毒品犯罪研究--优秀毕业论文 可复制黏贴.pdf

山东大学 硕士学位论文 毒品犯罪研究 姓名：岳益民 申请学位级别：硕士 专业：法律 指导教师：于改之 20060915 山东大学硕士学位论文 内容摘要 改革开放后，随着经济的迅猛发展，毒品，这一在我国销声匿迹数十载的社 会丑恶现象又沉渣泛起，严重腐蚀社会肌体，败坏社会风气，影响社会稳定，阻 碍经济发展，社会危害性极大在世界上毒品犯罪也已成为全球性的难题，世界 各国都与其作了艰苦卓绝的斗争，而毒品犯罪并未就此消亡，反而有愈演愈烈之 势本文从毒品犯罪司法实践的视角，考察我国刑法对毒品犯罪的规定，同时对 审理毒品犯罪案件中出现的新情况、新问题进行探讨本文着重从毒品和毒品犯 罪的概念、类型划分、中外毒品犯罪的刑事立法比较、审理毒品犯罪案件中遇到 的疑难问题及对我国现行刑法) 第六章第七节关于毒品犯罪章节部分条款提出 修改意见等作逐一阐述文章内容分为以下四个部分：一、毒品犯罪概述首先 简述了毒品的概念和特性及毒品的种类，让我们知道什么是毒品? 有哪些毒品? 具体有什么危害? 其次简述了刑法学界对毒品犯罪的定义，分析其不足之处，得 出笔者对毒品犯罪的概念，接着对其进行科学分类，以便学习和实践中更好把握 二、中外毒品犯罪的刑事立法比较简要叙述我国毒品犯罪立法的历史沿革，突 出介绍了我国毒品犯罪罪名及其构成特征：介绍了国外毒品犯罪的刑事立法及其 特点，借此分析检讨我国关于毒品犯罪的刑事立法三、毒品犯罪的认定其中 着重介绍了目前我们司法实践中常见的难点问题及笔者的观点，主要有：对贩卖 毒品罪的既未遂标准认定，认为贩卖毒品的既遂与否应以毒品是否进入交易场所 为准，毒品一旦进入特定的交易场所，即构成贩卖毒品罪的既遂；对非法持有毒 品罪的认定，认为非法持有毒品具有六个特征，并对难点问题迸行了剖析；对毒 品犯罪居闻行为的定性，认为分为居间介绍贩卖毒品行为和居间代买毒品行为， 对具体情况要具体分析；对毒品纯度的认定，明确了纯度鉴定的重要性；对毒品 再犯与毒品累犯的协调的研究，主要是为了解决提出增加毒品犯罪累犯的修改建 议；对毒品犯罪引诱的认定，是要在实践中慎重把握证据的认定和定罪量刑四， 我国毒品犯罪的刑法完善采取列举式的方式，将笔者在理论和实践中遇到的问 题，从毒品犯罪立法的完善方面，提出要取消运输毒品罪；规定非法持有毒品的 数量上的最高限额；增加窝藏、转移、隐瞒毒品罪的范围，将为“非法持有”毒 品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品的行为纳入窝藏、转移、隐瞒毒品罪的范畴； 山东大学硕士学位论文 增设有关毒品犯罪的累犯规定，取消毒品犯罪的再犯制度；扩大财产刑的范围、 确定适用财产刑的数额标准，即对我国刑法 第三百四十七条规定的五种“情 形”增加。并处罚金”，对毒品犯罪财产刑设置合理的上下限：针对毒品犯罪章 节的。情节严重”尽快出台相关司法解释 关键词：毒品毒品犯罪刑事立法认定完善 2 易如 6 i f - 刁 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t s i n c er e f o r ma n do p e n n e s s , w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fe c o n o m yd r u g ， w h i c hv a n i s h e dd o z e n so f y e a r sa g o 船as o r to f s o c i a lf i l t h yp h e n o m e n o n , r e a p p e a r s d r u gh a sb r o u g h tm o r ea n dm o r eh a r m , w h i c hh a sc o r r u p t e ds o c i a lo r g a n i s m , r u i n e d s o c i a le t h o s ，e n d a n g e r e ds o c i a ls t a b i l i t ya n dh a m p e r e de c o n o m i c a ld e v e l o p m e n t d r u g c r i m eh a sb e c o m eag l o b a ld i f f i c u l tp r o b l e mi nt h ew o r l d a l lo ft h ec o u n t r i e sf i g h t a g a i n s td r u gs h o w i n gt h eu t m o s tf o r t i t u d e ，h o w e v e rd r u gc r i m eh a si n c r e a s e dm o r e a n dm o r ep r o m p t l yf r o mt h ea n g l eo fv i e wo fj u d i c i a lp r a c t i c eo fd r u gc r i m et h e a u t h o rr e v i e w st h ep r o v i s i o n so f d r u gc r i m ei nc r i m i n a ll a w , a n da tt h es a m et i m e e x p l o r e st h er e c e n ts i t u a t i o n sa n dp r o b l e m so ft h et r i a lo fd r u gc r i m e sc a s e s t h e a u t h o ra l s oe x p o u n d st h ec o n c e p ta n dc l a s s i f i c a t i o no f d r u ga n dd r u gc r i m e ，c o m p a r e s s i n o - f o r e i g nc r i m i n a ll e g i s l a t i o no f d r u gc r i m e , e x p l a i n sd i f f i c u l tp r o b l e m si nt h et r i a l o f d r u gc r i m ee a s e ss e r i a t i m ，a n d - p u t sf o r w a r dr e v i s i o ns u g g e s t i o no f s o m ep r o v i s i o n s o fd r u gc r i m eo ft h es e v e n t hs e c t i o no ft h es i x t hc h a p t e ro ft h ec u r r e n tc r i m i n a l l a w t h i sp a p e rc o n s i s t so ff o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti sab r i e fi n t r o d u c t i o no fd r u g c r i m e a tf n s t , t h ea u t h o rs u m m a r i z e st h ec o n c e p t , q u a l i t ya n dc l a s s i f i c a t i o no fa r u g ， t h e nw ec a nu n d e r s t a n dw h a td r u gi s ，h o wm a n yk i n d so fd r u gt h e r ei s ，a n dw h i c h k i n do f h a r md r u gh a s s e c o n d l y , t h ea u t h o ra n a l y z e st h ed i s a d v a n t a g eo f t h ec o n c e p t o fd r u gc i t e p u tf o r w a r dad e wc o n c e p t , a n dn d ss c i e n t i f i cc l a s s i f i c a t i o nf o r b e t t e rg r a s pi nr e s e a r c ha n dp 髓嘭b t h es e c o n dp a r ti sc o m p a r i s o no fs i n e - f o r e i g n c r i m i n a ll e g i s l a t i o no f d r u gc r i m e t h ea u t h o rn a r r a t e st h eh i s t o r yo f t h el e g i s l a t i o no f d r u gc r i m ei no u rc o u n t r y , i n t r o d u c e sc l i m e sa n dc h a r a c t e r i s t i c so fd r u gc r i m ei no l f f c o u n t r y , e x p l a i n st h ec h a r a c t e r i s t i c so f f o r e i g nc r i m i n a ll e g i s l a t i o no f d r u gt i l n e , a n d a n a l y z e st h er a t i o n a l i t ya n ds h o r t c o m i n g so f c r i m i n a ll e g i s l a t i o no f d r u gc r i m ei n0 1 1 1 “ c o u n t r y t h et 1 1 i r dp a r ti sd e t e r m i n a t i o no fd r u gc r i m e t h ea u t h o re x p l a i n sf a m i l i a r d i f f i c u l tp r o b l e m si nj u d i c i a lp r a c t i c e , s u c ha sd c k 莉n i 戚o no ft h es t a n d a r do f a c c o m p l i s h e do ra t t e m p t e do f f e n s eo f 洳e o ft r a f f i c k i n gi nd r u g s d e t e r m i n a t i o no f 3 山东大学硕士学位论文 c r i m eo f i l l e g a l l yh o l d i n gd r u g s ，c h a r a c t e r i z a t i o no f b r o k e r i n ga c t so f d r u gc r i m e , d r u g p u r i t y , c o r r e s p o n d e n c eb e t w e e ns e c o n do f f e n s eo fd r u gc r i m ea n dc u m u l a t i v eo f f e n s e o fd r u gc r i m e ，d e t e r m i n a t i o no fl u r i n gi nd r u gc r i m e t h ed e t e r m i n a t i o no ft h e s e p r o b l e m se m p h a s i z e j u d i c i a l p r a c t i c e t h e f o u r t h p a r t i sc r i m i n a l p e r f e c t o f d r u g c r h l l e t h ea u t h o re n u m e r a t e st h ep r o b l e m si nt h e o r ya n dp r a c t i c e i no r d e rt op e r f e c tt h e l e g i s h f i o no fd r u gc r i m e ，t h ea u t h o rs u g g e s t sc a n c e l i n gc r i m eo ft r a n s p o r t i n gd r u g s ， s t i p u l a t e sm a x i m a lq u a n t i t yi nc r i n l eo fi l l e g a l l yh o l d i n gd r u g s ，i n c 肥a s e st h es c o p eo f c r i m eo f h a r b o r i n g , t r a n s f e r r i n ga n dw i t h h o l d i n gd r u g ss oa st ob r i n ga c t so f h a r b o d n g ， t r a n s f e r r i n g ，w i t h h o l d i n gd r u g so fc r i m i n a l so fi l l e g a l l yh o l d i n gd r u g si n t ot h es c o p e o fc r i m eo fh a r b o r i n g , t r a n s f e r r i n ga n dw i t h h o l d i n gd r u g s , s t i p u l a t e sc u m u l a t i v e o f f e n s eo fd r u gc r i m e ，c a n c e ls e c o n do f f e n s eo fd r u gc r i m e , w i d e nt h es c o p eo f p r o p e r t y - o r i e n t e dp e n a l t i e s , c o n f l _ r m s t h ea m o u n ts t a n d a r do fp r o p e r t y - o r i e n t e d p e n a l t i e s , w h i c hm e a n st oi n c r e a s e “c u m u l a t e dp e n a l t yo f c r i m i n a lf i n e ”i nt h ef i v e c i r c u m s t a n c e s ”o f3 4 7 mp r o v i s i o no fc r i m i n a ll a w , s e t su pr a t i o n a lu p p e ra n dl o w e r l i m i to fp r o p e r t y - o f i e f i t e dp e n a l t i e so fd r u gc r i m e i ta n ds u g g e s t se n a c t i n gi n t e r r e l a t e d j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no f g r a v i t yo f t h ec i r c u m s t a n c e s “ o f t h ec h a p t e ro f d r u gc r i m e a ss o o na sp o s s i b l e k e yw o r d s ：d r u g d n l gc r i m e c r i m i n a ll e g i s l a t i o nd e t e r m i n a t i o n p e r f e c t 4 1 - 1 原创性声明 本人郑重声明：所里交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担 论文作者签名：驻氛沁日期：竺! ：! ! ：? 7 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：坦导师签名：e l 期：竺! ：! 1 7 代 山东大学硕士学位论文 刚茜 马克思曾经说过，鸦片贩子在腐蚀、败坏和毁 x t 不幸的罪人的精神世界之后，还 折磨他们的肉体毒品作为万恶之源，已经吞噬了无数原本幸福的家庭细胞，严重腐蚀 着健康的社会肌体，极大危害着祖国的安全和世界的安宁这些年，我国的禁毒工作并 没有削弱，而且越来越得到了加强，但禁毒工作的形势却越来越严峻，面临的挑战更趋 激烈。 毒品，具有“自在之恶”，但我们要惩治的不是这种物品，而是指向这些物品的行 为，这些在主观上表现为人“外在之恶”的行为，一旦值得用刑罚加以干涉时，才纳入 刑法调整范围。1 9 9 7 年，我国新刑法典以专节用十一个法条十二个罪名详细规定了毒 品犯罪，为打击毒品犯罪奠定了坚实的法律基础。我之所以选择研究毒品犯罪作为法律 硕士毕业论文，就是由于虽然毒品社会危害性极大，全国上下对禁毒工作也特别重视， 但在我们刑法理论界研究这一社会、法律问题的人并不是很多，而在司法实践中遇到的 疑难问题越来越多，有好多问题得不到及时解决，影响了审理毒品犯罪案件“从重从快” 的方针的落实，这里有我们立法上不够特别完善，或当初立法时没有遇见的新情况、新 闯题的出现丽使立法问题显得更突出，还有司法上缺乏可操作性，如司法解释发挥不出 其应有的作用等等。有基于此，笔者试图通过研究毒品及毒品犯罪，考察中外毒品犯罪 立法的基本情况，对我国立法进行检讨，以更好地思考实践中遇到的热点难点问题，并 尽快完善我国的毒品立法，真正做到。有法可依，有法必依0 切实运用刑法手段有效 地打击、遏制毒品犯罪 。参见赵秉志著j f 州汾则甸匮抛。法律出版社0 i 铜瓦第6 四页 山东大学硕士学位论文 一、毒品犯罪概述 ( 一) 毒品的概念 要界定毒品犯罪的概念，首先需要明了什么是毒品，以及毒品的基本特性是什么； 在此基础上，才能对毒品犯罪的概念与特征进行界定。 l ，毒品的概念与特性 关于毒品，中华人民共和国刑法( 下称我国刑法) 第三百五十七条规定，。本 法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺( 冰毒) 、吗啡、大麻、可卡因以及国 家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”从这个定义可以归纳出 毒品的三个基本特性：成瘾性、毒害性以及违法性毋 首先，毒品的成瘾性，这是毒品的本质特征成瘾性又称依赖性，在医学上也称为 “药瘾”或“药物依赖性”，是指由于入们连续使用某种药物而产生的躯体依赖和心理 依赖，或二者兼而有之的状态，有的还产生耐药性躯体依赖性是指反复用药使身体机 能状态发生改变，中枢神经系统发生生理变化和生化变化，神经细胞适应了该药物的存 在而产生的耐受性使用者必须连续使用，使药物在体内保持一定的浓度，以保持身体 机能状态的相对稳定心理依赖性是指使用者心理上强烈渴望使用某类药物，使之兴奋 或避免不舒服。依赖性或成瘾性是毒品的本质特性，也是导致滥用的主要原因一旦被 停止服用，就会发生撤药后的各种综合症状，形成了很难和毒品分割的生理依赖关系 o 只要再次用药，撤药综合症就会消失，正是由于不断反复使用，药物的药效减弱，才 必须要不断增加用量，以达到前次使用的效果，这就是毒品的耐受性 其次，毒品的毒害性，这是毒品的后果特征毒害性与成瘾性紧密联系，成瘾性导 致毒品滥用者长期使用，因而就使得在溢用这些药物之后出现体内慢性中毒，产生各种 不适症：体力衰弱、智力减退，神经、大脑、呼吸、消化道、心血管受到明显的损害， 甚至出现精神错乱，中毒死亡。毒品的心理毒性源予对该药物的心理依赖性，是指毒 品作用于大脑的精神系统，使人产生一种特殊的精神效应使得使用者出现渴求使用药 品的强烈欲望，驱使其不顾切地寻求和使用该药物这种心理依赖性的危害很难消除， 而且会令它的使用者难以自制，将寻觅毒品作为生存的唯一目标，以致失去理智而违法 。参见赵秉恚于志同事蕾a 蛹犯罪h 中曩人民公安大学出敝扯加糍，第4 l 参见郑封睁睹a 晰犯罪的法律适用人民法院出版社2 1 年版。第2 页 参见刘宪权主编中嗣刑法理论前沿问矗研究k 民出版社年胄l 第4 页 2 山东大学硕士学位论文 犯罪。 最后，毒品的违法性，这是毒品的法律特征。毒品的违法性表现在它是受国家管 制或禁止滥用的特殊药品。毒品的范围包括麻醉药品和精神药物，它们具有双重性：其 医用价值、药用价值表明其属药品：违反我国适用的药品管理规范，如药品管理法、 麻醉药品管理办法、精神药品管理办法等，以及我国加入的有关国际公约，主要 是联合国1 9 7 2 年( 1 9 6 1 年麻醉品单一公约修订议定书) 和( 1 9 7 1 年精神药物公约， 用于非医疗、科研目的而制造、运输、贩卖、走私、使用麻醉药品和精神药物时，这些 药品即是毒品。毒品的违法性更表现在它是法律规范明文禁止滥用的药品。相关法律 法规以及国际公约对能用于毒品的药品的范围、种类作了明确规定，并列出了附表，超 出法规规定范围的药品，即使有成瘾性、毒害性也不能成为刑法意义上的毒品。毒品 的违法性还表现于其有关的行为是犯罪行为。有关法律法规和国际公约将生产、制造、 运输、贩卖、走私、持有、种植、吸食此类麻醉药品和精神药品和走私、非法买卖易制 毒化学品等行为规定为犯罪o 以上三个特性是相互联系的统一体，缺少任何一个特征也不可能成为毒品如上所 述，成瘾性是毒品的本质特征，毒害性是其后果特征，违法性是毒品的法律特征。成瘾 性引起危害性，带来危害后果，因而被法律规定予以管制禁止滥用：同时，只有国家有 关麻醉药品和精神药物管理法规规定管制的这两类药品，才是刑法意义上的毒品。 2 、毒品的分类 根据1 9 9 6 年1 月1 6 日卫生部公布的麻醉药品品种目录和精神药品品种目录， 被管制的能使人形成瘾癖的麻醉药品( 包括具有麻醉性天然物品和原植物) 和精神药品 共计2 3 7 种，其中麻醉药品1 1 8 种，精神药品1 1 9 种。可以分为抑制剂、兴奋剂和致幻 剂三种最主要的毒品则有鸦片、吗啡、海洛因、大麻和可卡因五种 ( i ) 关于麻醉药品根据国务院麻醉药品管理办法第二条的规定，麻醉药品 是指连续使用后易产生身体依赖性，能成瘾癖的药品主要有鸦片类、吗啡类、盐酸乙 基吗啡类、可待因类、福呵定类、可卡因类及合成麻醉药类计7 大类一般人所认知的 是：罂粟、鸦片因、大麻、古柯、可卡因、甲基苯丙胺( 又称冰毒) 、杜冷丁、美沙酮、 芬太尼及盐酸二氢埃托啡等； ( 2 ) 关于精神药品根据国务院精神药品管理办法) 第二条的规定，精神药品 。参见菅险眸雠犯罪法律适甩若干问题探讨 载冒躺去1 翳蝎e 主办；鸵蝌蟠朔 洲年2 月刊。第褐页 。薛鲥洋毒品犯罪法律适用若干问题探讨 ，载国家法官学院主办t 髓蜊嚼佣 0 1 年2 月刊，第3 3 页 。参见赵秉袁、于翻唾蓍毒品犯罪) 中置人民公安大学出版社加年敝。第5 页 山东大学硕士学位论文 是指直接作用于中枢神经系统，使之兴奋或抑制，连续使用能产生依赖性的药品。主要 有镇静催眠药和抗焦虑药，如巴比妥类、苯二氮卓类。中枢兴奋剂，如苯丙胺。致幻剂， 如麦角酰二乙胺，北美仙人球碱、苯环利啶( p c p ) 、三唑仑。 我国在1 9 8 5 年6 月1 2 日加入了联合国1 9 7 1 年精神药物公约的国际公约，该 公约将精神药物分为三大类；苯丙胺类中枢兴奋剂；镇静催眠药；致幻剂类， 其中包括替甲基苯丙胺，即m d m a ，俗称摇头丸、迷魂药、亚当；替苯丙胺，即m i ) a ，俗 称摇头丸、爱情药c l o v e ) 、速成爱人。该 规定的毒品犯罪分为生产类、流 通类、消费类、持有类和妨害国家机关对毒品进行管制类的等五种毒品犯罪比较合理o ， 因为：将毒品分为生产类、流通类和消费类是不难理解的，它是按毒品本身进入生产、 流通和消费兰个环节为分类标准的，按此分类，一目了然；持有类毒品的划分意义在于 它无法存在于前三类的任何一种，它有其独特性( 后有专门论述) ；妨害类的包庇毒品 犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪从表面直觉反映，直接违反国家对毒品的 管制，笔者认为在某种意义上说，我国刑法第一百九十一条规定的洗钱罪也可以划 入这一行列 o 参见刘宪杈主编中置刑法理论前沿闷脚f 多口。人民出版社年版，第6 页 8 山东大学颐士学位论文 二、中外毒品犯罪的刑事立法比较 ( 一) 中国关于毒品犯罪的刑事立法 l 、我国毒品犯罪刑事立法沿革 在我国，毒品犯罪仅从鸦片开始我国最早的禁烟令由崇祯皇帝于1 6 3 9 年发出的， 规定违令者可处死1 7 2 9 年雍正颁布了第部查禁鸦片谕令，制订“兴贩鸦片及开设烟 馆之条例”雍正谕令有一个极为严重的漏洞，只是禁止吸食贩运，但没有禁止鸦片进 口1 7 9 6 年嘉庆颁布法令，禁止鸦片进口，宣布进口鸦片为犯罪行为。1 8 3 9 年道光颁 布查禁鸦片章程该章程共3 9 条，集历次禁烟法令之大成，是清朝时期一部系统、 全面的单行禁烟法清末，清政府在清新刑律里规定了鸦片烟罪辛亥革命后，北 洋政府的 ；英国有1 9 7 1 年并经1 9 7 9 年修正的滥用毒品法；哥伦比亚有毒品法) ； 泰国有麻醉品法、精神药品法；缅甸有麻醉与危险药品管理法：马来西亚有1 9 5 2 年惩治毒品犯罪法、危险药品法令 ；中国香港有危险药物条例刑法典中规 定毒品犯罪的有：俄罗斯、匈牙利、韩国等，俄罗斯联邦刑法典 规定了七种毒品犯 罪的行为，采用这样立法体例的属多数既制定专门法规又在刑法典中规定的有：德 国现行刑法典涉及毒品犯罪有两个条款，另有单行法麻醉品控制法；法国现行刑法 典关于“毒品犯罪”的规定包括了从第2 2 2 3 4 条至第2 2 2 4 3 条，另有公共卫生法典 ； 丹麦、哥斯达黎加亦如此除具备以上体系，另还在其他法律中仍规定毒品犯罪的有： 法国1 9 8 8 年修订的海关法) ；意大利1 9 9 0 年和1 9 9 2 年分别颁布的第5 5 号和第3 0 6 勺参见刘宪投主蝙中国刑法理论柏 日伺囊萄i 究 ，人民出版扯加嘶馓第o 7 5 - 6 7 6 页 1 2 山东大学硕士学位论文 条法令：德国防止非法毒品交易和其他形式有组织犯罪( 又称有组织犯罪法) ： 澳大利亚海关法、邮政法等等。 用刑法典中规定毒品犯罪的立法体系，也分两种情况，即有专门章节规定的和用条 款规定的。日本、韩国、芬兰、我国台湾是用专章规定的，芬兰刑法典用第5 0 章整个 一章规定了“毒品犯罪”：法国和我国刑法是专节规定的，法国刑法典在第二卷“侵 犯人身之重罪、轻罪”的第二编“侵犯人身罪”中第四节规定了“毒品走私罪”；俄罗 斯、哥斯达黎加和我国1 9 7 9 年刑法是用条款规定的 而国际上有关毒品犯罪的规范最早出现在1 9 1 2 年 的若干问题的解释中“贩卖毒品”被解释为：“明知是毒品而非法销售或者以贩卖为 目的而非法收买毒品的行为”。所以，在司法实践中，对下列行为均按我国刑法第 三百四十七条的规定以贩卖毒品罪的既遂论处，即是为贩卖的目的而非法购买毒品的 行为，其不以行为人买入毒品后是否来得及转手倒卖为条件： 是非法出售毒品的行为， 其不以行为人所出售毒品的来源是否查清为必要；是购买毒品或者以其他方法获得毒 品后再非法出售的行为。 3 、实践中几种“贩卖”既未遂的情形 由于贩卖毒品罪中贩卖行为复杂多样，因此具体将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作 如下几种分别认定： 第一，对于购买毒品。只要行为人以贩卖毒品为目的，正在进行毒品交易人赃并获 或已经买进了毒品，就应以贩卖毒品罪既遂论处 第二，对于祖传的或他人馈赠的毒品行为人予以贩卖的，只要将毒品带到约定的 地点开始交易的，应以贩卖毒品罪既遂论处 第三，对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品该毒品应全数作贩卖毒品罪 2 0 山东大学硕士学位论文 的既遂认处，不将查获的未卖的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪处理。 第四，对于贩卖假毒品o 。有人认为，如果事实上不是毒品，就不可能侵犯到国家设 置毒品犯罪所保护的法益，或者说，既然不是毒品，则侵害法益的危险都不存在，既然不 存在侵害法益的危险，则不能构成犯罪未遂，只能是不能犯，不构成犯罪。不负刑事责任。 电誊者认为，这是行为人对犯罪对象的认识错误，但实质上行为人主观上具有贩卖毒品 的故意，客观上也实施了贩卖毒品的行为，虽然行为人的认识错误致使没有产生贩卖真 毒品的社会危害性，但毕竟已经产生了危害社会的结果。所以我们具体问题要具体分析： 行为人故意以假充真或明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的，因行为人只是利用假毒 品骗取他人钱物，该行为并不侵犯我国毒品管理秩序，更符合诈骗行为的特征，应以诈 骗罪论处；行为人完全不知是假毒品，误把假毒品当作真毒品予以贩卖而获利的，如果 正在进行毒品交易人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的，因行为人虽然卖出的是 假毒品，但他主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖行为，为“对象不能犯” 应以贩卖毒品罪未遂论处o ，但在处罚时应根据其犯罪的具体情节，可以比照既遂犯从 轻或者减轻处罚；行为人是将精制毒品稀释后贩卖，或是土法加工毒品，因提炼不纯而 含有较多杂质的，在其毒品掺杂使假焉予以贩卖的，不论其中有多少其他成份，只要含 有毒品、没有使其丧失致人瘾癖的毒性，1 应以贩卖毒品罪既遂论处。 ( 二) 非法持有毒品罪盼认定 l 、观点争鸣 “持有”( p o s s e s s i o n ) 一词，在英文的法律语汇中与“占有”同词同义，均有“支 配、控制、保持”之含义“持有”在我国刑法理论界存在着不同的理解，具体反映在 毒品犯罪中，主要有以下几种观点： ( 1 ) 持有是指将毒品置于自己事实上的支配和使用范围内只要行为人非法持有 数量较大的毒品，不论毒品的来源是自己的或他人送的，还是祖先遗留下来的，都不影 响该罪的成立回 ( 2 ) 所谓“持有”是指行为人持有、携有、存有、藏有毒品，或者以其他方式实 际控制占有毒品的行为。不论行为人将毒品携带在身上、藏放在家中或其他地方，寄放、 寄存或委托他人保管，只要该毒品处于行为人的控制、支配范围之内，都是非法持有的 。参见刘家粱搠新罪通论 ，群琨出版社1 9 9 3 年皈，第2 嚏页：参见赵秉卷于期j 乖蓍毒品犯罪 ，中嗣民公安大学 出版祉2 0 年皈，第1 8 9 - 1 9 1 页 。参见韩建设、陈洪兵试折毒l 铬犯罪 戴于t t 悯j 彳j 磅学院学报) 2 0 0 3 年第4 期，第l 眈页 。参见屈学武主编翻懈论 ，社会科学文献出版社2 5 年皈，第4 4 7 页 。参见邹涛，邵振趣主编“关于蔡毒的决定) 释姐群众出j 扳社1 9 9 1 年毵第1 7 页 山东大学硕士学位论文 行为。o ( 3 ) 所谓“持有”指有意识的取得、收受或控制物品的状态。它是持有入一种特 殊形式的身体的“静”，这种行为形式可以区别为作为和不作为。在持有型毒品犯罪行 为实施过程中，行为人取得毒品称之为举动，持有人又只能以消极的不举动实现持有。 这种由取得毒品的举动和持有毒品的不举动状态所融会的行为整体就是持有型毒品犯 罪中的“持有”o ( 4 ) 对于毒品的非法持有，有的表现为占有，有的表现为私藏，有的表现为保存， 究其状态，均反映为持有 ( 5 ) 所谓持有是指对毒品的实际控制和支配，持有不等于时刻实际上握有，并不 是必须随身携带，只要毒品的存废去留可由其决定与控制即为持有。持有毒品的行为属 于继续犯，呈现出对毒品具有支配力的状态。而这种支配状态是进行其他毒品犯罪的前 提，也是其他毒品犯罪行为的后续。构成非法持有毒品罪的持有行为，只能是单纯的持 有。单纯的持有，既可以是单独持有，又可以是共同持有。如果是共同持有，并不要求 毒品为共同持有人分别握有，只要对毒品有共同的支配力，无论毒品实际上为其中一个 人收藏，或者数个分别收藏，均成立共同持有，行为人就构成非法持有毒品罪的共犯。o 2 、观点评析 笔者认为，匕述观点是从不同的角度对持有进行了论述，但结合司法实践工作给持 有下一完整的定义，上述观点就有其片面性。前四种观点忽略了非法持有毒品是否是以 实施其他犯罪为目的或者是其他犯罪延续的问题；第二至五种观点恰恰又忽视了非法持 有毒品罪构成的数量特征，非法持有罪是数额犯，须行为人持有法定数量的毒品才能构 成犯罪。综合上述观点当中合理之处，笔者认为，“持有”应当具有以下特征： ( 1 ) 持有行为的本质方面持有行为在于持有人对毒品的实际支配和控制，也就 是使毒品在自己的支配范围之内。不要求必须随身携带，持有并不要求物理上的握有 ( 2 ) 持有行为的毒品来源持有行为对毒品的来源没有特殊要求，行为人通过合 法或非法的手段取得，并不影响持有毒品行为的成立 ( 3 ) 持有行为的时间要求。持有行为必须有一定的时间段，持有行为属不法行为 和不法状态同时持续的情形把持有犯划归继续犯，本罪既然是继续犯，行为人一持有 。参见邦蜀饶著a 蟠醐排的法律适用。人民珐院出版社2 0 0 1 年皈，第1 0 9 “ 1 1 0 页 参见杨鸿著毒品犯罪研多d ，广东 民出版社2 0 0 2 年版，第7 4 页 参见娄云生著i i 能渐罪名集解) 中国检察出版社l 4 年版，第2 1 3 页 9 参见赵秉志主编毒品犯罪研多d ，中臣柚蝣出版社1 9 9 3 年敝第1 8 1 页 参见周振想等主蝙臼砷隧罪寨与审判实务撬解) ，中国方正出版社嘲年敝第m - m 页 2 2 山东大学硕士学位论文 毒品，哪怕时间很短，即构成非法持有毒品罪的既遂。当然，如果持有毒品的时间极其短 暂，可根据我国刑法第十三条的“但书”规定，不认为是犯罪。换言之，非法持有毒 品罪没有犯罪未遂存在的余地，只存在构不构成犯罪的问题。 ( 4 ) 持有必须达到一定数量。本罪是数额减轻犯，并以持有主要毒品减轻的数量 标准为定罪标准。，非法持有毒品达到我国刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的 数量标准才构成刑法意义上的非法持有毒品犯罪。 ( 5 ) 持有毒品必须不以进行其他毒品犯罪为目的或者毒品犯罪不是作为其他犯罪 的延续。其实可以说，当行为人对毒品有支配和控制力时，但没有证据证明其实施了其 他毒品犯罪，则可以非法持有毒品罪追究其刑事责任。非法持有毒品达到我国刑法 第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、 制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。 ( 6 ) 持有可以是共同持有，也可以是单独持有 3 、审判实践中“持有”的特殊情形 最高人民法院关于适用 第三百五十七条第二款规定的修正因此， 在司法实践中必须考虑毒品的纯度，否则会违反罪刑均衡原则，有损公正观念 参见赵天红著a 龈傲量和量刑的关系t 羹于检察日报 2 0 0 0 年6 月四日 参见翊家日i 主编俏i 开i i 去条文释义) ( 下) ，人民法院出版社2 0 0 2 年般，第1 9 4 0 页 参见傅名自扎郑燕杰海南省毒品违渤已罪的调查与分栅，载于删积剜冶利学通讯 年第3 船 参见何松跃著冰毒危害与毒品犯罪法律惩罚) ，人民法院出版社1 9 9 9 年航第8 2 - 8 3 页 参见欧阳涛、陈泽宪主编毒品犯罪及对策) 群众出版社1 9 9 3 铜扳，第1 9 4 页 ，啁高磷弗【主编中国刑法理论前沿问题研究) ，人民出版社2 0 0 5 年敝，第6 8 7 页 山东大学硕士学位论文 纪要出台后，各地法院对于查获的毒品有证据证明大量掺假，且可能判处死刑 立即执行的案件，必须对查获的毒品进行纯度的鉴定。对于为掩护运输而将毒品融于其 他物品中的，也不将其他物品计入毒品的数量。4 对于成份极其复杂的新型“摇头丸” 类毒品，由于其含有不同类型的苯丙胺或其他毒品，而法律对不同种毒品规定了不同的 量刑标准，因此对查获含有多种成份的“摇头丸”类毒品，也应进行含量鉴定，以准确 量刑。o 另外，在一般情况下，对非常明确的同种类毒品不以纯度计算在司法实践中，侦 查机关一般只对缴获的毒品作出含有某种毒品的定性分析鉴定结论，而不进行定量纯度 分析。在某些情况下，当毒品中因同种有毒成份因含量不同可能分属不同种类毒品时， 则需要对毒品成份的含量进行鉴定曩：所以笔者认为：在司法实践中，为了防止出现罪 责不相适应的现象出现，毒品鉴定部门对毒品作检验时，既要对毒品成份作定性鉴定， 又要对毒品含量作定量结论，应对毒品定性和定量一并作出鉴定结论，便于法院在对毒 品犯罪进行定罪量刑时作为参考依据，以充分体现罪责相适应原则。 ( 五) 毒品再犯与毒品累犯的协调 l 、毒品犯罪的累犯与再犯 ( 1 ) 毒品犯罪的累犯 所谓累犯，是指被判处一定的刑罚，并在该刑罚执行完毕或赦免以后，在法定期限 内，又犯应当判处一定刑罚之罪的犯罪分子根据我国刑法) 第六十五条、第六十六 条的规定，累犯可分为一般累犯和特殊累犯两种在此，我们仅探讨毒品犯罪的一般累 犯。它的构成，必须具备三个要件： 第一，累犯的主观要件，是指累犯的前罪与后罪都必须是故意的毒品犯罪。因毒品 犯罪不存在过失犯罪，所以在前罪是毒品犯罪，后罪是其他过失犯罪或后罪是非毒品犯 罪的情形下；前罪是过失犯罪或前罪是非毒品犯罪，后罪是毒品犯罪的情形下，均不构 成毒品犯罪的累犯 第二，累犯的刑度要件，是指前罪与后罪都必须是应当被判处有期徒刑以上的刑罚 前罪必须已经被判处有期徒刑以上的刑罚，而且是人民法院确定的宣告刑，后罪应当被 判处有期徒刑以上刑罚之罪如果前后两罪或其中一罪被判处有期徒刑以下之刑罚，则 不构成毒品犯罪的累犯 o 参见赵秉志、于蛊髓著毒品犯罪) 中国人民公安大学出 龇辅。第l c j 2 - 1 页。 参见薛剑撵著a 鲻醐明鲒静髓用若干目题探时k 载凰家法官学院主办t 秸喇蟠闻 2 0 0 4 1 9 2 月彳磊第科页 参见氟氮张军主编j i 蝴i 审判错，2 0 0 1 年第1 i i 法律出按出第7 l 页 3 0 山东大学硕士学位论文 第三，累犯的时间要件，后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或赦 免以后的五年以内。被判处缓刑而未被执行实刑的犯罪人，不能构成累犯 ：如果后罪 发生在前罪刑罚执行期间或假释考验期内，也不构成累犯，而应按照数罪并罚的有关规 定处理 ( 2 ) 毒品犯罪的再犯 再犯，广义上指犯过罪又犯罪的人。再犯分法定再犯和一般再犯。o 根据决定第十一条第二款规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品 罪被判过刑，又犯本决定规定之罪的，从重处罚”。我国刑法第三百五十六条规 定吸收了决定的这项条款为：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判 过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”由此可见，毒品犯罪的再犯是法定再犯，它 是指因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪等五种毒品犯罪被判过刑，又犯毒 品犯罪的情形。它应具备二个构成要件：其一，前罪和后罪都必须是毒品犯罪，前罪仅 限于走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品五种犯罪，这是构成毒品犯罪再犯的前提 条件后罪则包括了我国刑法第六章第七节规定的所有十二个罪名其二，行为人 前罪“被判过刑”，是构成再犯的重要条件。“被判过刑”，包括从主刑到附加刑的任何 一个刑种；也包括尚未执行、暂缓执行、正在执行、执行完毕或被赦免的情形 2 、毒品犯罪的累犯与再犯的比较 。 毫无疑问，两者是两个不同的法律名词，必须进行对比，才能更好地认清两者，才 能正确适用法条、正确定罪量刑。 ( 1 ) 两者的相同点 第一，从主观要件上看，两者都是故意犯罪，都具有主观恶性大，社会危害性极大 的特点 第二，从犯罪形态上看，两者犯罪的次数都在两次以上，两者都曾经被判过刑又犯 新罪。 第三，从量刑角度上看，二者都具有法定从重处罚的情节从重处罚都只能在法定 刑的幅度内判处重刑 ( 2 ) 两者的区别： 第一，两者在前后罪种方面，毒品犯罪的累犯前后罪都是毒品犯罪，它可以是我国 。参见王平铬、严正华主编傍硎法理解与适用k 2 0 0 0第1 3 l 页 。参见马克昌主犏臼图翰i 论 ，武汉大学出版社2 0 0 0 年版，第6 船删页 。参贝彭峰翎悃特掰再荨畴帔& 其立i 去完善，簌于铺批大学擘撤( 哲学爵鞫嘣0 抽6 年3 月，第l 页 3 1 山东大学礤士学位论文 的若干问题的解释中对“贩卖毒品”的扩张解释和司法实践。如果毒品交易的 卖方不是公安特情和公安机关，而是其他真正的毒贩，由于交易双方已就毒品交易种类、 数量、价格、时间、地点等基本交易事项达成一致，那么即使交易双方未能实际完成交 易而被公安机关当场抓获的，对毒品交易的双方都应以“能犯的”既遂处理这是认定 贩卖毒品罪和其他刑事犯罪既未遂问题的一项重要区别。但如果出面与行为人进行所 谓“毒品交易”，充当毒品。卖方”的实际上是公安特情或公安机关，行为人从一开始 就不可能实现其为贩毒而购毒的犯罪目的对这种因犯罪分子意志以外原因而不可能实 。参见郑蜀饶著毒品犯罪的i 杰律适用k 人民法院出版社0 1 年版，第2 弘页 。参见张军蝴研棒审判参考 2 0 睨年第5 耘法律出j 融