刑法中的归谬推理

1 / 22 刑法中的归谬推理 刑法中的归谬推理 一、问题的提出 正如有学者指出的，法学的理性来自于论证的理性，换言之，在于依据理性论证的标准考察法律论证的可能性。 1这就表明，在很大程度上，论证的合理性决定了结论的可采性大小。在笔者看来，刑法中论证思维的旨归在于，在得出结论的同时，必须给出理由；而与自然学科不同，在个案裁判的过程中，既然何为绝对正确这一目标犹如航海员眼中的北极星一般永远无法到达，那么，认同理论就是将 正确性 界定为能够被对话者接受。 2当然，所谓 可接受 是以合逻辑性作为前提的，正如有学者指出的 ， 在法庭上倘若不运用逻辑的形式规则，我们不可能主张自己的立场公正而持久，不可能单凭法令便做出结论判断；谨守逻辑形式并避免谬误可以说服别人，并给予司法判决正当性，将迷惑与含混不清的事物一扫而空 3 。 总体而言，实证研究经历了一个从证实到证伪的发展历程，并形成了以孔德的经验实证主义和波普尔的经验理性主义为代表的归纳主义和反归纳主义两大流派。 4正如有学者指出的： 证伪还是最终替代了证实 5 ，在对己方结论的论证上，证明对方观点的谬误是必要而关键的一环。 证伪 这一方法在刑法论证中占有不可替代的一席之 地，2 / 22 而 归谬法 的运用更是在其中起到了至关重要的作用。 古典逻辑中的归谬法被作为间接的证明方式，认为 如果命题 X 蕴含着它的对立命题 X ，那么 X 就是假的 。但是，正如有学者指出的， 在法学领域，所考虑的更多是目的论上的正确性，尤其是它们在同一个语境中论及了伦理与经济的观点 6 。因此，在刑法当中，对某个观点的论证需要达到何种程度，才能证明其具有谬误呢？在笔者看来，这不仅是一个实质合理性的问题，更是一个形式妥当性的问题，需要重点考察。 二、设置参考系进行归谬 在很多情况下，针对单一的结论，人们难以做出妥 当与否的评价。但是，如果在个案之外找到一个参考系进行对照的话，常常可以发现其中的问题。例如，行为人杀害一人，被判处死刑，这本身无可非议，因为司法本文由论文联盟。但是，倘若另一个行为人以同样的手段杀害两人，而免于死刑处罚，这样就违背了一般公民的法感情，在结论上可以评价为 不合理 。实际上，正如有学者指出的： 由于刑罚的施加必须考虑现实的社会政治需要，公共政策才可能成为影响刑事立法与司法的重要因素 7 ，刑罚本身具有安抚社会一般公众、缓解社会 矛盾、避免私力救济的重要机能。因此，符合一般公众观念的刑罚顺位体系是至关3 / 22 重要的，这也是刑法积极一般预防效能的必然要求。具体而言，设置参考系进行归谬的方法包括以下内容： 以罪刑不均衡为切入点 其实，在罪刑均衡的要求下建立起罪与刑之间阶梯式的对应关系，正是刑法教义学所要求的。 8罪刑均衡原则要求同等案件同等对待，不同案件不同处理，在定罪量刑上形成顺位而合理的梯度。事实上，在功利主义者眼中，犯罪与刑罚早就呈现出价目表的关系，而这张价目表遵循罪刑均衡原则而设计。正如贝卡利亚指出的： 只有重罪重刑，轻罪轻刑，公 民才确信不同犯罪会带来不同的社会危害，因而不会去实施重罪；如果轻罪重刑，重罪轻刑，公民就会宁愿犯重罪而不愿犯轻罪。 9 因此，如果在论证过程中出现了罪刑不均衡的情形，就可以在某种程度上据此否定前提的成立。 进一步来说，所谓的罪刑不均衡，就是行为人的社会危害性与罪质的轻重呈现负相关，或者说，在行为社会危害性越大的情况下，如果成立罪名的罪质更轻，或者法定刑更低，就可以认定存在罪刑不均衡的现象。当然，在运用罪刑不均衡原则进行归谬的时候，需要坚守住罪刑法定原则的底线，这是由于 社会危害性 理论过于抽象而造成了实 践中的恣意裁量的可能性 10，因此，在对客观危害性的大小判定上，需要遵守 同一素材 的原则。 4 / 22 例如，事实一中具有要素 A，事实二中具有要素 A 以及加重处罚要素 B，就应当认为事实二的客观危害性高于事实一。也就是说，在事实一和事实二具有相同的要素 A，而事实二中具有加重要素 B 的场合，事实二的社会危害性就应当被评价为高于事实一，这便是 同一素材 原则。 最典型的例子比如，我国刑法第十七条第二款规定：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的， 应当负刑事责任。那么，这里的八类犯罪能否理解为最终认定的罪名呢？为了证伪这一命题，可以构建出这样一个假想例： 十五周岁的甲故意杀人的，属于刑法第十七条第二款规定的八类犯罪，应当承担刑事责任。十五周岁的乙绑架被害人后并杀害的，成立綁架罪的升格刑。如果认为这里的八类犯罪是指最终认定的罪名，而绑架罪又不在这八类犯罪当中，那么乙不承担任何责任。但是，如果做这样的理解，就会得出不合理的结论： 采用要素分析的方法，甲的行为包括故意杀人，而乙的行为包括绑架加故意杀人。在故意杀人这一要素具有一致性的前提下，乙比甲还多 出了绑架这一值得加重处罚的行为，因此，无论是在社会危害性还是预防必要性来讲，乙在罪质和处断上都应当重于甲。但是，倘若肯定 刑法第十七5 / 22 条第二款规定的八类犯罪是指最终认定的罪名 这一命题，会得出甲承担责任，乙不承担责任这一结论，这便违反了罪刑均衡原则。因此，这一命题是伪命题。如果采用公式，上述论证过程可以表述为： 待证命题：刑法第十七条第二款规定的八类犯罪是指最终认定的罪名。 子结论 1：十五周岁的甲杀害他人承担故意杀人罪的责任。 子结论 2：十五周岁的乙绑架并杀害他人不承担责任。 论证：乙比甲多出 绑架行为 这一要素，处罚上却轻于甲。 结论：违反罪刑均衡原则，命题不成立。 再举一例说明以罪刑不均衡为切入点的归谬推理。我国刑法第二百六十九条规定： 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。 从表面上看， 犯盗窃、诈骗、抢夺罪 的语义射程中不包括普通抢劫罪，因此，行为人犯普通抢劫罪后为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，看似不能转化为抢劫罪。但是，如果以之为前提，得出的结论可能出现罪 刑不均衡的现象： 例如，甲盗窃了 B 的财物之后，为了抗拒抓捕对 A 实施6 / 22 暴力，将 A 打成重伤。根据刑法第二百六十九条的规定，转化为抢劫罪，适用十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑。乙抢劫了 B 的财物之后，为了抗拒抓捕对 A 实施暴力，将 A 打成重伤。如果认为无法转化为抢劫，只能认定为抢劫罪的普通情节与故意伤害罪，进行数罪并罚 1，而抢劫罪的基本刑与故意伤害罪的法定刑都是三年以上十年以下有期徒刑，因此，即使数罪并罚也限于有期徒刑之内进行处罚。这样一来就不难发现，甲与乙在行为结构上的唯一差别在于甲先前实施了盗窃行为，乙 先前实施了抢劫行为，毫无疑问，乙的客观危害性高于甲，但在法定刑上限上远远低于甲，因此违反了罪刑均衡原则。因此结论是，刑法第二百六十九条中的 犯盗窃、诈骗、抢夺罪 ，包含了罪质更重的抢劫罪。这一论证过程可以做以下表述： 待证命题：普通抢劫不能成为转化抢劫的前提罪名。 推论 1：甲盗窃后抗拒抓捕致人重伤转化为抢劫罪，最高刑死刑。 推论 2：乙抢劫后抗拒抓捕致人重伤转化为抢劫罪，最高刑有期徒刑。 论证：先前行为上，乙的抢劫在罪质上高于甲，处罚上却轻于甲。 结论：违反罪刑均衡原则，命题不成立。 由此可见 ，罪刑均衡原则在命题的证伪过程中，起到了7 / 22 十分重要的作用。如果能够合理设置参照系，并且根据前提得出罪刑不均衡的结论，就可以借此证明待证命题的不合理性。 罪刑不均衡作为归谬方法的界限 以上通过罪行不均衡现象论证命题虚假的做法具有一定的论证力，但是并非在所有的情况下可以普遍适用。换言之，符合罪刑均衡原则的结论具有体系协调性，但是并非不违反罪刑法定原则。 在笔者看来，在某些情况下，罪刑法定原则与罪刑均衡原则存在一定的紧张关系。如果一律主张罪刑均衡的优先，在某些情况下会导致对罪刑法定原则的公然违反。正如有学者指 出的： 人们同样也可以作这样的理解，即 禁止牛、马通行 ，其原意仅仅指牛、马不能通行，其他动物可以通行。因为牛头上有角可以伤人，马脚上有铁蹄可以踢人，而且跑得比较快，所有这条路牛、马不可以通行。骆驼不仅头上没有角，而且脚上也无铁蹄，跑得又比较慢，所以骆驼通行不会有什么问题。 例如，我国刑法第二百二十七条第二款规定：倒卖车票、船票，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。问题在于，行为人倒卖飞机票的，能否成立该罪呢？从表面上来看，飞机票不仅在价值上高于车票 、船票，而且随着社会的8 / 22 发展越来越普及，保护必要性不断提高，因此更应当认定为倒卖车票、船票罪加以处罚。但正如张明楷教授指出的： 车票、船票的概念不能包含飞机票，所以，不可能根据刑法第 227 条第 2 款的规定处罚倒卖飞机票的行为。 11 李翔教授也指出： 当然解释还要接受罪刑法定原则的检验，以不违反罪刑法定原则为其解释的限度。 12 再如，為了收养而强行抢走他人手中宠物的成立抢劫罪，如果在此过程中导致他人死亡的，根据我国刑法中抢劫罪的规定，处于十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。问题在于，行为人为了收养而 强行抢走他人怀中婴儿的应当如何处理呢？显然，抢劫婴儿的行为当然要比抢劫宠物的行为更加严重，因此，如果仅仅从罪刑均衡的角度出发，既然为了收养而强行抢走他人手中宠物的成立抢劫罪，致人死亡的最高可以处死刑，那么为了收养而强行抢走他人怀中婴儿的更应当包含死刑的法定刑。但是，根据我国刑法第二百六十二条拐骗儿童罪的规定，上述的情况最高只能处以五年有期徒刑。在这种情况下，要想处以被告人死刑，唯一的解释路径就是将儿童解释为 财物 ，将强抢儿童的行为解释为抢劫罪，方能满足罪刑均衡的要求。但是，将儿童解释为 财物 明显是违 反罪刑法定原则的解释，无法为一般人所接受。 因此， 举轻以明重、举重以明轻 的当然论证方式必9 / 22 须在不违反罪刑法定的原则下进行，毫无疑问，无论是罪刑均衡原则，还是罪刑法定原则，都是以公民的一般认知与可接受为原则展开的。如果单方面强调逻辑上客观危害性与罪质、处断轻重的顺位，很可能导致违反罪刑法定的类推解释，而正如有学者指出的： 如果允许将刑法规范类推适用于法律没有明确规定的行为，实质上就是默认议会之外还有其他立法权的存在。 13 以客观行为一致为切入点 在归谬法的论证中，有学者设置参考系，表明客观行为完 全一致但主观不同的两种情况，其结论不一致，进而否认前提的成立。这一论证的核心在于，犯罪是对行为的描述，在客观行为完全弥合的情况下，即使行为人以外的客观因素存在差异，或者行为人的主观不同，从理论上来讲也不影响罪名的认定。 例如，张明楷教授在论证偶然防卫合理性的时候有这样一段论述： 丙正在非法杀害丁时，甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙，丙的心脏被两颗子弹击中；但甲知道丙正在非法杀丁，乙不知道丙正在杀丁。行为无价值论会得出如下结论：乙开枪是违法的，构成故意杀人罪；但甲不违法，不成立犯罪。言下之意，只有在知道丙 杀丁时，挽救丁的生命才是合法的；不知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为是非法的。10 / 22 不难看出，行为无价值对客观上完全相同的行为得出了截然相反的结论，这便难以令人赞成。 14 不难发现，张明楷教授的论证思路是，从客观上来看，甲和乙都是开枪杀害丙的行为，并导致了丙死亡的结果，这一客观事实是完全一致的。唯一存在的不同在于，甲明知丙正在杀害丁的事实，乙不知道丙正在杀害丁的事实。但是，由于刑法仅规制人的行为，不对行为人的主观恶性进行惩罚，因此，在对甲和乙的定性和处断上，不应当存在差异。不难发现，这样的论证在逻辑上完全自 洽，至于论证的有力性与合理性，后文将进行详尽阐述。 再举一例说明，根据最高人民法院、最高人民检察院于2017 年 9 月 9 日公布的关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释第二条的规定，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的，可以认定为诽谤罪中的 情节严重 。对于这一规定，有学者指出， 假如有人与该行为人有矛盾，发现了这条信息并感到有可乘之机，于是乎就拼命点击或转发，如此就造成了所谓的较大社会影响，尤其达到了解释第 2 条第 1 项所谓的 被点击 5000 次，或者被转发 500 次 的 犯罪标准 ，即构成犯罪。试问这样的情况对于最初利用信息网络发布诽谤他人信息的人来说公平吗？显然，答案不言自明 15 。 11 / 22 考察其论证思路，其实是设置了两组情况进行对比：第一种情况中，行为人在网络上发布诽谤信息，没有人转发，行为人不成立犯罪；第二种情况中，行为人在网络上发布诽谤信息，被转发 500 次，根据解释，行为人成立诽谤罪。两种情况中，行为人的客观行为完全一致，只是外界的客观因素不同。由于刑法惩罚的是行为，因此针对两种情况的定性不应当存在差异。由此其认为，作为前提的解释 第二条本身就是存在问题的。 毫无疑问，以上的两个例子中，都是以客观行为一致而定性不同作为归谬的基础事实。在笔者看来，这种论证思路可以为对证伪对方的结论提供一定的合理性，但并不全面。实际上， 刑法处罚行为 这一命题固然正确，但这并不代表，犯罪论体系中只考虑行为人的客观行为，对行为人的主观与行为人以外的客观要素完全忽视。因此，即使客观行为完全相同的两起案件，仅仅基于主观上的差异，也完全可能得到截然不同的定性。事实上，将行为人的主观要素纳入评价的体系当中加以考量，并不是主观归罪抑或行为人刑法的体现；在定性过程中 兼顾行为人以外客观因素综合导致的结果，也并不是结果归罪。 事实上，张明楷教授本人也承认目的要素，这就表明，即使客观行为完全一致，在罪名认定上也完全可以存在差异。例如，同样是传播淫秽物品的行为，如果行为人具有牟12 / 22 利目的，成立传播淫秽物品牟利罪；如果行为人不具有牟利目的，成立传播淫秽物品罪。再如，同样是非法羁押的行为，如果不具有非法占有目的，行为人成立非法拘禁罪，如果具有非法占有目的，行为人成立绑架罪或抢劫罪。由此可见，客观上完全相同的行为只能说明二者的不法程度相同，但是在罪名的界定问题上做出截然不同的定性，也 是完全没有问题的。 同样的道理，在两种情况下，行为人具有完全相同的客观行为，只是其他要素上存在差异，也完全可能导致罪名认定上的差异。德日刑法理论中，学者使用 客观处罚条件 或 外部处罚条件 或 可罚性之客观条件 来作为限制刑罚之条件。 16例如，日本刑法典第一百九十七条第二款规定， 将要成为公务员或仲裁人之人，就其将来承担的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂，事后成为公务人员或仲裁人，处五年以下有期徒刑 1 ，就是典型的 客观处罚条件 的规定。在这种场合，不能认为 无论行为人是否成为公务人员或仲裁 人，其客观行为是一样的，在处罚上不应当存在区别 。这是因为，刑法在处罚行为的同时也会考虑到行为所造成的结果，而在很多情况下，刑法并不要求这些结果的发生是行为人可以左右的。正如日本通说当中认为的， 在事后受贿罪的情况下，只有成为公务员之后才会侵害对公务的信赖 17 。正是行为人成为公务员这一13 / 22 事件 使得针对法益侵害的危殆化，在此意义上，即使两种情况中的客观行为完全一致，基于行为人主观要素或者其他要素的差异，也可能导致在最终的罪名认定上有所差异。 由此可见，以 客观行为一致、罪名定性不同 作为归谬依据论证思 路可以为对证伪对方的结论提供一定的合理性，但并不全面。 三、利用结论违反公众法感情进行归谬 正如有学者指出的： 刑法社会化即意味着刑法不再是政治精英会议之后的备忘录，而是芸芸众生草根生活中的晴雨表。 18 基于此，自然法学者认为法律必须实现某种外在的正义诉求，正如拉德布鲁赫认为的，法律来自正义，正义先于法律，正义是一种决定的价值，因此，应当用正义衡量法律，而不是相反。 19因此，刑法理論推导出的结论可能不像自然科学一样以绝对的真伪作为立场，但是，一旦得出的结论是民众难以接受的，就可以在一定程度上证伪 前提。因此，利用公众法感情作为据点批判对方观点的逻辑，被作为一种常用的论证方法。 通过正当防卫制度进行归谬 正当防卫制度的要义在于，倘若不存在 不法侵害 ，就不得进行防卫。因此，对于某行为合法的观点，可以通过正当防卫制度进行证伪。从逻辑上讲，如果行为 A 符合整体法秩序，那么它就不属于 不法侵害 ，就不可以被正当防14 / 22 卫。如果 不能被正当防卫 这一结论无法被公众的法感情所接受，那么就可以推翻前提的成立。这一推理过程可以表述为： 命题： A 行为合法 推论：不得对 A 防卫 论证： 不得对 A 防卫 违反了公众法感情 结论：命题不成立 例如，钱叶六教授在对 自杀具有违法性 的论证中指出： 如若认为自杀合法，生命系个人自己决定的范畴，那么，在他人自杀时，为了体现对自杀者权利的保护和自由的尊重，他人就不得加以制止，也不得予以救助。但从毫无例外地尊重和保护每个人生命的宪法立场出发，对自杀者予以积极救助这一点应当成为一个健康社会的常态和国民所具有的美德，应得到大力提倡和弘扬。 20 其实，钱叶六教授的论证思路，就是从正当防卫这一进路出发的。例如，甲准备上吊自杀，乙为了救助甲，明知甲摔倒地上会造成重伤，还是剪断了绳索，保全 了甲的生命，但造成甲重伤的后果。在这种场合，如果认为甲的自杀行为合法，那么就不存在 不法侵害 可言，乙切断绳子的行为就不能视为 为了救甲自己而对甲的不法行为实施的正当防卫 ，乙的行为成立故意伤害罪。但是，乙的行为可以评价为见义勇为的救人行为，法秩序对于这样的行为采取的显15 / 22 然是鼓励的态度，因此，将其认定为犯罪的结论难以为公众法感情所接受。由此可以推出的结论就是， 自杀不具有违法性 这一命题本身是错误的，这便是运用正当防卫进行归谬的完整过程。这一推理过程可以表述为： 命题：自杀合法 推论：不得对自杀的人防卫， 否则成立犯罪 论证： 解救自杀者的行为成立犯罪 违反了公众法感情 结论：命题不成立 再如，在阻却责任紧急避险的论证上，也可以采用正当防卫的思路。例如在 玛格丽特号案 1 的场景中，杀人者为了保全自己的生命杀害了他人的生命以求得生存。这种情况根据通说不能成立阻却违法的紧急避险。这是因为，如果认为杀人者成立阻却违法的紧急避险，就意味着为了自己生命牺牲他人的行为本身是合法的，不属于 不法侵害 。如此推导得出的结论是，被牺牲者面对杀人者的屠刀甚至无权对杀人者进行防卫，但是这样的结论显然难以被一般人接受。因此，对 于以 玛格丽特号案 为代表的损害他人生命保全自己生命的情形，不同学者无论是认定有罪还是认定成立阻却责任的紧急避险，都不能否定违法性的成立。这一推理过程可以表述为： 命题： 为了保全自己生命杀害他人 合法 16 / 22 推论：不得对 为了保全自己生命杀害他人 的行为防卫 论证： 不得对 为了保全自己生命杀害他人 的行为防卫 违反了公众法感情 结论：命题不成立 当然，在德日刑法当中，由于 防御性紧急避险 制度的存在，许多行为无价值者甚至主张将 防御性紧急避险 比照正当防卫处罚，视为排除违法事由的 准正当防卫 21 ，在本质上促成了正当防卫与紧急避险之间的融合与沟通。在上述案例当中，不成立正当防卫不影响通过紧急避险制度出罪。但是，在我国的传统理论中，往往将紧急避险的对象限定为第三人，对于侵害人本人实施的行为被排除在紧急避险之列 2，这就相当于从源头上限制了紧急避险制度的扩张适用，扼杀了 防御性紧急避险 概念的成立。因此，通过正当防卫制度进行归谬，在我国的刑法语境下是可行的。 通过中间状态进行归谬 利用中间状态进行归谬，是指这样一种情况：根据命题A，在 情况下，得出结论 情况下，得出结论 果能够 说 在中间状态 么就可以证伪 A。 例如，在否定 秘密窃取说 的论证上，有学者展开了17 / 22 这样一段论述： 如，甲拎着包逛街，不慎摔倒，包摔出 5米外。乙路过迅速捡起逃离。因为乙的行为对甲没有人身危险性，所以不构成抢夺罪。又由于财物仍为甲占有，所以乙也不构成侵占罪。乙只能构成盗窃罪。在此，乙的行为是公开的，但仍构成盗窃罪。有人会说，如果甲摔晕了，乙就是盗窃；如果甲醒着，乙就是抢夺。問题是，如果甲半晕半醒怎么办？不能根据甲的神志状态来决定乙行为的性质 1 。在这里，就是一段 典型的通过中间状态进行归谬的论述。 秘密窃取说 在对本案的论述上，区分了两种情况：甲摔晕了 乙是盗窃；甲醒着 乙是抢夺。但是， 摔晕了 和 醒着 之间存在半晕半醒的状态，而盗窃罪与抢夺罪之间却是对立的关系，不可能在当中找到一个折中的状态。因此，论者在 半晕半醒 的状态上就无法得出妥当的结论。从这一结论倒过来看前提，就可以说 秘密窃取说 是存在问题的。 再如，针对侵占罪当中遗失物与遗忘物的区分，也存在这样一个问题。传统理论认为，遗失物 与遗忘物不同，主要在于遗忘物的物主一经回忆较容易找回，而遗失物的物主则很难知道遗失在什么地方，故难以找回 22 。对此，张明楷教授指出： 行为是否成立犯罪取决于被害人记忆力的强弱，其合理性值得怀疑；而当被害人起先不知失落何处，后经回忆知道财物所在位置时，行为人的行为又由无罪变为18 / 22 有罪，这并不合适。 14 实际上，这里论者采用的也是一种通过中间状态进行归谬的逻辑。传统理论在遗失物与遗忘物的区分上提出了两种情况：回忆可以找回 遗忘物；回忆不能找回 遗失物。但是，正如论者指出的，在 回忆可以找回 和 回忆无法找回 这两个概念之间，存在一个折中的特殊状态，即 起先不知失落何处，后 经回忆知道财物所在位置 。在这种情况下应当如何处理呢？根据逻辑，可以得出 行为又由无罪变为有罪 的结论，但这样的结论显然不具有妥当性。由此可见，通过中间状态进行归谬的方式找到两个前提之间的中间状态或不确定状态，在论证上使得对方陷入两难境地，具有很强的说服力。 通过认识错误理论、共犯理论进行归谬 通过刑法中的认识错误理论，也可以起到归谬的作用，这往往用以证明罪名之间不是排斥关系。采用认识错误理论归谬的常用逻辑是，客观上行为人符合了 A 罪的构成要件，主观上行为人以为自己符合 B 罪的构成要件。如果认为 A 罪与 B 罪是互 斥关系，行为人不能认定为任何犯罪。由此可以说， A 罪与 B 罪不是互斥关系，而是可以包容评价的、存在程度上高低的关系。 陈洪兵教授在论证盗窃罪与诈骗罪关系的时候采用了这样一段描述： 甲与乙共同对丙实施欺骗，骗取丙的财物，甲认识到丙19 / 22 是高度的精神病患者，乙误以为丙是精神正常的人 如果不承认盗窃罪与诈骗罪之间存在竞合关系，上述案件就难以处理。 23 考察以上论述不难发现，论者的核心思路在于：乙客观上以平和手段侵夺了丙的财物，成立盗窃罪；主观上认为自己以欺骗手段取得他人财物，成立诈骗罪。如果将两罪理解为对立或互 斥观点，对于乙无法认定为任何犯罪。但是，这样的结论并不妥当。这是因为，虽然甲与乙在对于被害人的认识上存在很大的差异，但是从罪质上来讲，甲的行为与乙的行为并不存在本质性的区别。因此，如果认为甲成立盗窃罪，而乙不成立任何犯罪，这样的结论显然是不妥当的。由此可见，只有承认盗窃是 没有被害人处分的诈骗 ，认为盗窃是诈骗的高阶评价罪名，才能认定为乙在主客观一致的场合成立低阶形式的诈骗罪。 另外，共犯理论也可以作为归谬的手段加以使用。我国刑法第二十五条第二款规定： 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑 事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 这一规定为很多旨在证伪的论证推理提供了依据，因为如果能够证明正犯成立过失犯罪，就可以得出共犯不罚的结论，如果这一结论与公众法感情以及刑事政策期许相违背，就可以达到推翻结论的目的。 例如，对于 交通肇事罪是过失犯罪 这一命题，可以20 / 22 采取这样的论证方式进行归谬。假设，案情一：甲教唆乙醉酒驾驶，乙因此醉酒驾驶了一公里，在这种场合，乙成立危险驾驶罪的正犯，甲成立危险驾驶罪的教唆犯。现在，改变案情，案情二：如果甲教唆乙醉酒驾驶，乙因此醉酒驾驶一公里，并撞死一人，在这种场合，乙成立 交通肇事罪的正犯。此时，如果认为交通肇事罪只能由过失犯罪构成，又因为过失犯罪的场合不存在共犯，甲不成立交通肇事罪这一过失犯罪的教唆犯，只能以无罪处理。但是，这样的结论并不合理，因为在案情二当中，乙在危险驾驶罪的基础上另外还撞死一人，甲反而由