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河北大学 硕士学位论文 检察机关建立案例指导制度的相关问题研究 姓名：石前 申请学位级别：硕士 专业：法律硕士（法学） 指导教师：陈玉忠 2011-06 摘 要 i 摘 要 本文的主要内容是关于检察机关建立案例指导制度的相关问题研究。 检察机关案例 指导制度是指检察机关在相类似或是相同案件的定性上， 罪名的确定， 起诉还是不起诉， 批捕与否，量刑等方面上提取典型的案例作为指导性案例，以达到快速，准确，标准一 致的办案，提高检察机关的办案质量与效率。本文主要通过文献资料法、个案法、经验 总结法、理论与实际相结合的方法、比较分析法等方法，研究如何构建检察机关案例指 导制度。整篇论文按照检察机关建立案例指导制度理论概述，国外相关规定的简介和启 示，检察机关建立案例指导制度的探索与问题，我国检察机关建立案例研究指导制度的 具体构建四部分进行研究。即以我国构建检察机关的案例指导制度为视角，指出出构建 的实际情况与问题，以及具体构建要考虑的问题，其中重点说明构建的框架、详细步骤 以及其他保障机制的构建。检察机关建立案例指导制度的相关问题研究，有利于促进司 法公正的有效制度安排，有助于提高检察机关的办案质量和检察官的素质，统一办案标 准，提高办案效率，有助于减少诉讼资源的浪费。本文将尝试对检察机关建立案例指导 制度的相关问题进行探讨，希望对检察机关执行实践以及司法完善有所裨益。 关键词 检察机关案例指导制度 案例内涵 事实拘束力 具体建构 abstract ii abstract the main content is about the guidance system of prosecution case for the establishment of related issues. the guidance system means that the prosecution in cases is similar or identical qualitatively, the determination of charges, prosecution, or not to prosecute, arrest or not, sentencing and other aspects of the case on the extraction of the typical cases as guidance in order to achieve fast, accurate, consistent standards in handling cases, to improve the quality of the prosecution and efficiency in handling cases. in this paper, through literature, case law, lessons learned method, a combination of theory and practical methods, comparative analysis and other methods to study how to build the prosecution case guidance system. whole thesis to establish the prosecution case is in accordance with the guidance system of theory, profiles and the relevant provisions of foreign inspiration, the prosecution case guidance system established to explore and question the establishment of the prosecution case study guidance system to study the specific construction of four parts. construction of the prosecution that is the case of the guidance system as the view that the construction of the actual situation and problems, as well as specific construction issues to consider, which highlights the buildings framework, detailed procedures, and other security mechanisms built. prosecution case guidance system set up issues related to research, and promoting an effective system of justice arrangements, help to improve the quality of the prosecution and the prosecutor handling the quality, uniform standards for handling, improve handling efficiency, help reduce litigation resources waste. this article will try to build the prosecution case guidance system to discuss issues related to the implementation of practice on the prosecution and the benefit of judicial improvement. key words: guidance system of prosecution case the content of cases the bound of facts concrete construction 引 言 1 引 言 随着法制的完善，我国检察机关也日益提高者自己的办案水平，在这其中，对于指 导性案例的应用成为了其重要的组成部分。但是，由于我国基层检察机关承办全国大多 数的案件，而他们所处区域、人文环境存在差异,且每个承办人的法律素养、办案水平 也不相同，使得同类案件往往会有不同处理结果。相同或相似的案件不同的处理方式， 影响着司法权威，也使人们在一定程度上对司法的公平和正义产生疑问。因此，作为一 项促进司法公正和诉讼效率的制度安排，合理构建我国检察机关的案例指导制度，不仅 具有重要的理论意义，而且还有迫切的现实意义。 对于检察机关建立案例指导制度相关问题的研究， 在理论上也具有进一步完善我国 法制，进一步完善司法执行的效果。检察机关建立案例指导制度的相关问题研究，有利 于促进司法公正的有效制度安排，有助于提高检察机关的办案质量和检察官的素质，提 高办案效率，减少办案矛盾与分歧，有利于案件当事人的利益保护，有助于减少诉讼资 源的浪费。 笔者主要从四个方面做以探讨，从检察机关建立案例指导制度的概述，主要阐述了 其概念，内涵和功能以及对我国确立检察机关案例指导制度的必要性和可行性分析，主 要从现实的角度去实现其必要性和可行性； 还有就是对外国判例制度作了一下简介以及 对我国检察机关案例指导制度的启示； 再者就是我国检察机关构建案例指导制度的探索 及问题；最后探讨的是我国检察机关案例指导制度的具体建构，主要从内容的确立，具 体的实施，其他相关机制的建构这三方面来探讨其具体建构的。整篇论文按照以上四部 分的思路进行研究，即以我国构建检察机关的案例指导制度为视角，提炼出构建的难点 和方法，以及在实践中的实际应用价值。 检察机关建立案例指导制度的相关问题研究在我国的研究中还算是比较少和不太 成熟的，但是对此的研究却是关系着我国检察机关办案质量与效率，司法机关公平公正 的前提，所以研究检察机关建立案例指导制度也成为了一项重要的应用性专题研究，经 反复研究思考，该应用性专题的研究主要涉及以下四方面的内容。 河北大学法律专业硕士学位论文 2 第 1 章 检察机关案例指导制度概述 1.1 检察机关案例指导制度的概念 在我国有关于检察院案例指导制度的相关文章是比较少的， 也就是说在我国检察机 关还没有建立起一个统一而有效的案例指导体系，在刑事诉讼中，负有公诉职能的检察 机关的案例指导机制比较不完善，还有待于进一步的统一标准，制订相关的政策，从而 建立一套比较完善而统一的检察机关案例指导制度。而判例制度，以英美为代表的普通 法系国家则主要是指法官在审理案件时要遵循先例， 以先例为判案的重要参考标准和法 源。而我国目前所执行的案例指导制度则是主要围绕法院的案例指导制度展开的，主要 是在判案过程中遇到性质相同或者类似的案件法院应该怎么办。 但是我们必须要明确的 是检察机关案例指导制度是不同于法院的案例指导制度， 当然更不同于英美法系的判例 法。 1.1.1 案例指导制度、判例法与检察机关案例指导制度 在古代，案例或者判例称为“比附援引”或“比附断案” 。据史料记载，早在春秋 时期，就已经存在“世卿世禄”的宗法贵族政体和“议事以制”的判例传统。1我国 目前所提及的案例指导制度也主要是围绕法院的案例指导展开。 2005 年 10 月出台的 人 民法院第二个五年改革纲要提出： “建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统 一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。 ”这就 对判例或案例指导案件办理的行为做出了明确的名称定位就是“指导性案例” 。这也就 是，案例指导制度的由来及其概念。 “案例指导制度”是我国法律独创的，与我国的国 情密切相关，这个概念在国外是不存在的。在英美法律体系下， “判例”是法的重要渊 源， 被称为判例法， 遵循先例原则成为判例法的核心原则， 它支撑着普通法的判例学说。 在大陆法系国家，判例并没有在法律上的明确定义，在学术语境中一般被解释为： “任 何先作出的、与目前待判案件具有可能的相关性的司法判决。 ”2检察机关案例指导制 度是指检察机关在相类似或是相同案件的定性上，罪名的确定，起诉还是不起诉，批捕 与否，量刑等方面上提取典型的案例作为指导性案例，以提高检察机关的办案质量与效 率。检察院案例指导制度是与以上二者不同的，无论是从法律依据还是执行机关来说都 是不相同的。而且在检察机关建立案例指导制度中的“案例”还有其独特的内涵。这点 第 1 章 检察机关案例指导制度概述 3 也是检察机关建立案例指导制度中比较特别的地方。 1.1.2 检察机关案例指导制度中“案例”的内涵 普遍易混淆案例与判例的含义，其实它们是不相同的， “案例与判例这两个术语虽 仅一字之差，但它们的含义却不尽相同。案例是我国学术研究和法律实践通常使用的概 念， 一般意指经过人民法院审判作出的可以作为各级法院学习或学界进行研究样本的生 效判决。 ”3可是这里所谈到的“案例”是法院的理解，如果从检察院的角度来理解“案 例” ，内涵就稍有不同，主要是指检察官办理的已生效的具有规范和指导意义的典型案 件，它的范围包括作出是否批捕、是否起诉，是否提起公诉的案例。但是还要注意案例 的内涵与司法解释的区别，司法解释包括“解释” 、 “规定” 、 “批复”和“决定”四种。 4事实上，司法解释是以指导性案例的形式出现过，但是如果就此把指导性案例视为 司法解释的一种形式，这是不妥的。指导性案例本身不具有像司法解释的那样的法定约 束力，二者是不能混为一谈的。 1.2 检察机关案例指导制度的功能 1.2.1 办案形象化功能 检察机关案例指导制度， 是将已生效的典型案件融于法律条款之中并得出指导性结 论，为以后出现的相同或类似的案件作以处理模板，它使人们通过具体的案例来理解法 律，通过法律来评价案件，使法律规范更加明确化、具体化、形象化。 1.2.2 提高效率功能 检察机关案例指导制度的建立， 使得检察人员在办案时可以借鉴指导性案例的办案 经验，对于相同或相似的案情，适用相同的规则，从而使相同案情达到大体相同的处理 结果，尽量少走弯路，减少办案成本，提高办案效率。 1.2.3 提高质量功能 当前，受办案人员素质以及实际办案条件的限制，检察机关的办案水平参差不齐。 体现在法律文书上，表现为，法律文书的内容大多停留在说明案情、认定事实、列出法 律条文根据、作出处理决定的层面，缺乏充分的说理和论证。体现在实际办案中，有可 能是相同或者类似的案件因为办案人员的法律素养不一从而导致案件的结果不同。 而检 察机关实行案例指导制度则可使检察官在制作相关法律文书时， 结合指导性案例和具体 案情，对案情的事实和证据进行充分的再认识，进行充分的论证和说理，从而制作出高 河北大学法律专业硕士学位论文 4 质量的法律文书。同时也可以充分约束办案人员，使其提高对案件的认识，提高办案质 量，从而促进检察工作整体水平的提升。 1.2.4 补充完善功能 检察机关建立案例指导制度，有利于补充和完善审判机关案例指导制度的不足之 处。从检察机关案例指导制度的内涵看来，检察机关实行案例指导制度的重点包括以下 几种情况：比较容易发生执法偏差的案件、不批捕、相对不诉、存疑不诉、提起公诉等 环节。由此可见，检察机关所倡导建立的案例指导制度，更加关注指导性案例在程序上 的指导意义， 而审判机关已经建立的案例指导制度则更加关注指导性案例对于实体性问 题的指导意义。 1.2.5 引导功能 检察机关建立案例指导制度还有一个最重要的功能就是引导功能。 一方面引导检察 人员合理高效的办案，另一方面就是引导当事人正确的作为、不作为以及如何作为，再 者就是可以有效的引导社会主体的行为。现代社会网络信息发达，一个重大的典型案例 可以在短时间内引起全国性的关注和讨论。 检察机关确立的典型案例对同类案件所涉及 到的事项及其影响力，可以有效地引导社会主体的行为。 1.3 确立检察机关案例指导制度的必要性和可行性分析 1.3.1 确立检察机关案例指导制度的必要性 众所周知，我国是一个人口大国，由于历史原因我国的司法系统在近 30 年才得以 不断完善，并形成了自己一套完整的体系。但也只能说是完整而不是完善。还有许多要 改进的地方，司法系统面临艰巨而庞杂的任务。所以想办法提高司法系统的办案效率和 质量就成了目前要解决的重要问题之一。检察机关是我国司法系统中重要的组成部分， 提高检察机关的办案效率和质量自然也就是当前要解决的重要问题， 而建立检察机关的 案例指导制度无疑是一条正确的方法和途径。 (1)成文法的局限性 在司法实践中，法律适用标准不统一的问题是一个客观存在的事实，不同的检察院 不同的办案人员有时就会对相同或类似的案件做出不一样的决定。 造成这种后果的原因 很多，但究其本质，从法律规范本身来看是与成文法的局限性有密切关系的。成文法多 表现为概括的，抽象的，不周延的，死板教条的，滞后的，一词多义的，有时会引发歧 第 1 章 检察机关案例指导制度概述 5 义。这些客观存在的特点就不同程度地影响到了司法机关的法律适用与执行。在这种情 况下，检察机关建立案例指导制度就是可以避免这一局限性的最佳途径了。有了明确案 例的指导，检察人员办起案来有了一定的参照标准，自然对相同或类似的案件可以做出 更准确、公平的办案决定。所以检察机关构建案例指导制度是非常必要的。 （2）检察人员的法律素质参差不齐 现阶段从检察人员的办案水平来看是参差不齐的。究其原因，从司法角度看来说是 因为现阶段检察人员统一的法律思维还未完全形成。而且办案的经验、水平也有限就导 致了在办案过程中难以运用科学的法律方法与统一的法律思维去正确认识案情， 判断案 情。从而也就导致了在面对相同或类似案件时会做出不一样的表现。这大大影响了法律 的公平与公正原则。在这种情况下，检察机关建立案例指导制度就是给全体办案人员做 一个有参照的标度。在办案水平参差不齐中，力争做到向检察机关的指导性案例看齐。 从而提高办案的质量。所以检察机关构建案例指导制度是必要的。 （3）外部因素干扰司法独立 检察官在办案过程中受到一些外部因素的干扰而难以独立自主地行使司法权， 是导 致司法不公的重要原因之一， 也是导致相同或类似案例的办案程序有不同之处的重要原 因之一。这个严重的影响了司法权威，影响了人们对法律的信任感。而如果检察机关建 立了案例指导制度，最大程度上统一办案标准，那就是对这种不良风气的最好打击。 （4）现实的需求 检察机关案例指导制度在实践中由于缺乏统一标准与详尽的操作规划， 各地人民检 察院的探索在一定程度上也出现了不够规范的现象。 前些年， 还出现过基层检察院争相发 布指导性案例的现象。 为此， 实务界与理论界对检察机关构建案例指导制度的呼声渐高。 1.3.2 确立检察机关案例指导制度的可行性 （1）法理上的依据和基础 检察机关建立案例指导制度，就是以一套完整的案例体系作以标准、参考来指导检 察机关在实体和程序中遇到的争议点和难点，这个是符合两大法系融合的趋势的。随着 社会的发展，我国的法制日益完善，作为成文法国家的我国更应该认真参考借鉴外国的 判例法制度，试着把这种制度运用到我国的司法改革中。这是顺应世界两大法系逐渐融 合发展大趋势的制度变革举措5。所以说在我国检察院建立案例指导制度是可行的， 河北大学法律专业硕士学位论文 6 是有建立的法理保障的。 （2）法律规定保障 中华人民共和国宪法第 129 条“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督 机关。 ”第 130 条“中华人民共和国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事 检察院等专门人民检察院。 ”第 133 条“最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人 民代表大会常务委员会负责。 地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民 检察院负责。 ” 中华人民共和国人民检察院组织法第 9 条“人民检察院依照法律规定 独立行使检察权，不受其他行政机关、团体和个人的干涉。 ”第 10 条“最高人民检察院 领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作， 上级人民检察院领导下级人民检察 院的工作。 ”由此可看出，宪法和人民检察院组织法的相关规定为检察机关建立案例 指导机制提供了法律保障。 （3）技术保障 网络信息技术的发展，为该制度的建立提供了技术保障。近些年来，网络技术在我 国的发展日新月异，信息的发布和交流非常便捷，这也就为检察机关案例指导制度的建 立提供了极为方便、快捷的信息平台。所谓案例指导就是以类似或相同的已处理成功的 先例为借鉴。在此过程中，案例只有以一定方式方法发布出来，让办案人与当事人真正 看到，正真理解到位，才能够合理借鉴、适用并使其发挥作用，提高办案的质量与效率。 （4）民意保障 现代民众随着法律意识的提高， 对法律公平公正的追求和公开度的要求也在不断提 高。随着经济的发展，人民对精神文化的追求也越来越高，而且近些年来，依法治国的 理念不断加深， 公民的法律意识也不断提高， 对案件的办理质量与效率也要求日益提高。 而这时检察院建立案例指导制度正好符合民众对法律公正公平公开的要求。 （5）实践基础的保障 可以说，检察机关案例指导制度已经有了实践的基础，尤其是最高人民检察院近年 来陆续编辑出版了一些有关案例指导的资料，例如中国案例指导 、 典型疑难案例评 析 、 刑事法理与案例评析 、 人民检察院检控案例定性指导等丛书。这些丛书都在 各级检察机关的日常办案中发挥了积极作用。同时，全国不少检察机关都在积极探索案 例指导方面的问题，有的已经制定了自己的规定，确立了适用案例的选取标准，选取范 法条 第 1 章 检察机关案例指导制度概述 7 围等。 为充分发挥指导性案例的作用， 规范检察机关案例指导工作， 结合检察工作实际， 2010 年 7 月 29 日最高人民检察院第十一届检察委员会第四十次会议通过了最高人民 检察院关于案例指导工作的规定 ，从而为最高检察机关具体办案提供了制度依据，也 为地方检察院具体工作提供了法律依据。 （6）质量保证 近些年来，由于我国司法日益完善，随着依法治国在全国的普及，各方面的法律素 质都有提高，不论是办案的司法人员还是当事人，所以这也促进了检察机关的办案质量 和效率的提高。而且，近年来，由于国家大力培养法律人才，并且采取专门措施政策， 促使专业人员向基层的补充，同时也着力提高检察机关已有成员的法律素养，检察机关 尤其基层检察机关办案水平和办案质量不断提高，高素质的法律人才和高质量、高水平 的案件，为建立案例指导机制提供了有利条件。 河北大学法律专业硕士学位论文 8 第 2 章 外国判例制度及其对我国检察机关案例指导制度的启示 2.1 英美的判例法简介 判例法产生于中世纪英国威斯敏斯特法院，而后传播到美国，进一步发扬光大，从 而形成了英美判例法体系，其主要内容就是采取归纳法，采用“遵循先例”原则。英美 判例法是指某些司法判决多次被法院法官援用，从而被作为先例延用下来，这是与制定 法相对的法官造法。遵循先例所包含的实质精神是通过对法官自由裁量权的限制，以达 到使同类案件的当事人受到公正平等的对待，实现法律主持正义的目的。6 英、美作 为判例法国家，先前的判例对以后的判例具有约束力，上级法院的判例对下级法院具有 约束力，也就是先例约束原则。7因此，法官在判决时经常引用先前的判例来支持自 己的想法。 2.2 日本判例制度简介 目前，在日本，判例研究的数量与方法非常多，在世界上都属于前列，已经成为日 本法律研究的一个重要方面。曾于 18891892 年在日本庆英义塾大学执教的法国学者 约翰亨利指出日本在江户时代可能就出现了判例法的发展趋势。日本判例制度则形成 于 19 世纪 70 年代。1947 年日本颁布实施法官法与 1948 年颁布实施刑事诉讼法 则从立法角度确立了日本判例制度。1948 年刑事诉讼法是在日本新宪法下得到全面 修改的唯一一部基本法典。8在日本，法律并没有明确规定“判例”效力与法律相等 同。只是在裁判所法第 4 条规定了上级裁判所裁判之约束力。 日本法律是以成文 法为主的，从法律上来讲判例对其他案件确实没有约束力，但实际上，由于日本地域狭 小，查询全国先例相对较易，所以在面对同样或类似的案件时通常会按相同的原则来审 理。 2.3 对中国检察机关建立案例指导制度的启示 2.3.1 启示一 通过对英美、日本判例制度的简单了解，笔者认为我国检察院有建立案例指导制度 裁判法所第 4 条：就同一案件而言，上诉裁判所在裁判中的判断对于原审的下级裁判所 有约束力。 第 2 章 外国判例制度及其对我国检察机关案例指导制度的启示 9 的必要性。我国是成文法国家，但成文法不可避免地具有教条性和滞后性，而国外判例 制度灵活性与补充性的优点是我们可以取之精华的地方，用以辅助我国的成文法。 2.3.2 启示二 在中国检察机关建立案例指导制度不能完全照搬国外的判例制度， 而应当根据我国 的实际情况作出有自己特色的一套制度来， 但同时可以吸取外国判例制度的一些有用的 规则和指导性原则。 应用国外判例最好的方法是类比法， 把先例与当前的案例进行比较， 用来正确指导当前的案例， 这个规则在我国检察机关构建案例指导制度时完全可以借鉴 使用。在日本，判例是公开的： “不管住在哪里，都可以看到重要的判例及最近的判例。 ” 9我国检察机关构建案例指导制度，最重要的原则就是公开，可以借鉴日本在这方面 的经验， 无论是在遴选、 确立指导性案例时还是在发布指导性案例时都要遵循公开原则， 让民众充分享有知悉权。从国外的判例制度中还可以学习到很多有用的原则，比如坚持 从实践出发原则和公平正义原则。 我国是大陆法系国家，没有判例法的传统，所以在检察机关建构案例指导制度的过 程中， 借鉴国外的先进经验十分重要， 我们应当取之精华而用之， 结合我国的实际情况， 建构有我国特色的检察机关案例指导制度。 河北大学法律专业硕士学位论文 10 第 3 章 我国检察机关构建案例指导制度的探索及问题 3.1 我国检察机关构建案例指导制度的探索 3.1.1 最高检察院的探索 随着公众对司法公正的热切期待和司法改革的不断深入， 我国检察机关近年来也出 台了一些相应的改革举措，而构建检察机关案例指导制度便是其中之一。最高人民检察 院编辑出版了一系列丛书，例如人民检察院民事行政抗诉案例选 、 典型疑难案例评 析 、 人民检察院检控案例定性指导 ，这是检察机关建立案例指导制度的一项重要的 具体表现形式，也是是案例指导制度的实际应用，是检察机关案例指导制度改革过程中 的一个重要的尝试环节。2010 年 7 月 30 日最高检关于印发最高人民检察院关于案例 指导工作的规定的通知，通知指出此规定已经经最高检察院第十一届检察委员会第四 十次会议通过。 3.1.2 地方各级检察院的探索 同时，地方各级检察机关都在积极探索案例指导制度的建构。比如甘肃省天水市检 察院，在 2010 年 9 月份的时候，天水市检察院就谨遵甘肃省出台的案例指导工作暂 行规定 ，着力提高执法水平。甘肃省人民检察院制订的案例指导工作暂行规定 ，主 要是为了为进一步规范案例指导工作，发挥典型性案例的指导作用，提高全省检察人员 的办案水平，保证检察权的正确运行和检察机关的法律监督实效。规定中，明确了办案 人员的权利与义务，明确了案例指导工作的任务，即按一定标准选择指导性案例，规定 指导性案例的范围。 指导性案例的范围包括： 职务犯罪立案与不立案案件； 具有典型性、 指导性的疑难案件或是新型、复杂案件；刑事、民事、行政抗诉案件；检察机关为赔偿 主体的国家赔偿案件；涉及检察院申诉疑难复杂案件。在 2010 年 9 月 1 日，四川省梓 潼县检察院出台了案例指导制度规范意见(试行) ，指导其本院的案例指导工作。据 悉，3 月中旬，梓潼县检察院在各业务部门试行案例指导制度，对各部门办理的典型案 例进行讨论、选择最后编辑成册，指导办案。此次出台意见旨在明确指导性案例的 选择条件、选择程序、选择方式，发布方式等，并进一步详细说明了指导性案例进行修 正或废止所应满足的几种情形。 这也是我国检察机关建立案例研究指导制度的部分实践 第 3 章 我国检察机关构建案例指导制度的探索及问题 11 成果。2010 年以来，吉林省人民检察院在深入推进三项重点工作中，将案例研究和指导 作为工作重点，充分发挥典型案例的指导性作用，推进执法规范化，提升检察机关司法 公信力。据悉，吉林省人民检察院去年创刊案例研究选编 ，通过收集、编辑和评析 工作中遇到的典型和疑难案例，调动广大干警参与学习、研究的积极性，形成了上下互 动、共同参与的法律适用调研大格局。2010 年初，该院还制定下发了吉林省检察机关 案例指导制度 ，细化了指导性案例的撰写、报送、审查、编辑和公布的程序，为案例 指导工作机制的建立和完善奠定了基础。为加强与法学界的沟通和交流，进一步促进案 例研究和指导工作上水平、上层次，吉林省人民检察院与吉林大学法学院共同编辑出版 了案例研究与思考一书，受到了广大基层干警的欢迎。该院还通过举办大型案例研 讨会，邀请法学界的专家、法院和检察实务界的精英以及资深律师共同参与疑难案例的 研讨，把案例研究作为干部培训的重要内容，有效解决了司法实践中的问题，推动业务 工作上了新台阶，提升了检察院办案人员的法律素养和执法水平。有了这样的实践，就 为以后建立全国庞大的检察院案例指导制度的网络体系提供了有效前提， 为完善我国检 察机关建立案例指导制度工作做出了贡献。 这也从实践的角度证明了建立此制度的必要 性和可行性。 3.2 我国检察机关构建案例指导制度中所存在的问题 3.2.1 是否构建中央、地方两级格局 最高检发布规定，地方也积极探索，诚如现实中所展现的。我国最高人民检察院第 十一届检察委员会第四十次会议审议通过了最高检察院关于案例指导工作的规定 。 10而基层检察院也积极探索， 如上文所述中的四川省梓潼县检察院， 在 2010 年 9 月 1 日时出台了 案例指导制度规范意见 （试行） ， 进一步规范梓潼县检察院案例指导制度。 现在面临的问题是检察机关建立案例指导制度就是欲在全国范围内统一法律适用的标 准与尺度，也即意味着不能允许各级人民检察院在法律的理解与适用上各自为政，如果 以目前各地检察人员法律素质参差不齐的情况来看， 再加上地理因素的差异与地方保护 主义观念，如果放手地方各级人民检察院自行创制、编选和发布案例，则有可能出现各 地检察机关指导性案例之间的矛盾，有可能会引起更大的问题与混乱。而借鉴法院系统 的相关规定，最高人民法院曾规定，只有最高人民法院有权发布案例，下级人民法院无 权发布案例；发布的案例必须经最高人民法院审判委员会确认，并在公报上刊登。 河北大学法律专业硕士学位论文 12 11这是法院案例指导制度的相关规定，可以用于参考。但是不可忽略的问题是现实。 检察机关建立案例指导制度不能仅考虑检察院的级别，还应考虑检察院承办案件的数 量、类型和案例工作的整体能力。在实际生活中，中国各地检察院之间发展不平衡现象 严重。有的南方经济发达、人口密集的地区一年内的案件承办量是相当惊人的，而且新 情况，新问题层出不穷，于是对检察机关的指导性案例的需求更为迫切，此方面工作的 水准也较高。 照此看来，地反检察院构建指导性案例体系似乎也可执行。所以目前， 这是我国检察机关在构建案例指导制度中所要面临的问题。 3.2.2 检察机关指导性案例的标准不明确 在最高人民检察院关于案例指导工作的规定中，第六条，最高人民检察院各业 务部门对人民检察院办理的案件，认为符合指导性案例条件的，可以向最高人民检察院 案例指导工作委员会选送。 这其中的“符合指导性案例条件”何谓条件，条件是什么， 并没有作以明确的规定。只是在那个规定的第八条简单涉及下。但这其中的问题是典型 案例与指导性案例并不是同一概念。典型案例是指导性案例的基础，但并不是所有的典 型案例都适合作为指导性案例。而在检察机关构建案例指导制度中，这个指导性案例标 准是重点，但是实际上这个标准却不明确。举例来说，在这个标准中，有一个条件是必 须的，即具有“普遍指导意义” ，那这个“普遍指导意义”的内涵又如何确定。是否说 某个案例只适用极个别的情况，不适合大多数，那就不具备“普遍指导意义” 。这个指 导意义是否由适用案件的数量来定。如果某一案例现在只适用于极少情况，但却代表着 未来发展的趋势， 这样是否也可以不计较现在的数量， 而把其归为具有 “普遍指导意义” 之中，从而可以确定为指导性案例。这些都是检察机关构建案例指导制度所要面临的问 题。 3.2.3 具体实施中的问题 检察院建立案例指导制度，在实施中也存在很多的问题。举例来说，在使用指导性 案例时， 是由当事人提出还是由检察官依职权提出？如何参考？虽然寻找适用法律是检 察官的职责，但是在实际中，当事人对自己的案件最为关注，必然也会竭力去寻找有利 于自己的相关指导性案件。 而检察官自身的法律职责又决定了在使用指导性案例时的主 最高人民检察院案例载体如最高人民检察院公报 中国审判案例要览等刊登的各地区案 例数量不均现象也一定程度反映出各地的案例工作水平的不平衡。 法条 第 3 章 我国检察机关构建案例指导制度的探索及问题 13 动性。所以这由谁来具体提出参照也是个要解决的问题。而且在实施中另外一个不可忽 视的问题就是时效性与审慎性的关系。社会发展已经证明，无限而复杂的社会是无法被 有限和确定的法律所穷尽的，制定法一般只能反映出该法律产生时的社会关系。12随 着社会的发展和进步，制定法所表现出的滞后性在所难免。13相较之下，案例的时效 性是较强的， 检察机关构建案例指导制度可以提高办案的效率。 但是在追求效率的同时， 审慎性也是一个需要考虑的重要方面。 所以在检察机关构建案例指导制度时如何兼顾时 效性与审慎性也是一个重要的问题。除此之外，在具体实施中，与之相配套的相关机制 也是一个重要方面。 河北大学法律专业硕士学位论文 14 第 4 章 我国检察机关案例指导制度的具体建构 4.1 设想构建的大体框架 我国检察机关建构案例指导制度的大体框架应考虑三方面的因素。其一，就是检察 机关建立案例指导制度是依附于检察机关本身体系上的。 最高人民检察院是国家最高检 察机关，领导地方各级人民检察院和专门检察院的工作。这反映了检察机关上下级是领 导和被领导的关系及其集中统一的特点。其二，我国经济发展快，人口众多，但其发展 与分布是有一定地域性的，发展不平衡，就导致了中国各地检察院之间的差异。所以这 个框架的建立要考虑我国发展的实际因素。其三，这个框架本身运用起来要切合人民群 众的根本利益，有利于司法完善。综上所述，笔者认为可以根据案件的涉案情况最后形 成适用全国和适用基层检察机关的两个案例指导格局。也就是说案例的确立，可以充分 应用纵横理论。在纵的方面形成全国和基层两个案例指导格局。满足纵的方面的要求， 就可以一方面有助于对基层的实际案件的关注， 另一方面也可以照顾到案例的权威性和 全国适用性。横的要求就是给案例分类别。这样一来，一纵一横，纵横交错，可以很快 确定要借鉴的指导案例。 4.2 检察机关案例指导制度具体构建的内容 4.2.1 检察机关指导性案例的含义及条件 检察机关案例指导制度的具体建构内容关键就是指导性案例。14也就是说要检察 机关在曾经办理的已生效的案件中仔细遴选，考核案件在认定事实、采信证据、适用法 律和规范裁量等方面的内容，观察其是否具有普遍指导意义。在相关法律中，具有普遍 指导意义案件范围的界定为在职务犯罪立案与不立案；逮捕与否；起诉与否；刑事、民 事、行政抗诉案件；国家赔偿；涉检申诉等新型、疑难、具有典型性的案件。对于“普 遍指导意义”是否可以单纯理解为此案例被引用参考的次数，笔者认为理解具有普遍指 导意义的案件不能过于死板和教条， 以类似案件的数量来判定案例是否具有普遍指导意 义欠妥当。随着社会发展，人们法律意识的增强，原来一些可能从未由诉讼途径来解决 的纠纷可能会介入到司法实践中，以法律的方法来解决。所以， “普遍指导意义”不能 仅仅看案件量的多少， 而更应该看到这样的案例及类似案件在今后的生活中重复出现的 第 4 章 我国检察机关案例指导制度的具体构建 15 可能性。这直接影响着后续的，还未显现的正准备诉至法院的纠纷的解决。具有“普遍 指导意义”的案件，从法律角度理解也就是案件具有普遍适用意义上的释法功能。也即 意味着成为指导性案例的案件要包含对法律规则的解释， 包含对某些成文法还未规定的 法律或是规定不清的法律的解释， 而且这个指导性案例的解释要符合法律基本原则和基 本精神。 4.2.2 检察机关指导性案例的事实拘束力 明确检察机关案例指导制度不是司法解释更不是立法，此制度不具有司法解释和 立法的法律强制性，而是充分发挥其指导性的参考价值，不具有法律上的强制约束力， 只是可能对后续的相同或类似的案件具有事实上的拘束力。 4.3 检察机关案例指导制度具体建构的实施 我国检察机关案例指导制度的具体构建不仅要明确建构的内容， 还要有具体的实施 步骤与环节，这样才能形成一套完善有效的工作机制。对于检察机关案例指导制度的具 体构建主要涉及以下几个环节： 4.3.1 检察机关指导性案例的来源、遴选与确认 检查机关指导性案例必须是已经发生法律效力的案件， 但是并非所有发生法律效力 的案件都是检查机关指导性案例。这需要通过一定的途径来收集、整理、遴选与确认。 笔者认为可以通过三个途径来收集案例，却保案源。一是选送方式，即像反渎局、反贪 局、公诉处与二审处等检察院的业务部门将已办理的典型案件审查、讨论，筛选出其中 符合指导性案例条件的案件，编辑整理，交检察委员会讨论，再向最高人民检察院案例 指导工作委员会选送。二是征集，即站在最高检察院的角度，由案例指导工作委员会向 地方各级人民检察院征集有关的案例。三是推荐，即社会各界人士，例如人大代表、政 协委员或是专家学者等实务界与理论界的人士对人民检察院办理的案件， 认为符合检查 机关指导性案例的要求的，就可以向最高人民检察院案例指导工作委员会推荐。下一步 就是从这些收集起来的案例中遴选审查，找到最合适的进行确认。程序是由检察院案例 指导工作委员会对收集的案例进行初步审查，认为符合条件的，可以再放回原选送的各 业务部门、原征集的个检察院和原推荐的各地方，听取他们的审查意见。在这些相关部 门和地方认为无异议之后，准备详细的相关资料，以一定的表格文书方式交送案例指导 工作委员会的工作机构，由此机构报请检察院案例指导工作委员会审议。如果案例案情 河北大学法律专业硕士学位论文 16 复杂颇有争议，则可以召开专家论证会。在检察机关指导性案例的遴选与确认的过程中 始终坚持民主集中制原则，从大量已生效案例中挑选比较典型的案例，进一步研究，使 之成为检察机关的指导性案例。 4.3.2 检察机关指导性案例的发布主体与方式 最高人民检察院关于案例指导工作的规定中规定，检察机关指导性案例的发布 主体为最高人民检察院。之所以这么规定，笔者认为是为了维护检察机关案例指导制度 的统一性与权威性。如果各级人民检察院都可以发布指导性案例，那么就很容易出现指 导性案例层出不穷，甚至可能会出现指导性案例之间相互矛盾，检察院办案依据不明， 甚至会造成法律适用的混乱，有碍司法的公正与权威性。但是考虑到我国目前的实际情 况。我国地广人多，发展不均衡，地区差异大。如果现在就只采用发布主体唯一说，显 然是和实际不相符的。 所以笔者认为应当考虑检察机关构建案例指导制度的阶段性和渐 进性。也就是说，检察机关的指导性案例应由最高人民检察院发布，但是目前现阶段又 不能完全排除最高人民检察院授权于地方可创设指导性案例， 只是要及时向最高人民检 察院备案并由其审查，以确保检察机关建立案例指导制度的权威性、统一性与规范性。 在最高人民检察院关于案例指导工作的规定中规定的发布方式分为两种，一种 是对外，即检察机关的指导性案例由最高人民检察院公开发布，另一种是对内，即总结 以往的经验、教训，不适合公开发布的案例，则可以在检察机关内部发布。这种发布方 式的分法只是官方的规定，从实际来看，检查机关的指导性案例却分为了官方与非官方 两种。官方主要由最高检察院以各种形式来发布，例如以公报、刊物的方式或是在官网 上发布。而非官方的主要是一些商业性或学术性的期刊、报纸或非官方的网站。检察机 关指导性案例的发布是有别于普通案例与典型案例的。主要区别在四个方面，一是发布 主体的严格性与权威性，二是发布程序的严谨性，三是发布指导性案例的有效性，四是 发布方式的专业性。 4.3.3 检察机关指导性案例的编纂 在诸多立法技术中，编纂表现为法的系统化的最高形态。15检察机关指导性案例 的编纂同样也是使其系统化的最佳方式。在此，我们需要考虑的问题是检察机关指导性 案例的编纂主体、编纂体例、编纂标准等。首先，关于编纂主体，在最高人民检察院 关于案例指导工作的规定中可知，负责案例编选的是最高人民检察院设立的案例指导 第 4 章 我国检察机关案例指导制度的具体构建 17 工作委员会，而此委员会的工作机构是设在法律政策研究室的，由其对指导性案例进行 官方的编纂。那么，民间机构可否作为编纂主体呢？笔者认为，我国检察机关的指导性 案例具有事实上的拘束力而且编纂实现了整个指导性案例的统一化与系统化，慎重起 见，最好是采用官方的编纂方式。但是，在官方编纂检察机关指导性案例时可以考虑吸 收理论界与实务界人士的意见与建议，以期求得更好的编纂成果。其次，关于检察机关 指导性案例的编纂体例。在这个体例上，学界是有争议的。有人认为应该分层级地对指 导性案例进行统一编号。16有人认为，应该按部门法与时间的先后进行编纂。这两者 虽意见不同，但存在交叉，也就是说可以把这两种意见综合运用，利用现代发达的网络 科技， 建成一个统一的全国检察机关指导性案例的案例库， 可以依编号， 依不同部门法、 不同时间分别进行编纂， 在需要时依据不同的检索条件进行检索即可。 最后， 编纂标准。 编纂只有一个标准，就是只要有利于检索、援引即可。总之，编纂是在检察机关建立案 例指导制度时的一个重要环节，不仅要考虑其编纂中的问题，还要与时俱进，充分利用 网络信息科技，不断更新技术，不断地充实、修改和更新案例库。 4.3.4 检察机关指导性案例的修缮和规避 检察机关指导性案例的修缮就是指对指导性案例进行修改、废止、补充的工作。也 就是说，要使检察机关的指导案例时刻保持与时代同步，及时观察，并及时修改、废止、 补充。三种修缮机制，一是废除指导性案例。检察机关案例指导制度的效力定位就决定 了指导性案例应该具备相当的稳定性，但是，随着我国社会的发展，法律也随之发生了 一些变化，新出现的法律法规、司法解释可能会与曾经的指导性案例相悖，这时，曾经 发布的指导性案例就不再符合现在法律的发展， 那么就涉及到了检察机关指导性案例的 废止问题。经过法定程序被废止的案例今后对发生的类似案例就不再具有指导性。但是 该指导性案例对案件当事人的法律效力不发生变化。二是修改指导性案例。由于社会的 发展，司法实践中对某一问题的看法发生了变化，与指导性案例不相符，那么，就要依 实际对指导性案例进行修正。三是补充指导性案例。指导性案例库应该是与时俱进的， 随着社会的发展及时补充新案例，增强指导性案例的及时性与针对性。 在实践中还有一种常见情况就是在检察机关某些指导性案例尚未废止前， 可能存在 不宜参照这些案例而需要规避的情形。举例来说，该案件的指导效力已经变弱，明显落 后于时代的发展和实际情况的需要，但是在法律上却没有被明确宣布丧失指导性。在这 河北大学法律专业硕士学位论文 18 种情况下，就要考虑创设关于不当指导性案例的规避规则。这是理论界与实务界需要面 临的另一重要课题。但是，在实践中要特别注意防止恶性规避，总之，在适用指导性案 例的规避时要再三考虑，慎重而行。 4.4 其他相关机制的建构 4.4.1 建立案例研究机制 案例研究是检察机关建立案例指导制度的根本，基层检察机关受理案件数量多， 类型纷繁复杂，只有经过深入，仔细剖析，精心选取才能挖掘出其中的原理与规律，进 一步的加强学习，深刻明白检察机关选取案例的内涵，才能发挥其规范和引导作用，为 以后处理相同或者相似案件提供示范性力量。 而且在现有基础上， 还要进一步挖掘案源， 丰富检察机关的指导性案例，进一步完善检察机关案例指导制度的建立。 4.4.2 健全案例形成机制 健全的案例形成机制是保障检察院指导性案例质量的关键。不同的案例来源渠道， 适用不同的案例形成机制。17不管案件是经验总结型，检委会案例型，实体方面问题， 程序方面问题，还是在社会