[法语学习]浅谈物业管理企业的危机和出路研究与分析.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土保持浅谈物业管理企业的危机和出路浅谈物业管理企业的危机和出路作者北京市天为律师事务所 居永和危机一：与购房人（或业主）签订的物业管理委托合同中的绝大多数条款为无效条款。物业管理委托合同的服务内容实际上包括两个部分：1、为购房人购买的房屋提供的物业管理服务；2、为小区的公共建筑、公共设施和公共场所提供的物业管理服务。为购房人购买的房屋提供物业管理服务的有关条款，由于购房人有权委托他人对自己拥有的房屋进行管理，这部分条款是有效的，但是，由于业主个人无权对小区的公共建筑、公共设施和公共场所委托他人进行管理，就是说任何一个业主个人都没有就小区的公共建筑、公共设施和公共场所与他人签订合同的主体资格，关于小区的公共建筑、公共设施和公共场所的物业管理服务的条款是无效的。 有些物业管理企业的法律顾问不同意这一判断。他们认为：如果物业管理企业只与一个业主签订关于小区公共建筑、公共设施和公共场所的物业管理服务的合同条款，那么，可以说这些合同条款是无效的，但物业管理企业与每一个业主都签订了关于小区公共建筑、公共设施和公共场所的物业管理服务的合同条款，这说明小区全体业主都同意将小区公共建筑、公共设施和公共场所委托物业管理企业管理，那么，关于小区公共建筑、公共设施和公共场所物业管理服务的合同条款就是有效的。 也许他们正是基于这一考虑才为客户设计出这样一个与每一个业主都签订物业管理委托合同的方案。但是，这一方案中存在与若干个业主之间的若干个物业管理委托合同，每一个物业管理委托合同除了这个合同中的业主本人同意以外，没有征得任何其他业主的同意，这个业主对其它业主与物业管理企业签订的物业管理委托合同也都一无所知，因而，任何一个业主与物业管理企业签订的物业管理委托合同只能是物业管理企业与这个业主个人签订的合同，而不可能成为物业管理企业与全体业主签订的合同。 没有与业主之间的有效的物业管理委托合同，物业管理企业向业主收取物业管理费就没有任何合同上的依据，除非收取的物业管理费是缘于专门为业主个人的物业提供的服务，事实上，物业管理企业没有为某一个业主个人的物业提供物业管理服务。那么，物业管理企业为小区的公共建筑、公共设施和公共场所提供物业管理服务的合同依据是什么呢？就是物业管理企业与开发商签订的物业管理委托合同，而且，与开发商签订的物业管理委托合同只能限于小区的公共建筑、公共设施和公共场所，不包括为业主个人的物业提供的物业管理服务。为业主个人的物业提供的物业管理服务只能依据与业主个人签订的物业管理委托合同。 以与开发商之间的物业管理委托合同为依据对小区的公共建筑、公共设施和公共场所进行物业管理就应当向开发商收取这部分物业管理费，然而，事实上，这部分物业管理费是由业主在支付。业主支付这部分物业管理费并非业主愿意，而是因为业主没有认识到自己与物业管理企业签订的物业管理委托合同中关于小区公共建筑、公共设施和公共场所的物业管理服务的合同条款是无效的，也没有认识到无效的原因是自己没有就小区的公共建筑、公共设施和公共场所与物业管理企业签订合同的主体资格。（很多业主存在对自己与物业管理企业签订的物业管理委托合同有效性的怀疑，但一般只想到受开发商的胁迫而签订这一理由，这一理由是难以成立的）。这一业主认识上的原因是不可能持续多久的，一旦业主经人指点而明白过来，物业管理企业即面临第二个危机。危机二：与业主签订的物业管理委托合同随时可能被法院认定为无效，或者被法院宣告解除。 与业主签订的物业管理委托合同无效的上述理由，物业管理企业是难以推翻的。一旦某一个业主提起一个请求法院确认物业管理委托合同无效的诉讼，至少，法院是有可能做出认定物业管理委托合同无效的判决的。如果法院做出认定物业管理委托合同无效的判决，不仅不能再向业主收取关于小区公共建筑、公共设施和公共场所物业管理的物业管理费，而且，已经收取的这部分物业管理费将被判令返还给业主。 即使法院认定与业主签订的物业管理委托合同有效，业主仍然有另一个法律手段可供选择。业主可以选择的另一个法律手段就是：向物业管理企业发出解除物业管理委托合同的通知书，然后请求法院确认物业管理委托合同自通知书到达之日起解除。如果业主采取这一法律手段，法院不可能不做出物业管理委托合同自通知书到达之日起解除的判决。因为：合同法第四百一十条规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同；合同法第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法 院或者仲裁机构确认解除合同的效力。合同法的这两条规定赋予了委托合同的任何一方无须经过对方同意亦无须寻找对方违约的理由解除合同的权利，所以，即使法院认定物业管理委托合同有效，只要物业管理委托合同的任何一方提出解除，物业管理委托合同就必须被解除。与某一个业主签订的物业管理委托合同被法院宣告解除以后，物业管理企业就不能再向该业主收取任何物业管理费，其他业主必定纷纷效仿。 迄今为止，没有任何一个物业管理企业认识到上述危机而采取应对的措施。在开发商的怀抱里、在政府主管部门的袒护下，收取着并非合法的利益。为了收取并非合法的利益，或者与业主对簿公堂，或者与业主拳脚相向。这些危如累卵的手段岂能成为取财有道的长久之计？！那么，什么才是物业管理企业取材有道的长久之计呢？就是：协助业主成立业主委员会。 除了开发商以外，有权就小区的公共建筑、公共设施和公共场所与物业管理企业签订合同的就是业主委员会。如果物业管理企业不愿意依据自己与开发商签订的物业管理委托合同向开发商收取这部分物业管理费，物业管理企业就只能转而与业主委员会签订物业管理委托合同从而转向业主委员会收取这部分物业管理费。这是物业管理企业的唯一出路。 有些物业管理企业看到了这条唯一的出路，但是，在协助业主成立业主委员会的过程中，这些物业管理企业无一例外地无视业主推荐业主委员会候选人和选举业主委员会委员的权利，暗箱操作，一手炮制。这样的业主委员会即使成立，既不能在业主中有任何号召力，也丝毫不能解决物业管理企业收取物业管理费的问题。这样的业主委员会手无分文，物业管理企业即使与业主委员会签订物业管理委托合同也不能从业主委员会得到一分钱的物业管理费。物业管理费的收取仍然像以前那样挨家挨户地收取，劳神费力。如果业主群体拒交，则不得不分别提起诉讼。若干个诉讼疲于应付。 既要协助业主成立业主委员会又要解决物业管理企业收取物业管理费的问题唯一正确方法是起草业主大会公约。在业主大会公约中规定业主向业主委员会交纳物业管理费的义务以及交纳标准，这样，物业管理费就不是业主每家每户向物业管理企业交纳而是向业主委员会交纳，业主委员会从每家每户收取到物业管理费以后再按照与物业管理企业签订的物业管理委托合同向物业管理企业支付。这种收取物业管理费的方式，物业管理企业、业主委员会和业主三方的关系最清楚，收取物业管理费也最有保障，完全屏除了物业管理企业向业主挨家挨户收取物业管理费的种种弊端。 但是，令业主大会公约成为如合同一样对业主有法律拘束力的合同文件的一个前提是：该业主大会公约必须经过小区全体业主的2/3以上的表决通过。业主大会公约究竟是由1/2以上的业主的表决通过还是应由2/3以上的业主的表决通过才能生效应该由法律做出规定，但迄今为止尚未有这一法律规定。在法律做出规定之前，可以比照公司法的规定采取2/3的比例，因为业主大会相当于公司的股东大会（业主委员则相当于公司的董事会）。但是，如果业主大会公约中只有业主向业主委员会交纳物业管理费的义务和交纳标准，无论什么比例，这个业主大会公约都是不可能在业主中间获得通过的。只有在业主大会公约中同时也规定业主应有的各项权利，比如：业主推荐业主委员会候选人和选举业主委员会委员的权利等等，业主大会公约才有可能在业主中获得通过而生效。 大概物业管理企业都有这样一个担心：如此一来，业主委员会将很难控制。对于物业管理企业的这一担心，笔者的有两点意见要告诉物业管理企业：一、目前物业管理企业成立业主委员会筹备组和推荐业主委员会候选人依据的是地方政府主管部门的规范性文件，比如：北京市国土资源和房屋管理局的485号文件。首先，地方政府主管部门的规范性文件在我国立法法规定的法律体系中没有其地位（我国的法律体系按效力等级划分为：法律、法规和规章），既不是法律、也不是法规、也不是规章，没有强制执行的效力，既不能赋予物业管理企业某种权利，也不能阻止业主行使推荐业主委员会候选人和选举业主委员会委员的权利；其次，地方政府主管部门的规范性文件关于房地产开发企业和物业管理企业成立业主委员会筹备组和推荐业主委员会候选人的规定与民法通则的有关原则和规定相违背，不会存在多久。二、充分尊重业主的权利而成立的业主委员会是我国民主与法制的细胞。只要这些细胞健康和普及就一定会有我国民主与法制的健康肌体，而无需再有请愿和流血。试图控制业主委员会就是对我国民主与法制的肌体中的细胞的侵蚀和灭杀。 所以，物业管理企业应该认识到：地方政府主管部门的规范性文件关于物业管理企业成立业主委员会筹备组和推荐业主委员会候选人的规定只是自己尚可利用的短暂的机会。这个机会只能用于协助业主成立业主委员会，而不是通过暗箱操作、一手炮制来控制业主委员会。只有这样，才能消弭长久以来与业主之间形成的结怨，取得业主委员会的信任，从而取得与业主委员会之间的物业管理委托合同。取得与业主委员会之间的物业管理委托合同后，把心思真正用于为业主服务上，那么，既有协助成立业主委员会的功劳，又有与业主委员会和小区业主之间近水楼台的优势，在谋求与业主委