息、信任与法律，北京：生活读书新知三联书店，2 0 0 6 年第2 版，第2 页。 4 2 亚当斯密在国民财富的性质和原因的研究( 又译为国富论) 中，开宗明义的指出：劳动生产力 上最大的增进，以及运用劳动时所表现的更大的熟练、技巧和判断力，似乎都是分工的结果。【英】哑当斯 密著：国民财富的性质和原凶的研究( 上卷) ，郭大力、王亚南译，北京：商务印书馆，1 9 7 2 年第1 版， 第5 页。另外，亚当斯密从以下三个方面对分工之所以具有如此重要作用进行分析：第一，劳动者的技 巧因业专而日进；第二，从种1 = 作转到另一种工作，通常须损失不少时间，有了分工，就可以免除这种 损失：第三，许多简化劳动和缩减劳动的机械的发明，使一个人能够做许多人的工作。【英】亚当斯密著： 国民财富的性质和原凶的研究( 上卷) ，郭大力、王亚南译，北京：商务印书馆，1 9 7 2 年第l 版，第8 1 2 页。 船张维迎著：信息、信任与法律，北京：生活读书新知三联书店，2 0 0 6 年第2 版，第2 - 3 页。 【英】亚当斯密著：国民财富的性质和原因的研究( 上卷) ，郭大力、王亚南译，北京：商务印书馆， 1 9 7 2 年第l 版，第2 0 页。 4 5 【英】亚当斯密著：国民财富的性质和原因的研究( 上卷) ，郭大力、王亚南译，北京：商务印书馆。 1 9 7 2 年第1 版，第2 0 页。 的王艳华著：反思公司债权人保护制度，北京：法律出版社，2 0 0 8 年第l 版，第8 页。 耵王艳华著：反思公司债权人保护制度，北京：法律出版社，2 0 0 8 年第l 版，第8 页。 ”e a s 劬r 0 0 k 柚df i s c h e l ( 1 9 9 1 ) 全面地总结了有限责任在经营中具有的重要作用。支持有限责任的主要理 由包括：第一，有限责任减少了投资者监管管理层的必要；第二，有限责任减少了监管其他股东的成本： 有限责任促进了管理行为；有效责任使得一个有效率的市场出现了；有限责任允许投资者投资多元化、分 散风险。葛伟军著：公司资本制度和债权人保护的相关法律问题，北京：法律出版社，2 0 0 7 年第l 版， 第3 2 - 3 3 页。 柙对公司之巨大力量的理解，请参见中央电视台 公司的力量节目组著：公司的力量，太原：山西教 育出版社，2 0 l o 年第l 版。整本书都在对公司之巨大力量进行阐释。 8 浙江大学硕士学位论文3 公司合并中对债权人利益进行保护的必要性 让世界信赖的“海上马车夫”。5 0 正因为如此，公司成为社会财富的主要创造者。 人类9 7 的财富是在近2 5 0 年里创造的，也就是在人类诞生以来的o 0 1 的时间 里创造的，创造这些财富的主角是公司。5 1 而财富的创造，是通过交易来完成的， 这也是亚当斯密在国民财富的性质和原因的研究( 又译为国富论) 中所 极力表达的主体思想。在该书中，他从正反两方面进行分析。正面是自由贸易在 整个社会中的重要作用，5 2 反面是重农主义5 3 与重商主义5 4 对财富认定的错误标准。 公司交易的过程，也就是公司之债形成的过程。在纷繁复杂的法律关系中，公司 本身融合着债权人与债务人的双重身份，并处于随时转化的状态。正是公司之债， 造就了公司在整个社会上的霸主地位。从法律关系的形式来看，公司的扩张，就 是公司之债的扩张；公司借助债的形式，将其活动的触角延伸至社会经济生活的 方方面面。5 5 基于公司在社会分工中的重要作用，公司之债，深入到社会的各个 层面，牵涉到社会的每一份子大到国家，小到普通消费者，无不与公司发生着 债权债务关系，整个社会笼罩在由公司联结起来的债务之网中“也由此，导致 了公司债权显示出数量多、分布广的特点。 因而，通过对公司债权人利益的保护，包括对公司合并中债权人利益的保护， 从而促进交易的进行，对于社会财富的增加与整个社会的进步都有十分重要的意 义的确，如果忽视债权人利益，交易安全得不到保障，公司缺乏健康生产和发 展的社会经济环境，公司本身也无法存在。5 7 因此，各国公司法将维持债权人利 益，保障交易安全，作为公司法的立法目标之一，并贯穿于公司的资本制度中。 2 0 0 5 年公司法第1 条便开宗明义地指出，为了规范公司的组织和行为，保 护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济 如韩青、高先民、张凯华主编：贸易战争：5 0 0 年全球贸易进化史，成都：四川教育出版社，2 0 1 1 年第 l 版，第2 5 3 2 页。 5 1 中央电视台公司的力量节目组著：公司的力量，太原：山西教育出版社，2 0 l o 年第l 版，第3 0 页。 5 2 l 英】皿当斯密著：国民财富的性质和原因的研究( 上卷) ，郭大力、王亚南译，北京：商务印书馆， 1 9 7 2 年第1 版，第1 2 5 2 页。 “ 重农主义，足指政治经济学中把土地生产物看作各国收入及财富的唯一来源或主要来源，参见【英】哑当 斯密著：国民财富的性质和原因的研究( 下卷) ，郭大力、王亚南译，北京：商务印书馆，1 9 7 2 年第l 版，第2 2 9 2 5 3 页。 5 4 重商主义，是指政治经济学中把货币或者金银看作各国收入及财富的唯一来源及主要来源，并幕于此认 识，在对外贸易上，通过各种措施努力扩大出口，限制进口，以增加本国的货币或者金银，参见【英1 皿当 斯密著：国民财富的性质和原凶的研究( 下卷) ，郭火力、王亚南译，北京：商务印书馆，1 9 7 2 年第l 版，第1 2 2 9 页。 5 5 王艳华著：反思公司债权人保护制度，北京：法律出版社，2 0 0 8 年第l 版，第9 页。 靳王艳华著：反思公司债权人保护制度，北京：法律出版社，2 0 0 8 年第1 版，第8 页。 7 王艳华著：反思公司债权人保护制度，北京：法律出版社，2 0 0 8 年第l 版，第1 7 页。 9 浙江大学硕士学位论文3 公司合并中对债权人利益进行保护的必要性 的发展，制定本法。 3 2 公司合并中存在损害债权人利益的可能 对公司债权人利益实现起担保作用的是公司的资产，而不是公司的资本。因 为公司合并中异议股东之股权买回请求权的行使、公司合并程序中相关费用的支 出以及债权债务的概括承受等原因，公司的资产存在减少的可能，从而有可能危 害公司债权人利益的实现。因而，需要在公司合并情形下，通过制度的设计，保 护债权人利益。 3 2 1 对公司债权人利益起担保作用的是公司资产，而不是资本 法学意义上的资本，是记载在公司章程中的由股东出资形成的注册资本；法 学意义上的资产，是指公司的财产5 8 根据这种定义，资本和资产的不同体现在 两个方面：来源不同；存在方式不同。第一，来源不同：公司资本来源于股东出 资义务的履行。以有限责任公司为例，2 0 0 5 年公司法第2 8 条第1 款规定： 股东应当按