[探讨]确认劳动关系仲裁并非工伤认定的必经程序.doc

文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/确认劳动关系仲裁并非工伤认定的必经程序赵宏伟律师 2009年12月24日实践中由于用人单位违反法律规定不履行申报工伤义务的情况非常多，职工在发生工伤伤害时只能自己申报工伤，由于各地劳动行政部门都要求，职工申报工伤需要证明与用人单位存在劳动关系，所以职工打工伤劳动仲裁就要“打两次官司”，一个是确认劳动关系仲裁;一个是请求工伤待遇仲裁。实际上确认劳动关系仲裁并非工伤认定的必经程序，在这里有一些律师和当事人存在认识上的误区。对于职工来说，自己申报工伤，再打两个劳动仲裁，如果用人单位再不服仲裁裁决，再进入法院审判程序，无论是时间上还是精力上，都是一种折磨，造成了诉讼成本的升高和不必要的诉累。因此，走出确认劳动关系仲裁是工伤认定的必经程序这一误区有很实际的意义。我认为以下情形，工伤职工在自己申报工伤时，在确认与用人单位是否存在劳动关系时，不用到劳动仲裁部门通过仲裁程序确认是否与用人单位存在劳动关系。一、工伤职工与用人单位签订书面劳动合同在工伤职工与用人单位签订劳动合同的情况下，劳动合同就是证明职工与用人单位有劳动关系的直接证据，在职工自己手里有书面劳动合同时候，在向劳动行政部门申报工伤时直接将劳动合同交给劳动行政部门即可;在职工手里没有书面劳动合同，但有证据能够证明自己的确和用人单位签订有劳动合同的，将证明及实际情况交给劳动行政部门，由劳动行政部门到用人单位调查工伤情况时一并查明劳动合同情况。二、工伤职工虽没有与用人单位签订书面劳动合同，但能够提供其他与用人单位建立劳动关系的有效证明在工伤职工与用人单位没有签订劳动合同的情况下，有两种情况职工是不用到劳动仲裁部门确认与用人单位是否存在劳动关系的：一是，用人单位承认与工伤职工存在事实劳动关系，即双方对是否存在劳动关系没有争议。这在实务中的表现就是，用人单位能够在劳动行政部门交给工伤职工的工伤认定申请表上盖单位公章及用人单位积极配合劳动行政部门进行工伤认定;二是，工伤职工能够提供其他与用人单位建立劳动关系的有效证明。实践中劳动行政部门可以参考关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发200512号)的有关规定，判断工伤职工提供的诸如工作证、服务证、 工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录、其他劳动者的证言等职工提供的证明是否能够证明职工与用人单位存在劳动关系，如双方存在劳动关系，劳动行政部门就要受理职工自己申报的工伤认定，而不是简单的将确认劳动关系推给劳动仲裁部门，给工伤职工增加不必要的程序。在这一点上，关于实施工伤保险条例若干问题的意见五中有规定：用人单位未按规定为职工提出工伤认定申请，受到事故伤害或者患职业病的职工或其直系亲属、工会组织提出工伤认定申请，职工所在单位是否同意(签字、盖章)，不是必经程序。这一条虽然没有直接说明单位不承认与工伤职工存在劳动关系，职工有证据证明与用人单位存在劳动关系，不用再到劳动仲裁部门确认劳动关系，但已经隐含这样的含义。实际上造成这种情形的根源是用人单位违反法律规定不履行申报工伤义务的违法代价成本低廉，劳动行政部门对不申报工伤的用人单位缺乏必要的监管和处罚。通过查找相关法律法规，没有找到对不依法申报工伤的用人单位的处罚性或约束性的规定，也许这又是一个法律漏洞，不过我相信随着劳动法律法规的健全以及国家对劳动者权益保护的逐渐重视，工伤职工的维权道路不再是那么漫长!企业承包经营发生工伤事故的责任承担随着经济的发展，企业承包现象非常普遍，在企业承包后，职工发生工伤产生的工伤待遇到底应由发包方承担还是由承包方来承担呢?在现实的案例中，劳动仲裁部门和人民法院判决五花八门，因此有必要明确企业承包经营发生工伤事故的责任承担问题。一、解决这一问题的核心是要正确理解劳动关系这一概念，企业承包一般不能改变职工的劳动关系，承包方一般不能成为职工的用人单位1、明确劳动关系的概念。劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。从广义上讲，生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而结成的社会关系都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲，现实经济生活中的劳动关系是指依照国家劳动法律法规规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。劳动法律关系的一方(劳动者)必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则;而另一方(用人单位)则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。2、明确建立劳动关系的主体。根据劳动法的规定，劳动关系的一方是劳动者，另一方是用人单位，该法第二条明确规定，用人单位是指经依法设立的社会经济组织，包括企业、个体经济组织、也包括国家机关、事业单位、社会团体;劳动合同法将用人单位列举为企业、个体经济组织、民办非企业单位(比如民办学校、医院、图书馆等);劳动合同法实施条例又将依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会列入用人单位范围。因此以上所说的单位都有可能成为劳动者的用人单位，其最小单元为个体经济组织，也就是个体工商户(当然要有雇工)。而劳动者是指年满16周岁，具有劳动能力的自然人。对照以上规定，自然人与自然人之间不可能建立劳动关系。因此，在用人单位将企业承包给承包方经营时，劳动者仍然是原用人单位的职工，与原用人单位有劳动关系。在劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见中，对承包经营中劳动关系界定的概念是：承包经营仅仅是企业经营方式的变换，并不改变企业所有权的归属，企业职工仍然是与企业建立劳动关系，而不是与承包人建立劳动关系，特别是在承包人是自然人的情况下，更不存在职工与承包人建立劳动关系的问题。那么，在承包方是具备用工主体的单位时，劳动者的劳动关系是够能够发生变化呢?我认为是可能的，有三种情况，一是发包方也就是原用人单位与劳动者解除或终止劳动合同时，劳动者与承包方签订书面劳动合同，建立劳动关系后，仍然在原用人单位工作;二是，承包方新招聘的劳动者或由自己的企业带过来的企业职工;三是承包方的用工是通过劳务派遣公司派遣劳务工的形式实现的。这三种情况中，前两种情况劳动者都与承包方有劳动关系，第三种情况，劳动者与承包方也没有劳动关系，其与劳务派遣公司有劳动关系。二、职工的工伤待遇原则上由职工劳动关系所在单位独立承担从国家设立工伤保险制度上看，其目的就是为了保障劳动者因工作遭受事故伤害能够获得医疗救治和经济补偿，为劳动者缴纳工伤保险或没有缴纳工伤保险时给付劳动者工伤待遇是用人单位的法定义务。工伤保险条例第四十一条第二款明确规定：用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。因此，在企业承包经营时职工发生工伤，其工伤待遇由职工劳动关系所在单位承担，如果工伤职工与发包方有劳动关系，就由发包方承担职工的工伤待遇，如果工伤职工与承包方有劳动关系，就由承包方承担职工的工伤待遇。三、职工的工伤待遇由发包方和承包方连带承担以及由发包方独立承担，是为了保障劳动者的合法权益从劳动者与用人单位的劳动关系性质上说，相对于用人单位来说，劳动者天然具有弱势地位，因此，国家在立法过程中，为了平衡劳动者对于用人单位的弱势地位，为了更好地保护劳动的权益，在一些规定上，明确了工伤职工的工伤待遇给付主体，这里的主体有可能不是工伤职工的用工主体，也就是没有与职工建立劳动关系的主体。这是工伤职工工伤待遇承担的例外情况。如劳动合同法第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。这里的个人承包有可能是个体工商户，个体工商户具备用工主体资格，可以招聘劳动者，此时，劳动者与个体工商户建立的是劳动关系，与发包方没有建立劳动关系，但是为了保护工伤职工的权益，法律规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。另外，劳社部发200512号关于确定劳动关系有关事项的通知第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”这也是保护工伤职工权益的特殊法律规定。综上所述，只有正确理解企业承包经营发生工伤事故责任承担的相关法律规定以及立法用意，才能正确把握这个问题，才能更好地认识和适用法律，更好地维护工伤职工的权益、维护劳资双方关系的和谐。职工超过工伤申报期仍然可主张工伤待遇赵宏伟律师 申报工伤，通过劳动行政部门进行工伤认定，是工伤职工取得工伤保险待遇的前置程序，在现实生活中，当工伤职工没有在法定期限内提出工伤认定申请时，通过劳动仲裁程序要求用人单位给付工伤保险待遇是得不到仲裁裁决支持的，那么工伤职工该如何维护自身权益呢?我认为职工超过法定期限内没有提出工伤认定申请，虽然不能取得工伤保险待遇，但仍可以向用人单位主张工伤待遇。一、对工伤保险条例第十七条的理解工伤保险条例第十七条分别对用人单位和职工申报工伤的期限给予了规定，即用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未提出工伤认定申请的，工伤职工在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。对此法条有以下理解：1、用人单位申报工伤的期限是30天，职工申报工伤的期限是1年，用人单位申报工伤的期限可适当延长，职工申报工伤的期限不能延长工伤保险条例第十七条规定了用人单位遇到特殊情况时，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长;而没有规定职工申报工伤的期限能够延长。2、用人单位申报工伤是“应当”， 职工申报工伤是“可以”工伤保险条例第十七条规定了用人单位应当在30日内申报工伤，而职工是在1年内可以申报工伤。“应当”是义务性条款用语，也就是申报工伤是用人单位的义务;“可以”是权利性条款，也就是职工可以申报工伤，也可以不申报工伤。二、工伤保险待遇和工伤待遇的区别1、取得工伤保险待遇和取得工伤待遇的法律依据不同取得工伤待遇的法律依据有：宪法第四十五条规定，中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。民法通则第一百一十九条也规定公民受到人身伤害应得到赔偿;取得工伤保险待遇的法律依据有：劳动法第七十条、第七十三条规定工伤职工享有社会保险待遇。由此可见，工伤待遇和工伤保险待遇是不同的两个概念，工伤待遇是宪法赋予劳动者的权利，工伤保险待遇是劳动法赋予劳动者的权利。2、承担责任的主体不同按照工伤保险条例第六十条的规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，工伤待遇由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付工伤待遇;而工伤保险待遇是在用人单位缴纳工伤保险后由社保机构负担。可见，承担工伤待遇与工伤保险待遇的主体不同。三、工伤认定并非是职工享受工伤待遇的前置程序，而只是享受工伤保险待遇的前置程序根据工伤保险条例的规定，职工发生工伤后的工伤待遇取得途径有两种：一种是由工伤保险经办机构支付工伤待遇款项;一种是由用人单位支付相应的工伤赔偿款项。在这两种方式中，只有在由工伤保险经办机构支付工伤保险赔偿项目时，才必须以法定的行政程序认定工伤为前提，在用人单位没有缴纳工伤保险，且由于职工在法定期限内没有个人申报工伤的情况下，其取得工伤待遇是不需要也不必要再申报工伤认定了，工伤保险条例规定的工伤认定行政程序只适用于职工索取工伤保险待遇，不适用于职工索取工伤待遇。因此，工伤认定并非是职工享受工伤待遇的前置程序，而只是享受工伤保险待遇的前置程序四、职工超过工伤申报期仍然可主张工伤待遇基于前面论述可知，工伤待遇和工伤保险待遇是两个不同的概念，工伤职工在没有通过工伤认定这一行政程序确认工伤的情况下，通过劳动仲裁程序要求用人单位给付工伤保险待遇是得不到仲裁裁决支持的，但是工伤职工享受工伤待遇是其固有的法定权利，不能因为职工没有进行行政程序的认定，而剥夺其法定权利，这既是不合法也是不合理的。那么如何保障工伤职工的法定权利呢?我认为工伤职工可以通过人民法院的诉权维护自身权益。因此，职工超过工伤申报期限仍然可主张工伤待遇。五、职工超过工伤申报期主张工伤待遇的程序和途径用人单位怠于向劳动行政部门申报工伤，且职工由于各种原因也没有个人申请工伤认定的情况下，职工该如何主张工伤待遇呢?在司法实践中，对于超期没有申报工伤的职工要求工伤保险待遇的劳动仲裁，劳动仲裁部门认定工伤职工确实超过法定期限没有申报工伤时，一般会裁决驳回仲裁请求。在此情况下，工伤职工可以诉讼到人民法院主张工伤待遇。涉及到的问题：1、工伤职工是否必须走劳动仲裁的前置程序个人认为，虽然劳动仲裁的结果已经可以预测，多走一个仲裁程序增加了劳动者的诉累，但是主张工伤待遇是职工与用人单位劳动争议的一种，因此，工伤职工必须先到劳动仲裁委员会进行仲裁，然后才能到法院主张权利，劳动仲裁仍然是职工主张工伤待遇的的前置程序。2、人民法院通过案件审理确定职工是否是工伤，应否享受工伤待遇在人民法院的审理过程，职工可以提供证据证明自己与用人单位存在劳动关系、发生伤害及伤害是工伤的事实证据，通过法院的审理，确定职工是否是工伤，如是工伤，应判决由用人单位支付职工工伤待遇。3、人民法院参照工伤保险待遇判决用人单位给付工伤职工工伤待遇在判决用人单位给付职工工伤待遇的标准上，人民法院可以适用工伤保险条例第六十条的规定，判决用人单位参照工伤保险待遇给付工伤职工工伤待遇。综上所述，职工在发生工伤后，在用人单位怠于履行申报工伤义务时，职工既可以个人申报工伤，要求用人单位给付工伤保险待遇，也可以在法定申报期限过后，要求用人单位给付工伤待遇，也就是职工超过工伤申报期仍然可向用人单位主张工伤待遇。工伤职工享受工伤待遇是其固有的法定权利，但是，为了避免增加不必要的麻烦和法律实体和法律程序上的障碍，建议职工一定要在法定期限内向劳动行政部门个人申报工伤认定，以便主张工伤保险待遇，维护自身合法权益。劳动者与用人单位建立的劳动关系不受劳动者持有伪造的学历影响赵宏伟律师 2009年10月13日在劳动法实务中，很多由于劳动者持有伪造的学历与用人单位签订劳动合同后发生劳动争议的案例，劳动仲裁部门或人民法院都会认定劳动者与用人单位签订的劳动合同无效，因为根据劳动合同法第八条的规定：“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”如劳动者在应聘时候提供的学历是虚假的，侵犯了用人单位选择适当的专业人才担当相关工作岗位的合法权益，属于劳动合同法第二十六条规定的采取欺诈的手段订立的劳动合同，可能导致劳动合同无效。但是在劳动者持有伪造的学历与用人单位建立劳动关系后，用人单位迟迟没有与劳动者签订劳动合同时，劳动者的虚假学历对双方建立的劳动关系有影响吗?下面通过一个现实中的案例，进行说明。一、案例王某2008年3月经人介绍应聘到一公司工作，在单位计划部做综合管理兼统计工作，约定月工资为1200元人民币，单位没有与王某签订劳动合同，没有给王某办理各种社会保险。2008年12月份开始，单位以经济危机导致单位效益不好为由，拖欠王某三个月工资。2009年2月份，王某要求单位给付拖欠工资并要求与单位签订劳动合同，但单位一直推脱，不与王某签订劳动合同，也没有支付拖欠王某的工资，后在劳动争议仲裁委员会的调解下，单位给付了王某这三个月工资，但仍然没有与王某签订劳动合同。王某提起劳动仲裁，要求用人单位给付没签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金与社会保险，在仲裁开庭审理过程中，用人单位的律师提出劳动者持有的假学历是伪造的，与用人单位的劳动合同无效，请仲裁委员会驳回仲裁请求。二、评析在劳动法的框架下，根据劳动法的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是，在实践中出现了很多用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象。劳动合同法出台后，调整了劳动法的有关规定，规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。在本案中虽然劳动者没有与用人单位签订书面劳动合同，但是双方已经建立了长时间的劳动用工，王某付出了劳动，单位给付了其劳动报酬，因此，双方已经建立了事实劳动关系，这是对该案例劳动者与用人单位双方关系的最基本认识。那么用人单位的律师提出的观点能站住脚吗?很显然他的观点是错误的。一是劳动者与用人单位没有签订劳动合同，何谈劳动合同无效呢?所以劳动者是否持有假学历已经与本案没有关系，双方的事实劳动关系一旦因为用工而建立，就不受劳动者是否持有假学历的影响，更不会有无效的说法，因为劳动关系是一种事实状态。我国的劳动法理论上认为，用人单位故意不签订劳动合同，形成事实劳动关系的，劳动者享有劳动保障法律法规所规定的一切权利，法律赋予事实劳动关系合法地位，是为了维护劳动者权益。因此，在该案件中即使双方已经签订劳动合同，因为有欺诈，合同无效，双方也已经建立了劳动关系，劳动合同无效不等于不存在事实劳动关系。二是不签订书面劳动合同的过错在于单位，劳动者没有过错。劳动合同法严格要求用人单位与劳动者建立劳动关系必须签订劳动合同，并设定了罚则，目的就是约束用人单位不与劳动者签订劳动合同的行为。本案中，导致用人单位没有与王某签订书面劳动合同的过错在于单位，单位在王某提出签订劳动合同的请求后，仍然没有与其签订劳动合同，用人单位存在过错，王某无过错，因此，劳动仲裁部门应支持王某提出的双倍工资的仲裁请求。三是从王某到该单位应聘过程看，这份学历对于王某能成功应聘到该单位工作没有起到决定性作用，王某不存在学历欺诈情形。首先，在王某应聘过程中，其计划部综合管理兼统计工作岗位并没有明确说明要求是大学本科学历;其次，王某的假学历并不是为了到该单位工作，为了该单位的这一工作岗位要求而伪造的;第三，根据劳动部关于劳动法若干条文的说明规定，“欺诈”是指：一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，本案中，王某不是因为用人单位的岗位要求故意伪