我国民间资本进入电信行业的法律保障制度研究.pdf

中图分类号： 密 级： udc： 本校编号： 10652 硕 士 学 位 论 文 论文题目：我国民间资本进入电信行业的法律保障 制度研究 研究生姓名： 王王 玉玉 学号：2010030107067820100301070678 校内指导教师姓名： 陈陈 治治 职称： 副副教授教授 校外指导教师姓名： 职务职称： 申请学位等级： 硕硕 士士 学科： 法法 学学 专业： 经经 济济 法法 论文提交日期： 20132013 年年 3 3 月月 1010 日日 论文答辩日期：20132013 年年 5 5 月月 1818 日日 1 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 我国民间资本进入电信行业的我国民间资本进入电信行业的 法律保障制度研究法律保障制度研究 research of legal security system for private capital into telecom industry 作 者 姓 名： 王 玉 指 导 教 师： 陈 治 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 自改革开放以来，民间资本经历了从无到有、逐渐发展壮大的过程，已经成为经济 发展不可忽视的力量。而电信行业的自然垄断属性也随着科技的发展、人们消费需求的 增强而逐渐弱化，在世界范围内普遍掀起了引入竞争、打破垄断的改革浪潮，我国自然 也不例外。放开电信垄断，引入民间资本就是这一改革的基本表现形式。本文通过对民 间资本进入电信行业的原因、条件、局限尤其是在相关法律制度上存在的障碍等进行分 析，提出促进民间资本进入电信行业的法律保障制度。 第一部分介绍了民间资本进入电信行业的理论基础和现实背景。理论上，电信行业 自然垄断属性不断弱化，在理论界形成了“可竞争市场”理论，主张保持进入电信市场 的自由。实践中，电信垄断带来了竞争效率低下、损害消费者福利、阻碍市场机制的完 善和发展等危害；与电信垄断相伴随的政府规制并没有提升社会整体福利；而民间资本 自身的发展壮大又使得电信行业的放开具有可行性。 可以说民间资本进入电信行业已经 具备理论基础和现实基础。 第二部分介绍了民间资本进入电信行业的发展现状，并对进入壁垒进行了分析。我 国电信行业经历了从自然垄断到逐步放开竞争的改革历程，但总体而言，民间资本在电 信行业的发展现状不尽人意。究其原因，在于民间资本自身、电信行业特性以及法律局 限三个方面的因素构成了民间资本进入电信行业的壁垒。 第三部分介绍美国、英国、印度三个国家民间资本进入电信行业的法制经验，提出 我国应在完善电信法律体系、放宽市场准入、设立电信独立监管机构以及救济机构方面 进行借鉴。 第四部分提出了我国民间资本进入电信行业的具体法律保障制度， 具体包括： 许可、 监管、反垄断、激励、退出和救济制度。许可制度包括民间资本进入电信行业的许可条 件、方式、程序；在监管方面，提出设立独立的电信监管机构和采取不对称管制制度； 通过设立专门的反垄断执法机构、禁止电信行政垄断、建立电信监管机构和反垄断规制 机构之间的协调机制完善民间资本进入电信行业的反垄断制度；为了维护实质公平，增 强民间资本进入电信行业的实力，提出在融资、财税、土地、技术创新方面对民间资本 进行激励；最后介绍了民间资本进入电信行业的退出制度和救济制度，为其提供最后保 2 障。 关键字：民间资本；电信行业；市场准入；反垄断；监管 1 abstract since reform and openness, private capital has experienced the development process of growing up gradually; it becomes the power that can not be ignored for economic development. the natural monopoly property of telecom industry has been weakening gradually along with the development of science and technology, enhancement of peoples consumption demand, so the reform of anti-monopoly has began in the world, of course, it includes our country. the basic form of this reform is the access of private capital. the article introduces legal security system based on the analysis of causes, conditions and limitations for the access of private capital into telecom industry, especially, based on the analysis of barriers of relevant legal system. the first part introduces the theoretical basis and realistic background of the access of private capital into the telecom industry. in theory, the “competitive market” theory has formed because of the weakening up of natural monopoly property of telecom industry; it advocates freedom of access to the telecom market. in practice, the telecom monopoly is harmful to efficiency of competition, consumers welfare, the improvement and development of the market mechanism; the government regulation along with telecom monopoly did not improve public welfare; due to the expansion of private capital, the liberalization of the telecom industry has feasibility. so, the access of private capital into telecom industry already has the theoretical basis and realistic basis. the second part introduces the current situation of private capital into the telecom industry and analyses of the barriers to entry for private capital. chinese telecom industry has experienced the process of reform from monopoly to competition gradually, but, the development of private capital is not very well in the industry of telecom. because of private capital itself, the characteristics of telecom industry and legal limitations, this situation is formed. the third part introduces experience of the access of private capital into telecom industry in the united states, britain and india in law. we should learn from these countries, we can improve legal system of telecom industry, relax control over market access, and set up telecom independent regulator and relief agency. the fourth part is about the legal security system of private capital into the telecom industry. this legal security system includes permission, supervision, anti-monopoly, 2 incentive, quit and relief. the system of permission includes conditions, methods and procedures of private capita into telecom industry. we can build the system of supervision by setting up telecom independent regulator and carrying out asymmetric control system. we can improve the system of anti-monopoly for the access of private capital into telecom industry through setting up a special enforcement agency for anti-monopoly law, forbidding telecom administrative monopoly, establishing coordination mechanism between telecom regulator and antitrust regulatory organization. in order to protect the substantive justice and enhance strength of the private capital into the telecom industry, we can inspire private capital in aspects of finance, taxation, land, technology innovation. at last, the system of quit and relief provides security for private capital into the telecom industry. key words: telecom industry; private capital; market access; anti-monopoly; supervision 1 目目 录录 引引 言言 1 一、民间资本进入电信行业的理论基础与现实一、民间资本进入电信行业的理论基础与现实背景背景 3 （一）理论基础：电信行业自然垄断属性的弱化 3 （二）民间资本进入电信行业的现实背景 4 二、我国民间资本进入电信行业的发展现状及二、我国民间资本进入电信行业的发展现状及壁垒壁垒 8 （一）我国民间资本进入电信行业的发展现状 8 （二）我国民间资本进入电信行业面临的壁垒 9 三、民间资本进入电信行业的域外法制实践及三、民间资本进入电信行业的域外法制实践及其启示其启示 16 （一）美国民间资本进入电信行业的立法和实践 16 （二）英国民间资本进入电信行业的立法和实践 17 （三）印度民间资本进入电信行业的立法和实践 18 （四）对促进我国民间资本进入电信行业的启示 19 四、完善我国民间资本进入电信行业的法律保四、完善我国民间资本进入电信行业的法律保障制度障制度 21 （一）民间资本进入电信行业的许可制度 21 （二）民间资本进入电信行业的监管制度 23 （三）民间资本进入电信行业的反垄断制度 25 （四）民间资本进入电信行业的激励制度 26 （五）民间资本进入电信行业的退出制度 28 （六）民间资本进入电信行业的救济制度 29 结结 语语 30 参考文献参考文献 31 致致 谢谢 . 错误!未定义书签。 我国民间资本进入电信行业的法律保障制度研究 1 引 言 在 20 世纪 80 年代之前， 电信行业无论是在理论界还是实践中都被认为是自然垄断 行业，由国家垄断电信经营，统一提供电信服务。随着科学技术的进步以及经济发展带 来的电信消费需求的增长，电信行业自然垄断的属性不断弱化。同时，由国家垄断经营 的电信企业，也由于规制不当、不足、失效等原因而暴露出种种弊端，如降低了竞争效 率，侵害了消费者的利益，阻碍了市场机制的完善和发展等等。这些外部因素为民间资 本进入电信行业奠定了必要性基础。伴随着改革开放的持续推进，民间资本得以迅速发 展，其自身也具有了进入电信行业的实力条件。更为重要的是，近年来“新旧 36 条” 等有关激励民间资本进入传统垄断行业的公共政策打破了原有制度的桎梏， 不断放宽民 间资本进入电信行业的准入标准。在实践中，电信行业实施政企分开、邮电分离、国企 分拆、整合等市场化改革已经初见成效，形成了中国移动、中国联通、中国电信三大电 信运营商相互竞争的局面。 但是，整体而言，民间资本进入电信行业仍存在种种障碍，民营企业也仅是在增值 电信业务方面占有一席之地，在基础电信业务领域，民间资本难以进入，仍面临“玻璃 门” 、 “旋转门” 1等现象。具体来说，民间资本进入电信行业有三大壁垒：基于民营企业 自身发展的局限所产生的壁垒、基于电信行业固有的特性产生的壁垒以及基于现行法 律、政策局限形成的壁垒。正是上述壁垒的存在，导致了虽然在形式上民间资本具有进 入电信行业的条件和制度环境， 但实际上民间资本仍然无法打破在位运营商垄断经营的 局面，真正进入电信行业，更无法实现激活竞争机制、鼓励创新的政策目的。 在电信行业中，国内外学者对电信垄断及其规制研究较多，而对民间资本进入电信 行业的法律保障制度研究相对较少。 本文通过分析民间资本进入电信行业的理论基础与 现实背景、民间资本进入电信行业的发展现状及存在的壁垒，在借鉴其他国家电信行业 民营化经验的基础上，提出了我国民间资本进入电信行业的法律保障制度，具体包括民 间资本进入电信行业的许可、监管、反垄断、激励、退出、救济等制度。通过对我国民 间资本进入电信行业的法律保障制度的研究，一方面旨在为促使电信行业充分竞争、提 1 “玻璃门”是指虽然名义上电信行业对民间资本进行开放，允许其进入，但实际有限制，只是看得见，但进不去的 现象； “旋转门”是指行业主管部门与所属行业的人员相互进入对方领域任职的一种现象。 西南政法大学硕士学位论文 2 高经济效率、推动技术创新、保护消费者利益寻求可行路径，另一方面也为民间资本进 入其他公用行业提供可资借鉴的制度构建模板，推动整个公用行业的市场化改革。 我国民间资本进入电信行业的法律保障制度研究 3 一、民间资本进入电信行业的理论基础与现实背景 （一）理论基础：电信行业自然垄断属性的弱化 所谓自然垄断是指： “由于市场的自然条件而产生的垄断，当一个企业能以低于两 个或更多企业的成本为整个市场提供一种商品或劳务时，这个行业就是自然垄断。 ” 2电 信行业由于其规模经济、范围经济、网络性 3等特征一直被传统理论视为自然垄断行业。 电信行业成本投入巨大且具有沉淀性（即一旦企业破产或关闭，企业投入资本形成的基 础设施难以改为它用，具有很强的专用性） ；而且资本投入周期长，难以在短期内得到 回报。这些行业固有特性对潜在进入者形成了巨大壁垒，最终导致垄断经营。 但是， “在某一局部市场以及在产业发展过程的某一阶段所具有的自然垄断性 质不能保证在整个行业市场不断扩张的过程中也同样成立。 ” 4随着科学技术的进步以及 消费需求的增长，很多公用行业的自然垄断属性不断弱化，不仅行业中的非自然垄断业 务回归市场化经营，原来的自然垄断业务也随着市场的扩大不断引入竞争，打破自然垄 断。 传统的电信行业自然垄断理论是电信行业垄断法豁免适用的前提， 但是政府垄断经 营模式的种种弊端不断暴露，效率低下、消费者利益受损等问题不断显现，这让理论界 也不断反思电信行业的自然垄断性，从而产生了“可竞争市场”理论。 “可竞争市场” 理论是由美国著名福利经济学家威廉 鲍莫尔提出的， 该理论认为， “只要保持市场进入的完全自由，只要不存在特别的进出市场成本，潜在的竞争压力就 会迫使任何市场结构条件（包括自然垄断在内的高集中度的市场结构）下的企业采取竞 争行为，并且可以与效率并存。 ” 5按此理论，外资企业、民营企业可以自由进入电信行 业。当然由于电信企业退出市场存在巨大的沉淀成本， “完全的可竞争市场”是不可能 2 李昌麒： 经济法学 ，北京：法律出版社，2008 年版，第 243 页。 3 电信行业的规模经济特性是指在一定产量范围内，生产规模越大，单位生产成本越低；范围经济是指单个电信企业 同时提供两种电信服务的成本要低于多个电信企业分别提供；网络性是指电信服务的提供要求以一定的物理网络为 基础。以上特性往往使得电信企业规模巨大。 4 肖立武： “电信行业并非自然垄断对美国电信业发展的历史考察及与中国的现实对照” ， 中国工业经济 ， 1999 年第 9 期，第 39 页。 5 姚允柱： “自然垄断产业规制理论的演化与我国电信业的规制改革” ， 江苏大学学报（社会科学版） ，2006 年第 4 期，第 83 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 存在的，但保持企业进入、退出电信行业的自由，打破进入壁垒，放松政府规制却是必 须的。 （二）民间资本进入电信行业的现实背景 就实践而言，电信垄断的危害、政府规制的失效以及电信服务技术创新、民间资本 自身的发展、消费需求的扩大等都为民间资本进入电信行业提供了现实基础。 1.电信垄断的危害 市场经济的常态应该是自由竞争状态，不管是自由竞争导致的经济垄断，还是自然 垄断都不可避免的会有种种弊端。 （1）电信垄断降低了竞争效率，不利于技术创新 “市场经济主体对利润的追求是其生产的内在动力，而竞争则表现为外部的压力。 正是这种动力和压力促使企业在采用先进技术、改善经营管理、提高产品质量等方面积 极创新。由于垄断能够获得固定的超额利润，垄断组织很可能就不再进行技术创新，使 新技术的采用和劳动生产率的提高受到极大的影响。 ” 6当前我国基础电信业务领域只有 三大电信运营商：中国移动、中国联通和中国电信，而且它们都是国企，国有产权的性 质使得垄断的危害加剧。 一方面， 电信企业由于自然垄断属性形成的单一产权运营模式， 不会面临来自新进入者的竞争压力，也就没有进行技术创新的动力，进而导致“x-非效 率” 7现象。 “以互联网为例，从国际互联网使用成本来看，我国 2008 年固定宽带资费占 人均 gdp 比重在所比较的 99 个国家中位居第 71 位，2008 年我国宽带用户平均月资费 83.8 元，相当于韩国的 124 倍；从上网接入速率来看，2008 年我国上网接入速率约为 1.8mbps， 远远低于日本的 63mbps、 韩国的 40mbps 以及中国香港的 20mbps。 ” 8另一方面， 国有产权所有者缺位以及国有资产监管体制的不健全， 使国有企业经营者不顾生产成本 盲目扩大市场占有率，不利于国有资产的保值、增值。 （2）电信垄断侵害了消费者的利益 6 李昌麒： 经济法学 ，北京：法律出版社，2008 年版，第 242 页。 7 指垄断企业在不存在市场竞争机制约束的状况下，会放松内部管理和技术创新，从而导致了生产和经营低效率。参 见吴洪、彭惠、岳宇君： “国有垄断私有化公私合作：国外电信业体制变革新趋势及对我国的启示” ， 经济体制 改革 ，2011 年第 4 期，第 156 页。 8 张新红： “中国信息社会发展报告 2010” ， 电子政务 ，2010 年第 8 期，第 42 页。 我国民间资本进入电信行业的法律保障制度研究 5 “就垄断者与最终消费者的利益分配关系而言， 处于垄断地位的公用企业会尽力盘 剥消费者利益，造成分配上的不效率。因公用企业的服务为消费者生产生活必需品，消 费者无法在接受服务与不接受服务当中做出选择。 ” 9所以，在与电信垄断企业进行交易 时，消费者处于弱势地位，既无法获得更好的电信服务，同时承受远高于竞争性水平的 服务价格。 （3）电信垄断阻碍了市场机制的完善和发展 市场机制就是自由竞争的机制，公平是市场机制的重要价值，但是电信垄断阻碍了 其他商业主体尤其是民营企业的进入，破坏了经济公平；在位的电信运营商为了扩大各 自的市场份额采取了滥用市场支配地位、掠夺定价等手段限制竞争，破坏了市场经济秩 序。 2.电信垄断政府规制的失效 “电信行业规制是指政府基于电信行业的自然垄断、 电信服务的基础性以及运营商 之间的合作竞争要求， 依法并通过行政和经济手段对电信市场结构以及企业行为进行的 直接干预活动。” 10电信改革之前，电信行业的自然垄断属性是政府对其垄断豁免的合 理理由，又由于电信服务的基础性，为了避免市场失灵，多数国家包括我国对电信行业 都采取了国家垄断经营的运营模式。尤其是在基础电信业务领域，由电信行业主管部门 负责许可证的发放，制定行业准入标准，对电信行业实行严格的政府规制。我国前后进 行了四次电信改革，形成了目前三大运营商全业务竞争的模式，但“三者在营业收入、 企业利润等方面差距很大，中国移动的营业收入占到了三家运营商收入总和的 54%；从 营业利润来看，2010 年中移动前三个季度利润为电信、联通的 5.5 倍。 ” 11而且，国企垄 断所带来的效率低下、消费者利益受损等问题也一直存在。过多的政府管制也会为寻租 提供土壤，造成“管制俘获” 。总之，政府对电信行业管制的目的没有达到。 “规制失灵 使规制非但偏离了提高市场效率、实现消费者福利的最初目标，在特定情况下反而加重 了市场的非效率，特别是在既实行价格规制又实行准入规制的自然垄断部门，由于缺乏 竞争刺激而使低效率问题更加显著。 ” 12 9 曹阳： 网络型公用企业竞争的法律规制 ，北京：法律出版社，2007 年版，第 63 页。 10 郑奇宝： “国外电信行业规制改革比较及启示” ， 经济经纬 ，2003 年第 4 期，第 42 页。 11 高骥远： “中国移动依旧独大，利润 5.5 倍于中国电信联通” ， 通信信息报 ，2010 年 11 月 3 日，第 6 版。 12 曹阳： 网络型公用企业竞争的法律规制 ，北京：法律出版社，2007 年版，第 61 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 3.民间资本进入电信行业的可行性及其意义 （1）民间资本进入电信行业的可行性 第一，科学技术的发展降低了民间资本进入电信行业的壁垒。近几十年来科技的进 步，使得电信行业内外部都发生了剧烈的变化。就电信业内部来说，随着科技的发展， 传送声音、图像、信息的方式越来越多，传统的通讯方式不断得以替换，例如：在 19 世纪末 20 世纪初，电报是最主要的通讯方式，但是随着电话的发明，固定电话逐渐取 代了电报而成为主要的通讯方式，当前，移动电话又取代了固定电话，固定电话在人们 生活中的地位逐渐降低，甚至在很多家庭移动电话已经完全取代了固定电话的使用，笔 者自身家庭即是如此。 “在电信业外部，随着光缆技术、微波通信技术、卫星和无线电 话技术以及有线电视技术的发展，原有单一的电话网已经开始被由固定电话网络、有线 电视网络、卫星和微波通信网络所组成的立体多面网络所代替，信息处理服务与电信服 务之间的界限已经开始模糊，发生了产业融合，电信产业的自然垄断性正在慢慢消亡。 ” 13而且，技术创新也使得网络建设、维护、传输成本等不断降低，这使资本力量较小的 企业也有进入电信行业的可能。总之，科技的发展促使电信通讯技术不断发展、更替， 技术创新相对降低了行业进入壁垒， 使得能够掌握电信新科技的企业更容易进入电信行 业。 第二，电信服务需求的增强使得民间资本进入电信行业具有可行性。就我国而言， 自改革开放以来，经济发生了翻天覆地的变化，人们生活水平大幅提高，对电信服务的 需求也不断增长，电信市场迅速扩大。技术创新和消费需求的增长这两个方面并不是孤 立地、分别对电信自然垄断属性的弱化起作用，二者是相辅相成、互相促进的。技术创 新、通信成本降低使更多的人能够更新通信方式，市场需求扩大；同时市场扩大、消费 需求旺盛也要求技术不断创新以满足不同群体的消费需求。 这样原来单一的政府提供电 信服务的运营模式已经无法满足市场发展的需求， 市场迫切需要多元化的电信服务提供 主体。 （2）民间资本进入电信行业的意义 民间资本是指非政府拥有的资本，具体来说，包括民营企业、股份制企业中的私人 13 张晖、何逊峰： “论电信产业自然垄断性” ， 商业时代 ，2009 年第 1 期，第 95 页。 我国民间资本进入电信行业的法律保障制度研究 7 资本以及公民个人、家庭所拥有的资本。改革之前，国有经济在国民经济中占有绝对比 重，民间资本的作用难以发挥；自从改革开放以来，政策法规逐渐放开了民间资本在竞 争性领域的进入壁垒，民间资本在国民经济发展中发挥着越来越重要的作用。 “根据全 国工商联的调查，民间资本对中国 gdp 的贡献已经超过 60%，企业数量占全国的 70%以 上，85%以上的城镇新增就业岗位、90%以上的农村转移就业源于民营经济。中国技术创 新的 65%，专利的 75%，新产品的 80%也是由民营经济实现的。 ” 14经济发展带来的资本富 余以及我国人民的储蓄传统使民间存在着大量的金融资产。 民间资本相对于国有资本具有很多优势，比如具有更强的利益驱动性，更有动力进 行技术创新， 在提高企业经济效率的同时促进消费者福利的提高； 其运营机制更为灵活， 在适应市场需求的变化方面具有优势。而“国有资本不但产权分散微弱，而且委托 代理关系层次较多，带来了监管成本过高、激励方式不够灵活等问题，使得企业内部效 率较低；国有企业还存在预算软约束问题，这也带来了大量效率损失。 ” 15 随着人民生活水平的提高， 仅仅依靠三大运营商已经无法满足社会对电信服务的数 量和内容多样性的需求。这里引用经济学的一个概念：企业供给强度（消费者数量与企 业数量之比） ，在一般情况下，市场容量越大，提供电信服务的企业数量也应该越多， 也就是说企业供给强度不能过高。 “中国人口是美国人口的 5 倍，电信运营商数量却只 有美国的 17，中国企业供给强度是美国企业的 32 倍，是印度的 2.3 倍，是世界平均 水平的 11.68 倍。 ” 16在电信行业引入民间资本能够更好地解决电信服务需求增长和供 给不足的矛盾。 总之，在电信行业放宽市场准入，打破国企垄断，引入民间资本，具有重要的意义， 表现在：其一，有利于充分发挥民间资本的作用，促进竞争和技术创新，营造良好的市 场竞争环境；其二，有利于弥补电信服务供给的不足，提高消费者福利和社会效益；其 三，有利于拓宽民间资本投资渠道，把民间的大量资本引入其真正有用之处，反之，如 果民间资本投资渠道过于狭窄，大量的民间资本被挤出“实业” ，转而进行风险投资， 过多的风险投资只会导致房价、股市虚高，不利于金融、经济秩序的稳定。 14 王元龙： “民间资本的发展及其金融选择” ， 武汉金融 ，2011 年第 2 期，第 4 页。 15 郑世林、张昕竹： “经济体制改革与中国电信行业增长：1994-2007” ， 经济研究 ，2011 年第 10 期，第 70 页。 16 范合君，戚聿东： “中国电信垄断产业竞争模式选择与设计研究以电力、电信、民航产业为例” ， 中国工业经 济 ，2011 年第 8 期，第 50 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 二、我国民间资本进入电信行业的发展现状及壁垒 （一）我国民间资本进入电信行业的发展现状 1我国电信行业的改革历程：从自然垄断到逐步放开竞争的发展过程 在 20 世纪 80 年代电信改革之前，电信行业一直处于国家垄断经营的状态，政府既 是行业政策的制定者，又是具体业务的经营者，电信行业的整体效率低下，但人民生活 水平的提高对电信服务提出了更高的要求， “在当时的情况下，中央政府无力通过财政 手段对电信进行大规模的投资，通过电信价格的大幅度上调，以企业自身积累来发展电 信也不现实。为此，中央政府逐步地推出了一系列促进通信发展的产业政策。 ” 17我国的 电信改革就此拉开了帷幕。 第一个阶段： “1980 年以后，政府开始实施电信管理体制改革并放松价格规制，采 取对邮电业实行中央和地方双重领导、允许邮电部门征收电话初装费、 以话养话等 措施。 ” 18虽然电信改革促进了电信业的发展，但是由于垄断格局并没有打破，所以，总 体来说，改革的效果不大。 第二个阶段：1994 年中国联通成立，打破了我国电信行业独家垄断经营的局面，电 信市场开始初步竞争。 “1998 年 3 月，第九届人大通过了国务院机构改革方案，在原邮 电部、电子部的基础上组建了信息产业部，统一管理全国信息产业。 ” 19从此，电信行业 政企分开。但“由于联通与中国电信之间的实力相差悬殊，中国联通公司总资产仅为原 中国电信的 1260， 这意味着在中国的电信市场上， 联通公司的进入并没有形成有效竞 争，垄断仍然是电信市场的基本特征。 ” 20 第三个阶段：经过 1999 年和 2001 年两次“纵向业务分拆”与“横向南北分拆” ， 中国电信市场形成了：中国移动、中国网通、中国卫通、中国电信、中国铁通以及中国 联通六大基础电信企业。 第四个阶段：2008 年，政府通过对以上六大电信企业进行重组，形成了中国移动、 中国联通、中国电信全业务竞争的格局。 17 王鸥： 中国电信业的历史发展与体制变迁 ，天津：天津古籍出版社，2011 年版，第 7475 页。 18 杨秀玉： “我国电信行业规制效果分析” ， 中央财经大学学报 ，2009 年第 7 期，第 70 页。 19 续俊旗： 中欧电信法比较研究 ，北京：法律出版社，2008 年版，第 5 页。 20 李志国： “我国电信业反垄断的法律规制研究” ，贵州大学硕士毕业论文，2008 年 4 月，第 12 页。 我国民间资本进入电信行业的法律保障制度研究 9 二十多年来，电信行业经过邮电分离、政企分开、重组分拆等手段逐步打破垄断， 引入竞争，改革监管体制，整个电信行业发展了巨大的变化。 2民间资本在电信行业的发展现状 三十年以来，自然垄断行业不断进行改革，打破垄断、引入竞争，但总体来说效果 不大，在铁路、电信、电力、石油等领域，依然是几大国企占据了几乎全部的市场份额。 虽然电信改革已经进行了多次，电信市场的竞争性也逐步增强，但民营企业在电信行业 的发展尤其是在基础电信业务方面的发展依然举步维艰。 我国电信条例规定： “基础电信业务，是指提供公共网络基础设施、公共数据 传送和基本话音通信服务的业务（例如，固定网络国内长途及本地电话业务；移动网络 电话和数据业务等） 。增值电信业务，是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服 务的业务（例如，电子邮件；可视电话会议服务等） 。 ”虽然，政府先后出台了“新旧 36 条” ，放宽市场准入的标准，鼓励民间资本进入电信行业，如“新 36 条”规定“鼓励民 间资本以参股方式进入基础电信运营市场，支持民间资本开展增值电信业务；加强对电 信领域垄断和不正当竞争行为的监管，促进公平竞争，推动资源共享” 。但当前，移动、 电信、联通三大运营商垄断了基础电信业务，民间资本无法打破“玻璃门” ，真正进入 基础业务领域。相对于基础电信业务来说，增值业务并不具有自然垄断属性，进入门槛 较低。民间资本充分发挥了其灵活性强、创新性高等优点，在增值业务方面处于主导地 位。 “截止到 09 年上半年，我国增值服务提供商达到了 22240 家，业务范围几乎覆盖了 所有增值业务领域， 其中， 民营企业在增值服务经营者的比例达到了 95%以上。 ” 21 总之， 民间资本依然徘徊在基础电信业务领域之外， 但在增值电信业务领域占据了主要的市场 份额。 （二）我国民间资本进入电信行业面临的壁垒 自电信改革至今已经三十余年，为何民间资本迟迟无法真正进入电信业务领域，一 直徘徊在电信行业大门之外？这当然不是一方面的原因，而是多种因素共同作用的结 果，具体来说，是民营企业自身劣势、电信行业特征以及法律政策局限共同造就了当下 民间资本在电信行业的发展现状。 21 邹波： “当前民营资本进入电信行业的壁垒及策略分析” ，北京邮电大学毕业论文，2011 年 5 月，第 17 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 1基于民营企业自身劣势形成的壁垒 民间资本可以选择设立新的民营企业的方式经营电信业务， 也可以选择购买上市电 信企业股份的方式参与电信服务提供。但就基础电信业务而言，目前的三大电信运营商 中只有中国联通实现了 a 股上市， 所以民间资本更倾向于通过设立民营企业的形式提供 电信服务；在增值电信业务领域，民间资本也多是通过设立民营企业的方式进入的。民 营企业是民间投资的重要载体，分析民营企业进入电信行业的壁垒更具有实践意义，所 以，本文主要分析民营企业自身局限所导致的进入电信行业的壁垒。 在改革开放之前，国有企业几乎控制了社会生活的绝大部分，民营企业毫无发展的 土壤。虽然改革 30 多年来，民营企业在数量和资本实力方面都得到了蓬勃发展，在社 会生活中占据了重要地位，但是民营企业毕竟发展时间短，自身还是存在不少问题。 （1）资金规模偏小 电信业务经营许可管理办法规定了申请经营基础电信业务应符合的条件，其中 一条是： “在省、自治区、直辖市范围内经营的，注册资本最低限额为 1 亿元人民币； 在全国或者跨省、自治区、直辖市范围经营的，注册资本最低限额为 10 亿元人民币。 ” 由此可见，法律制度对民间资本进入基础电信行业设置了较高的准入门槛，但民营企业 一般规模较小、资金分散、融资困难，难以满足进入基础电信行业所需要的巨额资本， 无法打破“玻璃门” ，真正进入基础电信行业。 （2）技术创新能力薄弱 电信行业本身对技术要求比较高，再加上随着科学技术的发展，电信服务更新换代 速度不断加快，例如在通话领域，移动通话基本取代了固定通话，在以后的发展中没有 科学研发和技术创新能力很难在电信行业立足。 但民营企业由于资本短缺等原因科技创 新能力低下，无法适应电信竞争。 （3）企业治理机制不健全 目前很多民营企业在治理模式上采用家族管理机制，带有浓厚的人治色彩，管理粗 放、随意，还没有建立起科学的现代企业管理制度；而且由于电信行业一直处于国企垄 断的状态，民营企业从来没有运营基础电信业务的经验，运营经验的缺乏也是民间资本 进入基础电信业务的一大障碍。 我国民间资本进入电信行业的法律保障制度研究 11 （4）投资具有局限性 民间资本投资往往具有盲从性和重复性， “对政策信息的敏感性较弱，对宏观经济 形势和市场需求趋势的研究与把握还不够准确，投资决策水平普遍比较低，所以进行投 资决策困难重重。 ” 22民间资本具有天然的逐利性、投机性，这一方面是民间资本能够进 入电信行业的动力因素，另一方面也会使民间投资偏离实业，转向投机。由于市场机制 不够健全， 有些民营企业不正当竞争、 破坏市场秩序等行为时有发生， 社会信誉度不高， 这就使本就融资困难的民间资本更难于获得融资机构的信任。 （5）人才竞争处于劣势 设立电信企业要求一定数量的专业人员， 但以上种种因素导致国企相对于民营企业 更能吸引电信人才的加入，民营企业处于人才竞争的劣势地位。 正是由于民营企业自身局限的存在，在电信改革三十几年以来，民间资本一直无法 真正在基础电信业务领域发挥作用。要打破电信垄断，引入竞争机制，仅仅依靠放宽市 场准入标准是不够的，还有赖于民营企业自身不断强大。 2.基于电信行业特征形成的壁垒 虽然电信行业的自然垄断属性不断弱化并逐步走向竞争化的发展道路， 但是不可否 认的是电信行业所固有的规模经济、网络外部性、范围经济、成本沉淀性、提供服务的 公益性等特征并没有随着竞争的到来而改变， 这也导致电信行业不可能或至少在现在的 发展阶段还不可能拥有像纺织、旅游等行业那样的竞争程度。 首先，电信是网络性行业，需要在全国各地建设大量的基础设施，对资金和技术的 要求很高，而且由于其具有规模经济特性，它要求一定数量的消费者规模，达到一定规 模后，消费者越多，成本就越低。电信服务更新换代的速度很快，这要求企业具有科研 创新能力。所以，即使国家完全放开了民间资本进入电信行业的限制，没有足够资金和 技术支撑的民营企业也无法在竞争中获胜。其次，电信设备具有专用性，一旦企业退出 电信市场，电信设备无法挪作他用，只能废弃，这样就会导致较高的进入和退出门槛。 电信行业的成本沉淀性无疑加大了民间资本进入电信行业的障碍。最后，电信企业服务 的对象具有普遍性，是面对全体社会成员的，它是满足人类最基本的生产、生活需求所 22 王元龙： “民间资本的发展及其金融选择” ， 武汉金融 ，2011 年第 2 期，第 5 页。 西南政法大学硕士学位论文 12 必须的。所以，电信企业不仅有自身的经济目标，更负有为社会提供基础服务的社会责 任。电信行业的这种特征要求其面对城乡、不同区域都提供普遍服务，并要在运营商之 间进行互联互通。如果没有一个良好的制度设计和社会环境，无法对电信企业，尤其是 私营电信企业进行监管，督促其行使社会责任，那么，电信行业的公益性会一直成为民 间资本进入电信行业的最大障碍。 3.基于法律、法规局限形成的壁垒 造成民间资本难以真正进入电信行业的原因， 除了民营企业自身以及电信行业特征 所产生的壁垒以外，还有民间资本面临的法律方面的局限。 （1）电信法律的局限 首先， 缺乏完善的电信法律体系。 我国目前对电信领域进行规制的主要法规是 2000 年颁布的电信条例和 2009 年修订的电信业务经营许可管理办法 （以下称管理 办法 ） 。另外，政府也陆续出台了一系列旨在放宽市场准入、促进竞争的政策，如分别 于 2005 年和 2010 年颁布的“新旧 36 条” 、2012 年颁布的工业和信息化部关于鼓励和 引导民间资本进一步进入电信业的实施意见 （以下称实施意见 ）和 2013 年颁布的 移动通信转售业务试点方案 （征求意见稿）等。这些法规或规范性文件的颁布、实 施为民间资本进入电信行业提供了一定保障。但是电信立法级别较低，效力层次不高， 更多体现的是部门利益，缺乏一部更高层次的法律从整体意义上对电信行业进行规制； 电信政策多原则性、模糊性规定，缺乏实施细则和可操作性。比如，在已颁布的政策中， 多项出现“鼓励民间资本参与电信建设”这样抽象的字眼，对于民间资本究竟以何种方 式进入、放宽的标准有多大等问题并没有详细的规定。 其次，总体来说，已有法律对民间资本进入电信行业的条件规定过于严苛。例如， 电信条例所规定的经营基础电信业务应具备的条件之一是“经营者为依法设立的专 门从事基础电信业务的公司，且公司中国有股权或者股份不少于 51%” ，而电信业务经 营许可管理办法 规定的申请经营基础电信业务应符合的条件之一包括 “在省、 自治区、 直辖市范围内经营的，注册资本最低限额为 1 亿元人民币；在全国或者跨省、自治区、 直辖市范围经营的，注册资本最低限额为 10 亿元人民币” 。对于民间资本进入基础电信 业务领域规定如此之高的资本要件和国有股权比例，立法初衷是基于公共利益的考虑， 我国民间资本进入电信行业的法律保障制度研究 13 防止私营企业损害消费者的利益和破坏正常的电信秩序。 但是在电信行业自然垄断属性 不断弱化以及国际上各国逐渐放开、甚至完全放开基础电信业务竞争的背景下，一味将 控股资本的国有属性以及注册资本的规模数量作为实现公共利益的保障， 无疑就显得不 合时宜了，这无形中也打击了民间资本进入电信行业的积极性。所以，虽然电信条例 并未明确限制民间资本进入电信行业，却在客观上起到了阻碍的效果。 再次，企业经营电信业务的许可程序复杂。我国电信条例和电信业务经营许 可管理办法规定电信企业经营基础电信业务、增值电信业务实行许可制度，并详细规 定了取得许可证的条件。对于基础电信业务，设定了特许行政许可 23，并且电信条例 第 12 条规定“国务院信息产业主管部门审查经营基础电信业务的申请时，应当考虑国 家安全、 电信网络安全、 电信资源可持续利用、 环境保护和电信市场的竞争状况等因素； 颁发基础电信业务经营许可证 ，应当按照国家有关规定采用招标方式” 。虽然法律规 定通过招标形式发放许可证， 但是目前的三大运营商的基础电信经营许可证都是通过历 史延续的方式获得的， 还没有一家企业是通过招标方式取得的。 对于增值电信业务， 电 信条例和电信业务经营许可管理办法都规定了工业和信息化部以及省、自治区、 直辖市通信管理局的审批条件，属于普通行政许可。 24条件严格的特许和普通许可使得 民间资本难以进入基础电信业务，形成一种看似开放实则禁入的“玻璃门”现象，这与 国际上其他国家电信行业自由竞争的趋势是相悖的。 最后，电信监管机构亟需重构。 “我国电信产业的上级主管部门有多个，像工业和 信息化部、国家广播电视总局、国家发展和改革委员会、国有资产监督管理机构、商务 部、文化部等。 ” 25由此可见，电信行业同时受到多个机构监管，政出多门，这样的“多 头监管”难免会出现“监管真空” 、 “监管冲突” 、 “监管错位”等现象，除此之外，更为 重要的是缺乏独立的电信监管机构，不利于电信行业的发展。当然我国当前最主要的电 信监管机构是工业和信息化部，其职能包括电信发展政策的制定