[法学]劳务派遣业法律规制思考蒋丽香.doc

劳务派遣业法律规制思考学生姓名（蒋丽香） 指导老师姓名（黄秀梅） 劳务派遣业法律规制思考姓名*蒋丽香摘要：在社会经济高速发展的新形势下，我国的劳务派遣用工行业存在的利弊，及如何更好的规范此种用工形式，建设社会主义下更加和谐的用工制度。劳务派遣业非正常繁荣的结果是“双赢双输”，即派遣单位和用人单位“双赢”，劳动者和国家“双输”。实际用人单位减少了直接使用劳动者的成本和责任，派遣单位获得了利润。劳动者在有劳动没关系，有关系没劳动的前提下工作，同工不同酬，面临双重剥削和劳动关系的高度不稳定。对于国家而言，劳动关系不稳定、就业质量和工资水平降低、社会保险基数减少，很难构建和谐的劳动关系。我国必须完善劳务派遣的法律规制，强化对劳务派遣单位的监管，明确各方责任，进行专门立法，使劳务派遣中各方权益达到平衡。关键词：劳务派遣 用工单位责任 劳动者权益劳务派遣业是近年我国人才市场根据市场需求而开办的新的人才中介服务项目，是一种新的用人方式，可跨地区、跨行业进行。用人单位可以根据自身工作和发展需要，通过正规劳务派遣公司，派遣所需要的各类人员。实行劳务派遣后，实际用人单位与劳务派遣公司签定劳务派遣合同， 劳务派遣组织与派遣人员签定劳动合同，实际用人单位与派遣人员之间只有使用关系，没有聘用合同关系。为此，对劳务派遣存在的漏洞和问题如何进一步探索研究，加强立法、行政和司法等方面的规制，则是摆在我们面前的一道重要课题。笔者拟从剖析劳动合同法关于劳务派遣业法律规制各方入手，探讨构建劳务派遣良性运行机制的法制路径。一、 劳务派遣业存在前提条件首先能很好的为用工单位减少人力资源管理的工作量。用工单位仅需承担派遣劳动者的生产性劳动管理事务，而把大量的一般劳动管理事务通过支付管理费或服务费的形式转移给劳务派遣公司，提高用工单位的管理效率。其次很大程度上节约了用工单位的用工成本。从劳务派遣用工转为企业直接用工，虽然可减少一笔派遣服务费，但劳务派遣工一旦转为与用工单位签订劳动合同，则成为用工单位的正式员工，除享受与工作岗位相关的福利待遇外，还能享受与员工身份相关的所有福利待遇，比如住房补贴、车贴等等。再次也能有效的解决了用工单位人员超编难题。目前国内大量使用劳务派遣用工方式的主要是国有企业和事业单位，之所以如此，其中一个重要原因是受到编制的影响。在市场经济条件下，事业单位或国有企业要谋求自身发展，相应地就会产生大量的用工需求（尤其是对年轻劳动力的需求），但受编制和定员的限制，无法采用直接用工的方式大量增加人员，劳务派遣正好解了这个难题。最后用工机制的灵活给用工单位参与市场竞争带来了有利条件。企业的生产经营有高峰期也有低谷期，经营高峰期需要大量用工，容易出现用工缺口，而低谷期用工就会出现富余，特别是当长期经营低迷时，富余人员成为企业的负担。在当前劳务派遣主要用于主营业务岗位的情况下，经营高峰期可以利用劳务派遣填补用工缺口，进入经营低谷期或企业经营情况发生重大变化时，可以与劳务派遣公司协商解除或终止派遣协议，退回派遣劳动者，为用工单位的用工机制增添了很大灵活性。二、劳务派遣业存在现状和突出问题（一）劳务派遣业存在现状在2003年劳动和社会保障部着手劳动合同法起草工作时，劳务派遣用工形式已在我国大部省份尤其是南方经济发达地区蓬勃兴起，部分地方立法对劳务派遣也给予了积极的关注。到2006年底，据统计，我国有劳务派遣公司26518家，其中经劳动保障部门经办或审批的为18010家。据不完全统计，全国公有制企业事业单位、机关单位使用的派遣劳动者约有2500万人。1.劳务派遣机构无序地膨胀发展。劳务派遣组织的称谓多种多样，既有派遣公司、劳务中介公司、人力资源咨询中心、人才中心，也有工程队、搬运装卸队、绿化队等；组织形式参差不齐，既有经登记的有限责任公司、合伙企业、个体工商户，也有无牌无证的个体组织、“劳头”，相当多的劳务派遣机构资金少，承担责任的能力差。多数劳务派遣机构没有经劳动保障行政部门审批，在劳务派遣的异常繁荣中，出现了种种不正常的现象，有学者将不当劳务派遣的表现形式归纳为隐名派遣、自设派遣、虚拟（合谋）派遣、派遣组织公营化等形式。 其中最引人注目的莫过于一些用人单位与劳务派遣机构合谋，刻意改变劳动者的身份，将原本直接雇佣的劳动者，在不离岗的情况下，改为与劳务派遣机构签订劳动合同。2为降低用工风险和成本，用人单位私设劳务派遣机构。一些用人单位为规避与员工签订无固定期限劳动合同，规避为员工缴纳社会保险，甚至规避给付解除劳动合同经济补偿金，降低解雇成本，以社会化服务、股份制改革等为名，自己成立派遣机构，在解除或不解除与老员工的劳动关系的情况下，将全部低端劳动者的劳动关系整体转移至私设的劳务派遣机构，员工虽然仍在原来的岗位从事同样的工作，享受同样的报酬，但原用人单位却“金蝉脱壳”，成了不相关的第三方。 常凯、李坤刚：“必须严规制劳动者派遣”，载中国劳动2006年第3期。.参见郑尚元：“不当劳动派遣及其管制”，载法学家2008年第2期。.3劳务派遣外延扩大，适用混乱。劳务派遣本应是一种非典型、灵活就业方式，它设立的宗旨就是填补大量失业人员、无业人员就业机制的空缺。如某市的邮政局与某劳务派遣公司的派遣合同中约定：“派遣公司从2008年1月1日起派遣542名劳务人员到市邮政局，从事投递员、储蓄营业员、报刊分发等。派遣期三年，试用期六个月。”甚至个别企业，除了管理人员是正式职工之外，其他岗位都用劳务派遣工。如果不对这一用工形式加以规范，任其发展，劳务派遣很有可能在不久的将来成为企业用工的常态，劳动者的合法权益将无法得到应有的保障。4雇佣型派遣发育不足，派遣机构多为“皮包公司”。按照受派劳动者和派出单位的关系来分，劳务派遣可以分为雇佣型派遣和登录型派遣。西部某市的低端劳动者远远供过于求，而高端或技术型劳动者则供不应求，实践中大量存在的是登录型派遣，雇佣型派遣则发育不足。实际操作中，“一部电话、三把椅子、2-3个人”型的派遣机构大量存在，劳务派遣机构根本没有人力、物力、财力对受派劳动者实际管理和承担责任。一旦大量劳动者被用工单位退回或发生劳动争议，派遣机构唯有关门开溜。5劳务派遣机构的收入方式多样。第一种是以用工单位支付的劳务派遣“服务费”为主营收入，除员工应承担的食宿、社保等费用外不扣员工任何费用；第二种是从员工工资、福利、社保中扣留一定费用；第三种是从劳动者的劳动报酬中赚取差价后，再向劳动者发放，主要是“劳头”等劳务机构针对工种较差、无技术要求的岗位。6使用劳务派遣的单位林林总总。不仅仅是机关、事业单位在新法实施前的调整上想到了劳务派遣机构，邮政、烟厂、银行、石油、通讯等行业的许多大型国有公司，纷纷在2007年年底突击把一些老员工改为劳务派遣工。（二）劳务派遣业运营中也存在着多个突出问题1“逆向派遣”大行其道，老员工变身劳务派遣工。用工单位将用工需求告知劳务派遣公司，劳务派遣公司按此要求招聘、培训后，与员工签订劳动合同，再将其派往用工单位这是劳务派遣应该走的正常路径。然而某市邮政局的542名，路径却走反了。单位将原属职工辞掉，将其交给劳务派遣公司，再由劳务派遣公司派往该单位，实际用人单位从中抽身，摇身一变成为与劳动者没有关系的第三方。这种反路径的派遣方式我姑且称之为“逆向派遣”。这是劳动合同法颁行后，劳动用工出现的突出怪现象。2被派遣劳动者遭受中间盘剥。受利益驱动，不少劳务派遣机构将本应属于被派遣劳动者报酬的相当一部分作为单位收入，劳动者往往遭受中间盘剥。如：派遣单位利用劳务派遣协议和劳动合同都是在第三方不知情的情况下签订，采用两头瞒的手段从中盘剥，劳务派遣机构坐食其间差价。某劳务派遣公司在劳动合同法实施前夕接收各单位清零工龄后的员工500余人，每年收取劳务派遣服务费共计15余万元，但又不负责劳务工人的招录、培训和管理。劳务派遣用工不仅没有缓解就业压力，反而减少了劳动者的收入。3被派遣劳动者工作的稳定性得不到保障。在劳动合同法出台以前，被派遣劳动者就已经有相当一部分是在原工作单位从事临时工，而且很多临时工已经在单位工作多年。随着劳动合同法的出台以及劳动保障行政部门监察力度和劳动者法律意识的逐渐增强，用人单位雇佣“临时工”的风险也越来越大。由于“用工单位”与劳动者没有劳动关系作为法律保护的条件，所以就导致劳动者随时有被解雇的危险。4被派遣劳动者的权益受到侵害。劳务派遣原本是针对企业淡季、旺季对员工需求数量的不同而调剂余缺、减少用人单位用工成本的招工方式，但目前已呈泛滥之势的劳务派遣却变了味，成了用人单位逃避责任的方便工具。该市有这么一个案例：原告李某等人分别自80年代末一直在某企业从事搬运、装卸工作，2001该企业将投料、装卸及搬运业务对外承包给一个“空壳”的搬运队。于2006年，李某等人被单位“清退”。尔后李某等人提起劳动争议仲裁和诉讼。仲裁裁决和司法判决均认为，原告方与被告不存在劳动关系，均驳回原告李某等人的诉讼请求。劳动者不仅在被解雇或发生工伤后无法得到补偿，而且在“用工单位”内还有同工不同酬、没有晋升机会、工会组织不明等种种不利之处。三、如何健全和完善劳务派遣业（一）首先从劳务派遣的立法规制1.严格劳务派遣机构资质和运行。目前盛行的“劳务派遣”主要是企业为了规避劳动法上的义务而创造出来的一种人力资源管理手法，其目的本身是不合法的。为此，在劳动合同法相关规定的基础上，建议在以后的立法或解释中作如下补充规定：第一，严格劳务派遣机构设立条件，包括符合企业法人的设立条件；具有一定数量的专业技能达到一定等级的从业人员；有健全的管理制度；能提供法定数额的风险担保。第二，劳务派遣运行实行行政许可制度。由劳动保障行政部门对劳务派遣企业的资质进行审查，符合设立条件的，颁发劳务派遣经营许可证，并经工商行政部门登记注册，方可营业。如果不经行政许可擅自派遣，对派遣单位和用工单位均应给予行政处罚。2.规制劳务派遣的职业、工种和期限。如果劳动合同法不只是粗略规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，而是对用人单位使用派遣员工的具体条件、工种以及占用工总数的百分比等做出更明确的规定，企业使用“劳务派遣”规避新法的手段就不可能像这样任意而为，情况也许就会好很多。从这个意义上讲，建议对派遣业务范围采取列举的方式，允许一些季节性、临时性、突击性岗位和一些特殊行业使用派遣劳工；同时明确禁止一些传统制造业、采矿业、建筑业和政府部门、事业单位的特殊岗位使用派遣劳动者，以保护劳动者的合法权益，禁止中间盘剥。3.正确界定用工单位和派遣单位的义务和责任。劳动合同法第92条仅规定当劳务派遣单位“给被派遣劳动者造成损害的”，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任，但用工单位是否与派遣单位连带承担所有的义务和责任以及二者的内部责任如何划分，法律并没有做出明确的规定。因此，该条的实施仍有待于有权机关做出解释。笔者认为,从有利于劳动者权利保护和公平正义的角度出发，可以将两者连带责任的范围扩大为全面的雇主责任，并根据一定的归责原则确定连带责任人之间的责任分配，内部可以追偿。具体包括如下内容：（1）劳务派遣单位和用工单位相对于劳动者而言，均为用人单位，为同一劳动关系中的共同雇主，用工单位和派遣单位就全面雇主赔偿责任对劳动者承担连带责任，特别是如果两家机构符合一定条件，例如两家机构存在经营上的相互关系、拥有共同的管理层、对劳动关系实行集中控制、拥有共同所有者或股东时，可将两家机构视为单一雇主，派遣机构和用工单位承担连带责任，这样可以防止用人单位自设劳务派遣公司并合谋损害派遣雇员的利益。（2）用工单位与派遣单位之间权利义务的区界以双方合同的约定为依据。派遣单位与用工单位之间签订的劳务派遣协议，是两个组织之间的商业合同，其内部权利义务的界定应该尊重当事人的意思表示，体现“契约自由”和“意思自治”的合同法原则，表现在法律上为“合同有约定的从约定”。（3）用工单位与派遣单位之间的“派遣协议”就有关雇主责任没有约定或约定不明的，以“控制和收益标准”作为用工单位与派遣单位雇主责任分配的最终归责原则，即根据两个雇主实施有效控制权和监管权的比例、受派劳动者为哪个雇主的利益执行职务以及两个雇主就劳务派遣的收益分配来确定两个雇主的责任分配。4.规定“连续计算劳动者的工龄”，遏制假派遣。在劳动合同法实施前夕，很多公司纷纷采取将劳动者“工龄归零”后，转“劳务派遣”的形式规避劳动合同法，最终劳动者所在岗位和待遇基本不变，唯一变化的就是“用人单位”主体和工龄，员工的合法权益受到“合法形式”下的侵犯，由此凸显出该法对很多用人单位的无奈。只要劳动者继续在原用人单位工作，其劳动关系就是连续的，即使形式上采取了“主动辞职”、“自愿协议”等方式改变劳动合同，也改变不了劳动关系连续的事实，用人单位无权使劳动者的工龄归零。5加大对企业违反劳动法律法规行为的惩罚力度。建议以后在修订法律时，对法律责任部分应强化这两个方面：一是要加强附属刑法对劳动者的保护力度。对企业逃避对劳动者应尽的雇主责任造成严重社会危害的行为，应规定为犯罪，依法追究违法行为人的刑事责任。二是经济处罚由对单位的单罚制改为对单位和对责任人一并处罚的双罚制。（二）其次从劳务派遣的行政规制1.推行“三合一合同”，明晰各方权利义务。所谓推行“三合一合同”，简单地说就是把一份劳动合同、一份劳务派遣合同合并简化为一份劳动合同。即：在具体签订劳务派遣的相关合同时，可实行劳务派遣单位、用工单位和派遣员工三方共同签一份劳动合同，在该份合同中可将劳务派遣合同和劳动合同的内容同时约定，以增强劳务派遣用工的透明度，明晰各方的权利义务。特别要强调的是，在合同中要明确由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利，以防止派遣单位克扣被派遣劳动者的报酬侵犯劳动者的权益。其必要性在于两点：一是公开、平等，保证三方的知情权，避免信息不对称以及欺诈行为、歧义等。二是简化手续，减少行政管理成本。2.建立劳务派遣合同格式文本制度、备案制度和劳动年审制度。劳动保障行政主管部门可以要求派遣机构在签订劳务派遣协议之前，应领取盖有当地劳动和社会保障部门印章的格式文本；签订劳务派遣协议后，派遣机构将其与派遣工人签订的劳动合同以及和用工单位签订的劳务派遣协议报劳动主管部门备案；劳务派遣公司每年必须向主管部门提供证明其已经为派遣工人支付工资和法定社会保险项目费用的证据后才能通过年度审查。3创新工会工作方法，发挥工会在维护职工合法权益中的作用。如果能够充分发挥工会的制约和集体谈判作用，那么员工就能得到许多本来属于自己的权利，比如自我价值的实现和安全感，这些都是法律和诉讼所不能给予劳动者的。积极探索并逐步建立上级工会参与企业劳动关系协调的工作机制，为企业工会干部履行职责提共有力支持和制度保障；探索建立由上级工会向劳务派遣企业工会选派干部、没有工会的组织统一纳入社区工会组织管理等制度，发挥工会在维护职工合法权益中的作用。（三）最后从劳务派遣的司法规制1.否定以逃避责任为目的的“劳务派遣”。很多人通过劳务派遣钻法律的空子，就是因为人们习惯于用民法理论研究劳动法问题。在对“畸形劳务派遣”案件进行裁判的司法实践中，人民法院往往只看书面的派遣协议，简单认定劳动者只与派遣单位形成一重劳动关系，而不具体考虑派遣协议签订的过程是否符合平等自愿原则，协议是否真正实际履行，劳动者、派遣单位和实际用人单位之间建立关系的顺序是否符合真正的劳务派遣关系？这不利于规范劳务派遣。笔者认为，对于那些以营利为目的、损害劳动者权益或规避法律、行政法规或违反集体协议的劳动力交易行为，即使形式合法，也应认定其无效。“认定劳动者与真正的用人单位存在劳动关系，这才是对劳动者真正的保护。”2.参考同类工种报酬解决“同工不同酬”问题。在劳务派遣制度中，劳动