创业板市场基本法律问题.docx

公开发行股票并在创业板上市的基本法律问题2008年3月22日，中国证监会发布了首次公开发行股票并在创业板上市管理办法(征求意见稿)，由于中国证券市场的剧烈振荡，原拟定的首次公开发行股票并在创业板上市管理办法发布日期和创业板开板时间已经大大推迟。但，目前，深圳证券交易所的各项筹备工作已经基本完成，我们认为，创业板推出的最后期限日益临近。上述征求意见稿历经多次修改、补充、调整，我们相信其与最终的管理办法的差距应该不大。为了本所各位律师及有志于在创业板上市的公司尽快掌握公司公开发行股票并在创业板上市的应注意的问题，本刊推出冲击创业板(一)。我们会根据本部门开展创业板上市业务所遇到的各项法律问题，对公司在创业板上市的基本法律问题进行连载。1、什么是创业板市场？创业板市场，各国的称呼不一。在有些国家叫二板市场、有些叫第二交易系统、创业板市场等等。它是指交易所主板市场以外的另一个证券市场，其主要目的是为新兴公司提供集资途径，助其发展和扩展业务。在创业板市场上市的公司大多从事高科技业务，具有较高的成长性，但往往成立时间较短，规模较小，业绩也不突出。创业板市场主要服务于新兴产业尤其是高新技术产业，在促进高新技术产业的发展和进步方面起到了至关重要的作用。美国的nasdaq是创业板市场的典型，素有“高科技企业摇篮”之称，培育了美国的一大批高科技巨人，如微软、英特尔、苹果、思科等等，对美国以电脑信息为代表的高科技产业的发展以及美国近年来经济的持续增长起到了十分重要的作用。在nasdaq巨大的示范作用下，世界各大资本市场也开始设立自己的创业板市场。1995年6月，伦敦交易所设立了创业板市场aim；1996年2月14日，法国设立了新市场lenouveaumarch；1999年11月，香港创业板正式成立。2、创业板与主板、中小板的关系如何？创业板与主板、中小板市场均是中国证券市场不可分割的组成部分，它们分别针对不同的市场主体，共同构成中国的多层次资本市场。中国资本市场形成后，在全社会各领域内的优质企业纷纷走入资本市场，构成了中国的主板市场。主板市场经过长时间发展后，经社会各方提议和各政府主管部门研究，由中共中央、国务院出台了关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定等相关规范性文件，为创业企业尤其是高新技术企业进入资本市场提供了法律与政策上的依据。鉴于中国证券市场发展的阶段尚不具备设立创业板市场的条件，2004年5月17日中国证监会在深圳证券交易所设立了中小企业板块。应当说，设立并运行中小板是创业板未成熟时期的过渡。根据我国现行的法律、法规和规范性文件的规定，创业板市场设立后，主板、中小企业板和创业板将会在一定历史时期内并行，但根据部分我国经济学界学者和政府人士的观点，深圳主板、中小企业板、创业板将来有可能联合起来，变成一个中国的纳斯达克市场。3、创业板与主板、中小板市场的区别是什么？根据首次公开发行股票并在创业板上市管理办法(征求意见稿)(以下简称“管理办法”)的规定，企业在创业板上市与在主板、中小板市场上市的主要区别有：一是准入条件和标准不同。管理办法在发行条件方面针对创业企业实际情况制定了相应的定量标准与定性规范要求。这些标准和要求降低了企业发行上市的门槛，主要体现在对企业的规模、发行前的盈利水平的要求方面；二是更为严格的保荐制度。管理办法强化了保荐人责任，要求保荐人对公司成长性、自主创新能力作尽职调查和审慎判断，并要求保荐人出具专项意见；三是审核机构不同。管理办法规定，创业板上市的审核机构设立单独的创业板发审委；四是信息披露方式具有特殊规定。在创业板上市的公司实行网站为主的信息披露方式，增加了创业板市场风险特别提示；五是公司治理从严要求。管理办法在公司治理方面大大强化了控股股东责任；六是监管制度有调整。管理办法的规定中加强了交易所监管职能，使得交易所在对创业板上市公司监管中充分发挥一线监管作用。4、我国为什么要推出创业板市场？国内资本市场设立很多年了，甚至开设中小企业板已有近四年了，但更多的成长型中小企业仍无法进入，融资难仍然是它们普遍面临的问题。近日，中国证监会表示，争取在今年上半年推出创业板。创业板以科技创新型中小企业为主要对象，如果能如期成功推出，它将为成长型中小企业在资本市场进行融资开辟一个新渠道。我国推出创业板市场的主要目的是：为超过4000万家的中小企业中的具有高成长性、高科技技术、环保概念等品质的较为优质的企业解决融资难的问题、构建成长型中小企业的成长摇篮。5、我国创业板市场何时推出？2008年的两会期间，证监会主席尚福林明确指出：创业板上市发行办法将于4月公布征求意见稿，并预计5月实现首批创业板企业挂牌上市。该日期现已经大大推迟，但据证券行业内人士分析，创业板应该会在年内推出。6、进入创业板市场能为企业带来哪些益处？走入创业板市场，可以：(1)为中小企业尤其是高科技企业提供融资渠道。(2)通过市场机制，有效评价创业资产价值，促进知识与资本的结合，推动知识经济的发展。(3)为风险投资基金提供“出口”，分散风险投资的风险，促进高科技投资的良性循环，提高高科技投资资源的流动和使用效率。(4)增加创新企业股份的流动性，便于企业实施股权激励计划等，鼓励员工参与企业价值创造，可以为企业带来人才效应。(5)促进企业规范运作，建立现代企业制度。(6)随着企业走入资本市场，可以在最短时间内使得全社会对企业有较为全面、具体的认识，为企业带来品牌效应。(7)可以为企业的所有者带来巨大的财富效应。7、进入创业板市场企业需要付出的经济成本有哪些？ 企业进入创业板市场，或者说证券市场前，应该提前考虑企业在申请公开发行股票并上市过程中可能支出的经济成本，以避免企业在走入证券市场前面临资金链紧张甚至断裂的风险。根据中洲律师事务所承办同种类项目的经验，企业将有可能面临如下各项重大的经济成本支出：为取得、明确、规范财产所有权需要支出的费用，诸如：土地出让金或转让金、房屋转让金、房屋初始登记的相关费用、车辆过户费用、商标转让费、专利转让费等；为完善企业用工制度支出的费用，诸如：五险一金的补缴和增缴等；为使企业的纳税情况符合中国证监会的相关要求而缴纳的税金，尤其是企业所得税的支出；企业净资产折为改制后公司股本过程中发生的个人所得税；企业需要支出的中介机构费用等。8、创业板市场的准入条件是什么？根据管理办法的规定以及中洲律师事务所根据多年从事证券法律业务的经验和对管理办法的理解认为，企业应当至少符合以下几项条件，方可实际运作申请进入创业板市场的工作：1、合法存续企业为符合公司法规定的股份有限公司或有限责任公司，且持续经营时间应当在三年以上。2、财务状况良好（1）最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于一千万元，且持续增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于五百万元，最近一年营业收入不少于五千万元，最近两年营业收入增长率均不低于百分之三十。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据；（2）发行前净资产不少于两千万元；（3）最近一期末不存在未弥补亏损；（4）发行后股本总额不少于三千万元。3、具有持续盈利能力管理办法规定发行人不得存在严重影响发行人盈利能力的六种情形，主要包括：发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化、发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化、发行人最近一年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖等；4、守法、诚信、稳定经营(1) 公司依法纳税，各项税收优惠符合相关法律法规的规定。公司的经营成果对税收优惠不存在严重依赖。(2) 公司的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策，符合环境保护要求。(3) 最近三年内发行人遵守国家法律、行政法规和规章，未发生严重影响本次发行上市或者严重损害投资者合法权益和社会公共利益的违法行为。(4) 公司不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。(5) 公司及其股东最近三年内不存在未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券，或者有关违法行为虽然发生在三年前，但目前仍处于持续状态的情形。(6) 最近两年内发行人主营业务和董事、高级管理人员应当未发生重大变化，最近一年内实际控制人未发生变更。5、公司与股东关系清晰、明确(1) 公司的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。(2) 发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。(3) 与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。6、合法的募集资金投向(1) 公司募集资金应当有明确的使用方向，原则上应当用于主营业务的扩大生产规模、开发新产品或者新业务、补充流动资金等。(2) 募集资金投资项目应当符合国家产业政策、投资管理、环境保护、土地管理以及其他法律、行政法规和规章的规定。9、如何选择中介机构？企业能否进入创业板市场主要取决于企业自身的经营情况和经营业绩，但在整个公开发行股票并上市申请审批过程中，中介机构，尤其是券商，也将起到极为重要的作用。因此，企业在实际运作申请进入创业板市场工作前，一定要慎重选择与公开发行股票申请工作相关的中介机构。整个申请过程中所涉及到的中介机构主要包括：保荐机构、律师事务所、会计师事务所和资产评估机构。企业在选择保荐机构时，不仅要注意该机构是否具有相应的保荐资格，更要关注该机构在近两年的保荐企业公开发行股票的成功率和数量，并且要关注该机构的服务市场定位于中小板市场还是主板市场；企业在选择会计师事务所和资产评估机构时，一定要关注该机构是否具有证券从业资格，只有具有此资格的会计师事务所和资产评估机构出具的相关法律文件才能够得到中国证监会的认可；企业在选择律师事务所时，由于律师行业中不存在证券资格特许的情况，故企业主要关注的焦点是该事务所的承办律师是否具有相关的证券从业经历、是否具有成功发行股票或其他产品的经验，该等经历和经验将是企业相关法律问题解决的有力保障。10、进入创业板市场的需要完成的工作有哪些？管理办法第三章规定了“发行程序”，主要包括了发行人董事会和股东会审议、保荐人保荐和证监会受理审核、上市交易等四项基本程序。这仅仅是基本的程序性规定，而不能成为公司确定、准备公开发行股票并在创业板上市相关工作的依据。根据中洲律师事务所承办公司证券业务的经验和管理办法的相关规定，企业进入创业板市场需要完成的工作内容主要有：1、将有限责任公司改制为股份有限公司，在此过程中企业应当注意按照企业的帐面净资产额进行折股变更即可连续计算经营业绩；2、和相关券商报相关证券监管部门对拟上市公司进行备案、辅导，使拟上市公司按照上市公司的标准进行规范运作，最终取得辅导验收报告；3、发行人的董事会、股东会对公司公开发行股票并在创业板上市的发行方案、募集资金项目、决议有效期等相关发行内容进行审议，并做出决议；4、各中介机构起草申报材料，汇总后由保荐机构进行内部审核，并根据内审结果报送中国证监会；5、由中国证监会履行预审、部例会和发审会程序后，决定是否准许拟上市公司公开发行股票；6、拟上市公司公开发行股票后，报证券交易所核准后上市交易。11、创业板企业上市需要多长时间？企业公开发行股票并上市所需要的时间差异较大，应视