[法律资料]试论完善国有资产管理的刑法思考.doc

试论完善国有资产管理的刑法思考摘要：国有资产是国民经济的支柱，是我国赖于生存和发展的主要经济基础。但是由于国有资产管理的监督约束机制没有得到相应加强，私分国有资产行为呈愈演愈烈之势。因此，清晰界定“国有资产”的内涵，分析国有资产管理体制的欠缺以及合理认定私分国有资产罪，对于遏制国有资产流失现象和完善国有资产管理的刑法措施意义重大。关键词：国有资产;管理;私分国有资产;刑法思考国有资产是我国社会主义市场经济和社会主义现代化建设的重要物质基础。随着经济体制改革的逐步深入，国有资产总量大幅增长，而关于国有资产管理方面的法制建设却显得相对滞后，出现了国有资产流失日益突出的现象，私分国有资产就是国有资产流失的主要表现形式之一。1997 年刑法中增设了私分国有资产罪。该罪名的设立，填补了立法上的空白，为打击私分国有资产的行为，保护国家财产不受侵犯，提供了有力的法律武器。但由于法律对该行为规定的时间较短，目前对该罪的争议较大，尤其针对私分国有资产罪的客观方面，在理论和实践上存在着较大分歧，司法实践中不可避免地遇到了诸多困惑，这直接影响到国有资产管理以及当事人合法权益的保护。本文通过对国有资产管理以及私分国有资产罪客观方面的司法认定的分析，以期从法律角度对国有资产管理予以完善。一、“国有资产”概念之界定理论界学者对国有资产范围的界定有不同的观点。有的学者认为，国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形式的资产。1有的学者认为，国有资产是指以各种形式投资及其收益、拨款、接受馈赠等形式形成的或者国家依法取得或依法认定的各种类型的财产或财产权利。该学者还主张，国有资产有广义和狭义之分。广义上的国有资产，是指归国家所有的一切资产，包括以自然资源为主体形成的资产，如矿藏、水流、森林、草原、滩涂等等，也包括由人类自身开发、加工利用而形成的资产，如机器设备、房屋建筑物等等。狭义的国有资产是指属于国家的生产经营性资产，也就是在商品生产和流通的经营活动中使用的资产。2有的学者从有关法律法规的规定、我国目前的实际情况和实际中的习惯做法的角度，将国有资产归纳为：在法律意义上包括国有资产以及财产性利益，只要行为人私分的是国家所有的财产或者财产性利益，并符合其他构成要件的，就构成私分国有资产罪。3笔者认为，国有资产是指属于国家所有的一切财产和财产权力的总称。作为法律意义的“国有资产”概念，在界定何为“国有资产”时，当以法律的相关规定为准，国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法第2 条规定：“国有资产，系指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资利益，国家向行政事业单位拨款等形成的资产。”4同时，该办法还规定:国家机关及其所属事业单位占有、使用的资产以及政党、人民团体中由国家拨款等形成的资产，界定为国有资产。有权代表国家投资的部门和机构以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等向企业投资、形成的国家资本金，界定为国有资产。全民所有制企业运用国家资本金及经营中借入的资金等形成的税后利润经国家批准留给企业作为增加投资的部分以及税后利润中提取的盈余公积金、公益金和未分配利润等，界定为国有资产。全民所有制企业接受馈赠形成的资产，界定为国有资产。因此，国有资产应当包含一切国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体使用、管理的固定资产、流动资产和金融性资产以及能够作为国有资产看待的一切资产。二、我国现行国有资产管理体制存在的问题随着我国改革开放步伐的加快，各种利益发生冲突，社会矛盾凸显，各种国有资产管理的职能权力的调整和相应社会关系中当事人地位角色的转变，使得国有资产的各种管理漏洞和体制机制上的弊端也日益显现。首先，国有资产还未建立完善的管理机制。国家作为所有权主体，对国有资产享有占有和运用权，但这个占有和运用并不是对资产直接进行支配，资产的管理和经营建立在不同层次的授权关系基础上。国家对不直接支配的资产如何管理，目前还没有统一的模式。其次，企业领导权力过于集中，缺乏必要的监督机制。政企分开以后，企业普遍采用厂长、经理负责制，企业被赋予了更多的自主经营权。但从以往违法犯罪案件看，往往由于厂长、经理“一支笔”，或是厂长、经理身兼数职，上下一条线，缺乏专门的机构进行监督。失去监督的权力必然导致腐败。而且，企业财务管理混乱，财产账目不清，有的企业财务制度形同虚设，一些资金和经费掌握在个别领导和经办人手中，特别是私设名目繁多的“小金库”，这些管理上的混乱使犯罪分子有机可乘。还有的企业连对外拥有多少债权都不知道，导致企业对外的债权多年不收，因超过诉讼时效而得不到法律保护，造成数以千万计的国有资产流失。再次，国有企业工作人员在认识上有心理误区。这些误区主要表现在：藐视法制，认为工作辛苦，挣点“油水”属小节无害;贪图享乐;还有部分国企工作人员认为对企业贡献大，而得到的少，心理失衡产生将国有资产占为己有的想法。种种原因中，最主要的原因是国有资产出资人不到位和对国有企业缺乏有效的监督。三、私分国有资产罪之分析认定我国社会转型期间国有资产管理上的漏洞和体制上的弊端，为私分国有资产犯罪的滋生提供了客观可能，私分国有资产的行为便是破坏国有资产管理的表现形式。研究私分国有资产罪及其客观方面的认定问题，对于正确区分罪与非罪，从法律方面来保护国有资产管理具有重要的作用。根据刑法的规定，私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产分给个人，数额较大的行为。私分国有资产罪的客观方面表现为违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。5(一)关于“违反国家规定”的认定“违反国家规定”是本罪成立的重要前提。如果国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以单位名义将资产私分给个人，但是并没有违反国家规定，那么也不能构成本罪。有的学者认为，法律上规定的“国家规定”不能简单地作狭义理解，应具体问题具体分析，广义理解“国家规定”。国务院各部、委、局，特别是国有资产管理局为了加强对国有资产的保护而制定的一系列行政规章，也属于“国家规定”。6也有的学者认为，违反国家规定“包括违反地方性法规的规定”。7在笔者看来，应该严格按照我国现行刑法第96条的规定来理解“国家规定”，即“所谓违反国家规定是指违反全国人大及其常委会制定的法律和作出的决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。但是，对于“国家规定”理解也不能过于狭隘，在制定主体限定为“国家及相应制定机关”的基础上，违反国家规定，应该是违反了国家对涉及到存在国有资产形式单位的国有资产分配管理制度规定。例如违背了国家关于国有资产与企业资产的分账比例管理制度，擅自将国有资产转为企业资产，进而私分国有资产的行为，也是违反国家规定的行为。(二)关于“以单位名义”的认定“以单位名义”是否是构成单位犯罪的必要条件，不同的学者有不同的观点。有的学者认为，以单位名义实施犯罪并不是所有单位犯罪的特征，如果以单位名义作为单位犯罪的必备条件，不仅不能起到区别单位犯罪与自然人犯罪的作用，反而会为单位犯罪的认定带来不必要的混乱。8有的学者认为“以单位名义”是反映由单位决策层或由有决策权的负责人决定;或者单位成员集体表决通过(私分国有资产)，体现了单位的整体意识和意志。9笔者认为，对于“以单位名义”内涵的理解，应从主体资格、形式、程序和实质效果这几个方面去把握。首先，谁有资格“以单位的名义”去私分国有资产?从本罪角度来说，一般情况下单位的决策机构集体、单位有决策权的负责人和单位成员集体有权“以单位名义”作出决定。其次，“以单位名义”都有哪些形式?主要有以下三种形式：(1)由单位有决策权利的机构集体决定，如股东大会、董事会等;(2)由单位掌握决策权的负责人决定，如法定代表人或直接负责的主管人员;(3) 由单位成员集体通过表决方式决定，如职工代表大会。再次，什么是“单位意志”的体现?其判断标准是什么?原则上“以单位名义”作出对单位不利的行为，则应该以得到该单位绝大多数人的认可为判断标准。所以，在集体私分国有资产中，“负责人决定”并以单位名义实施的行为，得到了该单位绝大多数成员的认可，便应认定该行为体现了单位的整体意志。(三)关于集体私分给个人的认定就这个问题而言，首先，应该分析什么是“集体”。集体是个社会学概念，它是相对于个人而言的。从一般意义上来说，集体是指由许多个人组成的整体。从集体概念的产生就可以知道，它具有相对性。究竟到什么程度可以成为集体，是有具体界定的。具体到私分国有资产罪的认定中，集体的外延究竟有多宽，应当包括国有单位中的哪些人，实践中对这一问题产生了不同的观点。观点一认为：集体应当是指国有单位中的所有人，包括单位领导在内全部工作人员。10观点二认为：集体私分给个人，是指将国有资产擅自分给单位中的每一个成员或者大多数成员。11笔者认为，集体应当是指国有单位中的大部分人，理由是：第一，这样既可以区分本罪与共同贪污罪，而且也有利于保护国有资产。第二，观点一对于集体的认定不利于更好地处理私分国有资产的行为。非要达到必须单位领导在内全部工作人员来私分国有资产才可定罪，这样会把大量的私分国有资产行为驱之门外，使达不到“国有单位中的所有人”的私分国有资产的犯罪行为逃脱了法律的惩罚。其次，应该分析什么是“私分”。私分是违反国家规定，以不为国有资产管理部门所许可的方式分配国有资产。私分应具有如下特征：应是大多数人得益，这是相对于贪污罪而言的;应具有形式上的合理性，这是相对于单位成员而言的，对于国有资产的所有者国家来说是不合理的，是违反国家规定的;应具有单位内部的公开性，这种公开性是对于单位的成员来讲能为大范围的人员所知。最后，“个人”范围的认定。对于“个人”范围的认定，有不少学者认为具有私分给单位每个成员或绝大多数成员才能说是私分行为。12本着保护国有资产的角度出发，笔者认为，“个人”是相对于集体而来的，可以指单位中大多数人，也可以指单位领导成员以外的有一定数量的少数人。(四)关于数额的认定私分国有资产罪是数额犯，根据刑法第396 条第1 款的规定，数额较大是本罪要件要素。根据1999 年8 月6 日最高人民检察院通过的关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)中，对于私分国有资产罪的立案数额作出了规定，该司法解释为司法实践中认定私分国有资产罪提供了数额标准，即“涉嫌私分国有资产，累计数额在10 万元以上的，应予立案。”根据该司法解释，集体私分国有资产不足10 万元的，不以犯罪论处。对于“数额巨大”的标准，目前没有司法解释，实践中，可以参考贪污、挪用、贿赂、诈骗、盗窃等相关犯罪的司法解释。(五)国家机关、国有事业单位以单位名义分发创收款的定性问题国家机关和国有事业单位以单位名义分发创收款如何定性?要解决这一问题，首先应该明确创收款的性质和国家对创收款用途的规定。国有资产管理局在1991 年指定的关于国家事业行政单位在创收活动中加强国有资产管理工作的暂行规定中明确指出，具有创收活动的事业行政单位的主管部门，要指定必要的机构，在国有资产管理部门的授权下，对投入创收活动的国有资产进行统一管理并建立健全管理制度，防止资产的流失，促进提高资产的经营使用效益。创收所取得的收入要严格按财政部门的规定纳入财务管理，不得私设“小金库”。国有资产管理部门对事业行政单位投入创收活动的国有资产管理和国有资产经营收益分配使用情况有权监督检查，并商同有关部门及时纠正存在的问题。详而言之，对实行企业化管理独立核算的经营实体，创收所占用的国有资产应按国家规定计提固定资产折旧基金和大修理基金，用于固定资产的维修和更新改造;其纯收益应按财政部门的规定分配使用，不得任意提高职工福利和奖励基金比例。对以出租出借国有资产开展创收活动的事业行政单位，其取得的租借收益应按财政部门规定纳入本单位的财物预决算。出租、出借单位凡未同时提供劳动服务的，其租借收益必须在提取固定资产折旧和维修基金后用于弥补本单位经费不足和事业发展，不得用于本单位福利、奖励