【瑞达法考】三国法杨帆 2016系统强化讲义.pdf

1 国际法国际法国际私法国际私法国际经济法国际经济法 司法考试系统强化讲义司法考试系统强化讲义 2016 年年 主讲人：杨帆主讲人：杨帆 （新浪微博：（新浪微博：三国法杨帆）三国法杨帆） 2 国际法国际法 专题一专题一 国际法的渊源国际法的渊源 （一）国际条约（一）国际条约（ 维也纳条约法公约） 1、条约的构成要件：、条约的构成要件：国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法 特别提示：特别提示： （1） 联合国会员国缔结的条约应当在联合国秘书处登记，否则联合国机构不 得援引 （2）表示同意受条约拘束的方式 表示接受条约拘束的 方式（取决于条约本 身规定） 我国对应的程序 （缔约程序法） 缔结新条 约 签署无 批准全国人大常委会决定，国家主席签署批 准书 进入已经 缔结的条 约 加入全国人大常委会决定，外交部长签署加 入书 接受国务院决定，外交部长签署接受书 2、条约的保留：、条约的保留：在签署、批准、加入或接受条约时作出的，排除或改变条约 中部分条款对其适用效力的单方声明 注意：注意：条约的保留只能在有关条约尚未对本国发生效力时作出，但是，条约 本身可以是一个已生效条约。 条约明确允许的保留无须接受自然生效 缔约国数目有限且保留涉及条约宗旨全体接受方有效 条约为国际组织章程该组织有权机构接受即有效 其他情形条约国自行决定是否接受 保留因接受与否效力不同 保留的接受和效力保留的接受和效力 包括包括 国际条约：原则上只约束缔约国 一般法律原则：从司法判例、学说和国际组织决议中抽象；约束所有国际法主体 国际习惯：反复实践的产物；约束所有的国际法主体 缔约权（国内法） 全权证书（国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的 代表无须出具全权证书；仅包括正职） 排除错误、诈 欺、贿赂、强迫 3 3、条约冲突的解决：、条约冲突的解决： 4、条约对第三国的效力、条约对第三国的效力 5、条约的解释、条约的解释 6、国际条约在中国的适用实践国际条约在中国的适用实践（宪法无规定） 保留国 接受保留国 按保留范围 改变相应条 约条款 反对保留国（不反对条约生效） 保留所涉规定 在两国之间视 为不存在 适用条约规定 条约无有效规定 当事国完全相同：后约取代先约 当事国不完全相同：个案处理 先约 甲、乙、丙 乙、丙、丁 后约 乙丙之间：后约 甲乙、甲丙之间：先约；乙丁、丙丁之间：后约 甲丁之间：没有条约关系 条约本身有有效规定（如：会员国间缔结的条约若与联合国宪章冲突，宪章优先） 设定义务书面、明示接受方有效 设定权利不反对即有效 权利义务取消原则上须经第三国同意 一般规则：上下文和通常含义、目的和宗旨、善意解释善意解释 两种以上文字文本的解释：以作准文本作准文本解释，有分歧适用上述规则 有效性解释； 第三方解释，中立； 缔约方解释，应做有利 于对方或不利于己方的 解释 直接适用并优先适用：民商事条约（但知识产权条约已经转化或需要转化的除外） 须经国内法转化才能适用：wto协议、知识产权条约中须转化的内容 并行适用（国内法是对国际条约的细化）：外交关系和领事关系条约 4 （二）国际法基本原则（二）国际法基本原则 1.1. 是一般法律原则的一部分，具有强行法性质。 2.2. 六项：国家主权平等原则、不干涉内政原则、不使用武力和武力威胁原 则、和平解决国际争端原则、民族自决原则、善意履行国际义务原则。 3.3. 注意： （1）和平不等于非武力，一国的自卫行动和联合国安理会授权的武力行动 也属于和平解决争端的方式。 （2）民族自决原则本身适用于所有民族，但民族自决原则中的独立权，只 严格适用于殖民统治下民族的独立。 专题二专题二 国际法主体国际法主体 国际法主体包括：国际法主体包括：国家、政府间国际组织和某些特定的民族解放组织。 （一）国家（一）国家 1、国家主权豁免、国家主权豁免 （1）现状：）现状：国家主权绝对豁免 国家的行为不受他国法院管辖 （2）理论：）理论：国家主权限制豁免（联合国国家及其财产管辖豁免公约采用） 注意：注意：绝对豁免和限制豁免的差异体现在管辖豁免上，两种理论都坚持国家 享有绝对的执行豁免 2、国际法上的承认制度、国际法上的承认制度 （1）承认对象：新国家、新政府和其他事态 注意：注意：对新国家或对新政府的承认并不取决于承认主体的措辞，而是要看被 承认对象是否经历了领土变更。如果被承认对象经历了领土的合并、分离、分 立等，不管承认者的措辞如何，都属于对新国家的承认；反之，则属于对新政 府的承认。 （2）法律意义的承认方式：明示、默示默示（建立外交关系、建立领事关系、缔 结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织） （3）承认的性质：单方行为 例外：国家放弃管辖豁免（自愿、特定、明确明确），他国法院可以管辖国家的行为 包括明示和默示默示（主动起诉、出 庭应诉、提起反诉、作为利害关 系人介入诉讼等行为） 除非国家另行放弃执行豁免权，否则国家的财产不得被查封、冻结、扣押等 将国家行为分为管理（统治）行为管理（统治）行为和商业行为商业行为 享有管辖豁免权，但可以放弃豁免没有管辖豁免权 除非国家放弃执行豁免权，否则国家的财产不得被查封、冻结、扣押等 5 （4）承认的后果：对国家的承认原则上不能逆转；但对新政府的承认则意味 着对旧政府承认的撤销。 3 3、国际法上的继承制度国际法上的继承制度 （二）国际组织（二）国际组织 1.政府间国际组织和非政府间国际组织政府间国际组织和非政府间国际组织 政府间国际组织非政府间国际组织 成立和活动的依据政府间协议相关国家的国内法 是否属于国际法主体是否 2、联合国的组织机构、联合国的组织机构 联合国大会 （非立法机构非立法机构，平权加多数同意） 联合国大会：联合国大会： （1）有权讨论宪章范围内或联合国任何机关的任何问题，但安理会正在审议的 除外。 （2）对联合国组织内部事务通过的决议有约束力，其他决议只具有建议性质 安理会（安理会（15个理事国，其中中、法、俄、英、美为常任理事国）的表决制个理事国，其中中、法、俄、英、美为常任理事国）的表决制 度度： （1）投票权的分配和行使：每一理事国一票；关于和平解决争端的决议，作为 争端当事国的理事国不得投票，但有关采取执行行动的决议，其可以投票，并 且常任理事国可以行使否决权。 安理会安理会 （维护国际和（维护国际和 平与安全；唯平与安全；唯 一有权采取行一有权采取行 动的机构；表动的机构；表 决制度）决制度） 经社理事会 （54，每 3 年 一任，可以连 任，简多） 托管理事会 （成立时 11 块托管领土， 先都已经独立 或自治，名存 实亡） 国际法院（15，国国 际法官由大会和安际法官由大会和安 理会分别选举，均理会分别选举，均 特别多数获任，特别多数获任，任 期 9 年，可连选连 任） 秘书处（秘书长由安理会推荐，秘书长由安理会推荐， 大会简单多数通过，大会简单多数通过，任期 5 年， 可连选连任） 国家继承 条约继承：协议优先，否则只有义务继承与领土有关的条约 财产继承 不动产：随领土一并继承 档案继承：协议优先，否则适用“领土实际生存原则” 债务继承 合并：全部转属继承 分离、分立：协议优先，否则公平地按比例继承 独立（仅指殖民地独立）：不予继承，除非另有协议 国家非恶债：一国中央政府依平等条约对其他国际法主体承担的债务 动产：领土实际生存原则（与土地最密切联系原则） 6 （2）决议通过的条件： a、程序性事项：9 个同意票即可通过 b、实质性事项：9 个同意票+“大国一致原则” （3）决议的性质： a、凡须采取行动的决议，推荐秘书长的决议、吸纳新会员、中止会员国义务 或开除会员国的决议为当然的实质性决议； b、表决国际法官人选适用程序性决议的表决程序； c、其他决议的性质由安理会先行确定。 专题三专题三 国际法律责任国际法律责任 一国际责任制度的发展一国际责任制度的发展 二行为（包括作为和不作为）归因于国家二行为（包括作为和不作为）归因于国家 1.国家机关（包括中央或地方、国内或驻外）的行为； 2.经授权行使政府权利的实体的行为； 3.别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，在行使该支配权范围内的行为 归因于支配国。 4.被承认为叛乱运动机关自身的行为不归因于其目前所属的国家，归因于叛乱 运动机关自己组成的新国家。 5.个人行为归因于国家的判断标准： （1）国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节在国外以私人身份从事的不法 行为； （2）其他个人的行为是否归因于国家要看其是否在履行国家赋予的职务行为。 三排除行为不当性三排除行为不当性 同意：事先、自愿、明确；不违反国际强行法 条件：针对性和适度性 对抗对抗措施：非武力 种类 自卫：使用武力 不可抗力和偶然事故：非行为者本身引起 危难和紧急状态：别无他法；非行为者本身或协助造成；不违反国际强行法 任何一个常任理事国都没有投出否决票（弃权或缺席不被视为否决） 传统国际责任的构成 行为归因于国家 违背国际义务 分类 国际责任制度的发展 客体范围：绝对赔偿责任（外空行为致地面损害外空行为致地面损害、核污染核污染） 主体：战争罪下的“双罚原则”将责任主体扩大至个人 国家对外承担全 部责任 国家承担（对 营运人的）补 充责任 7 专题四国际法上的空间 一一领土的构成和领土主权的取得领土的构成和领土主权的取得 （一）领土的构成和各部分法律制度（一）领土的构成和各部分法律制度 1. （二）领土主权的取得（二）领土主权的取得 领陆：边界制度（便利、相邻权、界标出现任何问题均须双方代表在场方能 恢复原状的维护） 领水 河流 内河 界河：船舶可以在对方航道航行但不得靠泊；修建设施须经对方许可 多国河流：仅对沿岸国船舶开放，主权归属流经国，但不得改道或堵塞河流 国际河流（国际运河）：依条约对所有国家开放，非军用船舶有无害 通过权，主权归属流经国，条约约定管理等事项 湖泊 内海 领海 海洋法详述 领空：民用航空法 芝加哥公约，领空主权原则 安全制度：三个反劫机公约（东京、海牙和蒙特利尔）“或 引渡或起诉原则”：劫机为可引渡罪行，但各国无强制引渡的义 务，但不引渡需要在国内按严重的刑事案件起诉并惩处 底土：完全主权 传统方式 先占：a、无主地 b、有效占领（主客观）合法，现已不能适用 时效：有争议，我国不承认 添附：合法。不能侵犯邻国的相邻权；是在领土上增加领土的行为 征服：不合法 割让割让 非强制合法 强制非法 新方式 殖民地独立：合法 公民投票：效力取决于相关国家的国内法或有关国家间的具体协议 领土取得方式 领土构成 群岛水域 8 二海洋法海洋法 （一）（一） 海洋水域的划分和各部分法律制度海洋水域的划分和各部分法律制度 1.海洋水域的划分海洋水域的划分 内海 内海 公海 2.各部分制度：各部分制度： 内海：内海：（1）完全主权；（2）外国船舶非经许可不得进入；（3）我国渤海和 琼州海峡属于内海；（4）港口（对外籍船）刑事管辖：通常只有对扰乱港口安 宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸 国才予以管辖。 领海：领海：（1）完全主权；（2）外国船舶有无害通过权（不经许可通过领海）无害通过权（不经许可通过领海） 毗连区：毗连区：（1）防止和惩处在领土范围内违反海关、财政、移民、卫生的法律法 规 （2）其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海 专属经济区：专属经济区：自然资源自然资源的专属勘探开发和管辖权管辖权 公海：公海：（1）管辖权：a、船旗国管辖权：一船一旗，否则视为无国籍船和可登 临检查的对象；b、普遍管辖权：海盗、非法广播、贩卖奴隶和贩卖毒品 a、我国不适用于军舰；b、连续不停迅速通过； c、潜艇须浮面并展示国旗；d、通过无害 a、有权拘捕；b、通知；c、有担保立即释放； d、原则上不得对船员进行监禁或体罚 领海基线 领海 毗连区 专属经济区 （包括毗连区） 9 （2）临检权（在公海上直接提起管辖）和紧追权（在其他海域提起管辖 延伸至公海）： a、主体：军舰、军用飞机、经授权且标志清楚的政府公务船舶飞 机； b、主体原则上不能是对象； c、紧追权的限制：发出停止信号、不能中断、当被追船舶进入其本 国或第三国领海时终止 （二）海洋底土的划分及沿海国的权力（二）海洋底土的划分及沿海国的权力 1.海洋底土的划分海洋底土的划分 2.各部分法律制度各部分法律制度 内海 领海 专属经济区 底土 大陆架 国际海底区域 内海和领 海的底土 由沿海国 享有完全 的主权 大陆架 国际海底区域 (平行开发制) 公海 10 大陆架：大陆架： （1）界限：如果从领海基线量起到大陆边的外缘的距离不到 200海里，则扩展 到 200 海里的距离；如从领海基线量起超过 200海里，大陆架在海床上外部界 限的各定点，不应超过从基线量起 350海里，或不应超过 2500公尺等深线以外 100海里。 （2）权利内容： a、自然资源、自然资源的专属开发和管辖权； b、沿海国行使对大陆架的专属权利不需要有效或象征性的占领或任何明文公 告。但需要把有关的科学信息和证据资料提交给依联合国海洋法公约建立 的“大陆架界限委员会”； c、沿海国开发 200海里以外大陆架的非生物资源，应通过国际海底管理局并缴 纳一定的费用或实物，发展中国家在某些条件下可以免缴。 （三）群岛水域和国际海峡（三）群岛水域和国际海峡 1.群岛水域群岛水域 （1）概念：）概念：指群岛基线群岛基线以内，河口、海湾和港口封闭线河口、海湾和港口封闭线以外的水域。 群岛基线：群岛基线：连接群岛最外缘各岛和各干礁的最外缘各点构成的直线基线，划定 时还应符合海洋法公约其他具体规则的限制（不能偏离群岛主轮廓，不能 隔断其他国家的领海或专属经济区等）。 群岛内水：群岛内水：群岛国可以在各个岛上的河口、海湾和港口处按照正常的基线规则 划定一条封闭线，这条封闭线以内的水域称为群岛内水。 群岛基线 封闭线 群 岛 水 域 群 岛水 域 领海 领海 11 （2）主要制度）主要制度 a群岛国的主权及于群岛水域，以及水域的上空、海床和底土； b所有国家的船舶在群岛水域享有无害通过权； c群岛国可以指定适当的海道和其上的空中通道，以便外国船舶或飞机连续 不停地迅速通过或飞越其群岛水域及其邻接的领海。 2.国际海峡国际海峡 （1）概念：）概念：连接公海或专属经济区的用于国际航行的海峡。 （2）主要制度）主要制度 a过境通行制度：所有外国船舶和飞机船舶和飞机享有在国际海峡以迅速过境为目的迅速过境为目的、 连续不停（不可抗力或遇难除外）连续不停（不可抗力或遇难除外）地航行和飞越的权利； b海峡沿岸国对此海峡的水域及其上空、海床和底土依公约享有的主权或管 辖权不受影响； c海峡沿岸国在必要时可以指定海道和规定分道通航制，但事先须征得国际 海事组织同意，且不应妨碍过境通行，并应将其所知的海峡内或海峡上空对航 行或飞越有危险的任何情况妥为公布； d例外情况：例外情况：如果海峡是由海峡沿岸的一个岛屿和该国大陆形成，而且该岛 屿向海一面有在航行和水文特征方面同样方便的一条穿过公海或穿过专属经济 区的航道，则该海峡适用无害通过制度。 三特殊空间（南极和外空）的法律制度三特殊空间（南极和外空）的法律制度 1.基本原则：基本原则：人类共同利益原则；和平目的原则；自由的科学考察原则 2.南极：南极：1961年南极条约（核心内容：冻结冻结对南极的领土要求） 3.外层空间法律制度：外层空间法律制度： （1）登记制度：联合国秘书长；登记国对空间物体享有所有权与管辖权 （2）营救制度：援助、通知、送回 （3）责任制度：发射国承担绝对责任（对地面或飞行中的飞机）或过错责任 （对其他外空物体） 包括：实际完成发射行为的国家；促使发射行为的国家；从其领土或装置完成发射行为的国家 白令海峡白令海峡 公海或专属经济区 公海或专属经济区 国际海峡 12 特别注意：特别注意：营救公约和责任公约不调整缔约国和本国国民的法律关 系 四国际环保法四国际环保法 控制和限制温室气体的排放控制和限制温室气体的排放 法律依据联合国气候变化框架公约和京都议定书 基本原则共同但有区别责任原则。 所有国家都有减排义务； 具体减排目标目前只针对发达国家。 净排放量 计算方式 各国可以从本国实际排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳数量。 减排折算 方式 集团方式：欧盟适用。 排放权交易方式：向发达国家购买额度折抵。 绿色交易方式:向发展中国家输出绿色技术折抵。 专题五专题五国际法上的个人国际法上的个人 一国籍制度：中华人民共和国国籍法：中华人民共和国国籍法： 1、基本原则：、基本原则：不承认双重国籍 2、国籍取得：、国籍取得：双系血统主义为主，出生地主义为辅 国籍法第 4条规定：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国， 具有中国国籍。” 第 5条规定：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国 籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍 的，不具有中国国籍。” 第 6条规定：“父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具 有中国国籍。” 主要 制度 大气环保 臭氧层保护：限制和管制消耗臭氧层物质 海洋环保 防止船舶污染 防止海洋倾倒废物 自然资源和生态保护 生物多样性 濒危野生动植物种保护：清单 文化和自然遗产保护：明确有关国家责任 控制危险废物的越境转移 防止气候变化：限制和控制温室气体排放 条件：1、进出口双方均为缔约国；2、进口国同意（书面、特定） 3、有无害环境的处置方法； 4、越境转移有保险或担保 13 3、国籍丧失：国籍丧失：申请丧失为主，自动丧失为辅 国籍法第 9条规定：“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍 的，即自动丧失中国国籍。” 第 11条规定：“申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。” 第 12条规定：“ 国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍。” 4、我国对国籍冲突的解决：、我国对国籍冲突的解决： 国籍积极冲突 对中国人：不承认其外国国籍 对外国人：经常居住地最密切联系地 国籍消极冲突：经常居住地 二中华人民共和国出境入境管理法二中华人民共和国出境入境管理法 出入境管 理机构 境外签证：驻外签证机关（驻外使、领馆或者外交部委托的其他驻外机 构）； 出入境检查：边检机关； 境内停居留：县级以上公安机关。 签证种类外交签证、礼遇签证、公务签证和普通签证（根据入境目的分 为 12 类） 免签所属国与中国有免签条约； 持有效外国人居留证件； 因联程客票过境中国，不超过 24 小时且不离开口岸，或者 在特定区域内停留不超过规定时限的； 1可以免签的其他情形。 【简化记忆】有条约、有居留证、过境不超时且不越【简化记忆】有条约、有居留证、过境不超时且不越 界，界，。 拒签 （无须说明理 由） 被驱逐出境或遣送出境，未满禁止入境年限； 患有精神疾病、传染疾病的； 可能危害中国国家安全和利益、破坏社会公共秩序或者从事 其他违法犯罪活动的； 在申请签证过程中弄虚作假或者不能保障在中国境内期间所 需费用的； 不能提交签证机关要求提交的相关材料的； 签证机关认为不宜签发签证的其他情形。 【简化记忆】被驱逐或遣送未过年限、有精神病或传染病、【简化记忆】被驱逐或遣送未过年限、有精神病或传染病、 可能危害中国、签证材料有问题（材料不足、材料做假、费可能危害中国、签证材料有问题（材料不足、材料做假、费 用无保障），用无保障）， 针对外国 人“三 非”的规 定 非法入境出具邀请函件的单位或个人应当对邀请内容真实性负责。 非法居留 （强化住宿登 记） 在旅馆住宿的，旅馆登记； 其他地方住宿的，入住后 24 小时内由本人或者留宿人办理 登记。 非法工作有工作许可和工作类居留证件； 持学习类居留证件在校外勤工助学或者实习：经所在学校同 意；居留证件加注相关信息； 出境限制出境罪犯、刑事案件被告人、犯罪嫌疑人（依条约引渡的除 外）； 有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境的； 14 拖欠劳动者的劳动报酬，经国务院有关部门或省级人民政府 决定不准出境的； 其他情形。 【注意【注意】罪犯和犯罪嫌疑人可直接被限制出境；民事案件当罪犯和犯罪嫌疑人可直接被限制出境；民事案件当 事人必须有法院决定方能限制出境。事人必须有法院决定方能限制出境。 限期离境、遣 送出境、驱逐 出境 县级公安机关或者出入境边防检查机关有遣送外国人出境的 权力，外国人自被遣送出境之日起 1 至 5 年内不准入境； 公安部有驱逐外国人出境的权力，外国人被公安部驱逐出境 后 10 年内不准入境。 【简化记忆】遣送；县级以上公安或边检；【简化记忆】遣送；县级以上公安或边检；1-51-5 年。驱逐：公年。驱逐：公 安部；安部；1010 年。年。 三外国人的法律地位外国人的法律地位 1、外交保护、外交保护（保护境外的本国人） 外交保护的条件：外交保护的条件： （1）一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害； （2）国籍继续原则：外交保护结束前，受害者要持续拥有保护国国籍； （3）用尽当地救济原则：外交保护之前，受害者已经用尽当地所有司法和 行政救济 2、引渡、引渡 （1） 引渡规则引渡规则 引渡主体：国家（以条约或互惠承诺为基础） 不予引渡的情形 国际法一般规则：本国国民、不构成双重犯罪的、政治犯 我国引渡法第 8条补充：已判决或已经终止刑事诉讼程序 的、军事犯、已过追诉时效的、在请求国可能受到酷刑或司法 程序上的不公正待遇 引渡的程序 （我国） 联系机关：外交部 决策机关 引出：最高法指定的高院裁定，最高法核准 限制追诉：最高人民检察院 量刑：最高人民法院 引渡的效果：罪名特定；非经引出国同意不得转引渡 引入承诺 （2）不得视为政治犯的罪行：战争罪、危害人类罪、劫机罪和侵害外交代 表罪 特别注意：特别注意： 刑事诉讼程序对引渡的影响刑事诉讼程序对引渡的影响 已经终止刑事诉讼程序的，应当拒绝应当拒绝引渡；正在或准备进行刑事诉讼，可可 以拒绝以拒绝引渡。 15 3、庇护（、庇护（保护境内的外国人） a、构成要件：（a）允许受迫害外国人入境并居留；（b）拒绝将其引渡； b、不得进行庇护的罪行：战争罪、危害人类罪、劫机罪和侵害外交代表罪 c、外交庇护（在域外使领馆内庇护外国人）：没有国际法依据 专题六专题六 外交关系法和领事关系法外交关系法和领事关系法 一外交关系与领事关系的区别 交涉对象职务范围工作地域范围 外交关系中央机构全能接受国全境 领事关系 相应地方机 构 非政治职能（商务、文化和侨民 保护） 辖区 二外交机关和使馆人员二外交机关和使馆人员 三外交人员、特别使团、领事官员的派遣三外交人员、特别使团、领事官员的派遣 必须经接受国同意才能派遣的人员必须经接受国同意才能派遣的人员：使领馆馆长、武官、特别使团、不具有派 遣国国籍的人员（接受国可随时撤销此项同意） 四使领馆特权与豁免的主要区别四使领馆特权与豁免的主要区别 1.使馆特权与豁免使馆特权与豁免：馆舍不得侵犯；档案不得侵犯；通讯自由（非经许 可不得装置使用无线电发报机）；免纳捐税、关税；行动和旅行自由（禁 区除外）；使用派遣国的国家标志。 2.比较记忆：比较记忆： 使使馆馆领领馆馆 馆舍不得侵馆舍不得侵 犯犯 非经馆长同意接受国人员不得进入 （包括公务和休息区域以及馆长的 私人官邸） （1）非经馆长同意接受国人员不能进 入的仅包括领馆的工作区域； （2）遇紧急情况时，可推定领馆馆长 已经同意而采取保护行动； （3）确有必要时可征用领馆馆舍、设 备及其财产，然而应给予补偿。 通讯自由通讯自由共同点：未经接受国许可，使领馆均不得装置及使用无线电发报机。 外交邮袋不得予以开拆或扣留，并领馆的邮袋如有重大理由可在派遣国 中央外交机关：国家元首、政府和外交部门 外交代表机关 常驻：使馆 临时：特别使团 大使（向国家元首派出）馆 公使（向国家元首派出）馆 代办（向外交部长派出）处 外交机关 使馆人员 外交人员：馆长、参赞、武官、外交秘书和随员 服务人员（司机、厨师等） 行政人员（会计、翻译等） 16 应提供便利以保障迅速传递。授权代表在场下开拆，若派遣国拒绝 开拆，邮袋应退回原发送地。 五外交人员和领事官员的五外交人员和领事官员的特权和豁免特权和豁免 1.外交人员的特权或豁免外交人员的特权或豁免：人身不可侵犯；寓所、文书信件、财产不可侵 犯；管辖豁免；免纳捐税；免除关税和查验。 2.比较记忆：比较记忆： 外交人员外交人员领事官员领事官员 管辖豁免管辖豁免 （1）完全的刑事管辖豁免； （2）有例外的民事和行政管辖豁 免。例外情况包括：a、私有不动 产之物权诉讼；b、以私人身份参 与继承案件的诉讼；c、外交代表 于公务范围以外所从事的专业或商 业活动引起的诉讼；d、主动起诉 而被反诉； （3）完全免除作证义务； （4）外交人员管辖的豁免可以由派 遣国放弃，而且放弃必须是明示 的，外交人员本身没有作出这种放 弃的权利。 领事官员执行职务行为，不受接受国 的司法和行政管辖，也无相关的作证 义务。 人身不得人身不得 侵犯侵犯 外交人员的人身不得侵犯，除非为 防止或制止犯罪行为，或者实施正 当防卫。 领事官员的人身不得侵犯，但对犯有 严重罪行或司法机关已裁判执行的除 外。 免税免税 免纳个人所得税和其他直接税，间接税、遗产税、服务费等不在免除之列。 五特别使团的特权与豁免：五特别使团的特权与豁免：特别使团性质上属于外交人员；但其特权与 豁免基本等同于领馆和领事官员。 六国际私法的相关考点六国际私法的相关考点 2007 年年 5 月月 22 日日最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案 件有关问题的通知：凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人被告、第三人向人 民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法 院审查；高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。在最 高人民法院答复前，一律暂不受理。 17 专题七专题七 国际争端的解决方式国际争端的解决方式 专题八专题八 战争法战争法 一战争的开始和战争结束：一战争的开始和战争结束：均以是否存在相关意思表示意思表示为标志 战争开始法律后果图示战争开始法律后果图示: 外交和领事关系断绝：特权与豁免不因此减损 缔约方为交战国：领土条约有效，相互友好关系的政治条约废止， 一般政治和经济条约停止适用（除非另有约定） 有约定从约定 交战国与非交战国的多边条约 平时条约与战争冲突的条款中止 涉及战争规范的条约适用 敌国在本国境内的：可没收（使馆财产除 外） 经贸往来禁止公产 敌产占领区的：可以征用但不得没收 私产：可以限制使用但不得没收 敌国公民：可限制但应尊重其人身和财产 二对作战手段和方法的限制：二对作战手段和方法的限制： 1.对武器的限制。 （1）禁止使用极度残酷的武器、毒气、生化武器。 （2）目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。 （3）禁止使用并要求销毁杀伤人员的地雷，但不禁止针对车辆的地雷和可 强制方式 战争或武力解决：非合法 平时封锁：只能由安理会决定 干涉内政非合法 反报：针对不违法行为的对等反措施 报复：针对违法行为的对等反措施 非强制方式 政治方法政治方法 谈判与协商 斡旋（第三者促使谈判协商）与调停（第三者提出方案并 参加谈判或协商） 调查（事实）与和解（事实和结论） 法律解决 仲裁：国际常设仲裁法院（1900年、海牙） 法院 国际法院 国际海洋法法庭：诉讼主体可以是国家、国际组 织、自然人和法人；诉讼管辖权须以争端双方同意 为条件 诉讼管辖权：国家（以双方同意为条件） 咨询管辖权：联合国其他机构 对敌产和敌国公民的影响 条约变化 特殊制度：（1）不适用国籍回避制度，除非其 就任国际法官前曾参与该案件； （2）适用专案法官制度 18 遥控爆炸装置。 （4）防止和消除常规武器非法贸易并防止其转作他用。 2、禁止不分皂白（不区分军事目标和平民目标）的战争手段和作战方法 3、禁止改变环境的作战手段和方法 4、禁止背信弃义的战争手段和作战方法，但不禁止使用诈术 根据1977 年日内瓦四公约第一附加议定书，以下行为构成背信弃义的 情况：（1）假装有在休战旗下谈判或投降的意图；（2）假装因伤或因病而无 能力；（3）假装具有平民、非战斗员的身份；（4）使用联合国或中立国家或 其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。 三保护战时平民和战争受难者（战俘和伤病员）：三保护战时平民和战争受难者（战俘和伤病员）： 1.人道主义原则：不侵害其人身权利、财产权利和人格尊严； 2.战后立即遣返战俘 四惩罚战犯（个人）四惩罚战犯（个人） 1 1、历史上惩罚战犯的实践：四个临时刑事法庭（联合国安理会派出机构） 2、国际刑事法院： （1） 常设于荷兰海牙、独立于联合国； （2） 管辖刑事法院规约生效后（生效后（20022002 年年 7 7 月）月）的战争犯罪（灭绝种族 罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪等） （3） 管辖权依据：所涉一方或多方是缔约国；被告是缔约国国民；非缔约国 的接受 国际私法国际私法 专题一专题一 国内冲突法国内冲突法 一冲突规范和准据法冲突规范和准据法 1、冲突规范、冲突规范 （1）概念：涉外民商事法律关系的法律适用规范 【注意】【注意】不要混淆管辖权规范和冲突规范 民事诉讼法第 33条第 1款：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所 在地人民法院管辖。” 法律适用法第 36条：“不动产物权，适用不动产所在地法律。” 2.冲突规范的结构 例：人格权的内容，适用权利人经常居所地法。 范围 关联词 系属 连结点 19 3.冲突规范的种类 （1）单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法 合同法第 126条第（2）款：“在中华人民共和国境内履行的中外合 资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同， 适用中华人民共和国法律。” （2）双边冲突规范：将连结点和案情结合才能确定准据法 海商法第 273 条规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法 律。” （3）重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上连结点且须同时适用 法律适用法第 28条：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经 常居所地法律。 （4）选择适用的冲突规范：有两个或两个以上连结点但只须选择其中之一 适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范 例 1：法律适用法第 23条：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法 律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。 ” 例 2：法律适用法第 39条：“有价证券，适用有价证券权利实现地法 律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。” 2、准据法：、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体实体 法法 区际法律冲突和准据法的确定：区际法律冲突和准据法的确定： 涉外民事关系法律适用法第 6条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不 同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。” 二适用冲突规范的基本制度：二适用冲突规范的基本制度： 1、定性（识别）：、定性（识别）：法院对案件性质予以确定的行为 法律适用法第 8条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。” 最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用若干若干 问题的解释（一）问题的解释（一）第 13条：“ 案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系 时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。”我国适用识别分割制 法律适用法第法律适用法第 9 条条：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的 法律适用法。” 我国禁止转反致我国禁止转反致 3、外国法的查明：、外国法的查明： 2、反致、反致 （广义） 转致： 甲乙丙 反致 （狭义） 直接反致： 甲乙 间接反致： 甲乙 丙 20 （1）查明义务 法律适用法法律适用法第 10条第 1款：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民 法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提 供该国法律。” （2）无法查明( (用尽各种可能的途径用尽各种可能的途径) )外国法时的解决方法 法律适用法法律适用法第 10 条第 2 款：“不能查明外国法律或者该国法律没有规 定的，适用中华人民共和国法律。” （3）最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用 若干问题的解释（一）若干问题的解释（一）第 17、18 条的补充规定： a、若外国法应由当事人查明，当事人在人民法院指定的合理期限内无正 当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 b、若当事人对查明的外国法的内容及其理解与适用有异议，由法院审查 认定。 4、公共秩序保留：、公共秩序保留： 民法通则第民法通则第 150 条条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的， 不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 法律适用法第法律适用法第 5 条：条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公 共利益的，适用中华人民共和国法律适用中华人民共和国法律。” 5、法律规避和（部分）强制性规定的直接适用：、法律规避和（部分）强制性规定的直接适用： （1）法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结 点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的 一种行为 最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用若干问题若干问题 的解释（一）的解释（一）第 11条：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避 中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适 用外国法律的效力。” （2）（部分）强制性规定的直接适用： 法律适用法法律适用法第 4条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性 规定的，直接适用该强制性规定。” 最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用若干若干 问题的解释（一）问题的解释（一）第 10条：“ 有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会 公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用 于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系 法律适用法第 4条规定的强制性规定： （一）涉及劳动者权益保护的； （二）涉及食品或公共卫生安全的； （三）涉及环境安全的； （四）涉及外汇管制等金融安全的； （五）涉及反垄断、反倾销的； （六）应当认定为强制性规定的其他情形。” 21 三涉外民商事法律适用（涉港、澳、台参照适用）三涉外民商事法律适用（涉港、澳、台参照适用） 1.“意思自治原则意思自治原则”和和“最密切联系原则最密切联系原则”在法律适用中的运用在法律适用中的运用 （1） “意思自治原则”在法律适用中的运用 只有法律允许当事人意思自治的，当事人法律选择才有效，且法律适用 中的意思自治不受实际联系原则的限制(除非法律另有规定)。 当事人意思自治的最晚时间为一审法庭辩论终结前，各方当事人援引相 同法律且未提出法律适用异议的，视为已经达成意思自治。 国际条约（包括尚未对中国生效的国际条约）可以成为当事人意思自治 的对象，但不得损害中国的社会公共利益，且不违反我国法律的强制性规定。 （2）“最密切联系原则最密切联系原则”在法律适用中的兜底适用在法律适用中的兜底适用 法律适用法第 2 条：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其 他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法 律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系 的法律。” 2.权利能力和行为能力的法律适用权利能力和行为能力的法律适用 自然人法人 基本原则经常居所地法登记地法 例外自然人从事民事活动，依照经 常居所地法律为无民事行为能 力，依照行为地法律为有民事 行为能力的，适用行为地法 律，但涉及婚姻家庭、继承的 除外。 法人主营业地与登记地不一致 的，可以选择适用登记地法或 主营业地法。 【特别提示】【特别提示】 （1 1）在我国，与自然人人身密切相关的问题（权利能力、行为能力、宣告）在我国，与自然人人身密切相关的问题（权利能力、行为能力、宣告 失踪、宣告死亡、人格权内容等）原则上均适用经常居所地法。失踪、宣告死亡、人格权内容等）原则上均适用经常居所地法。 （2 2）自然人）自然人经常居所地的认定：经常居所地的认定：最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第 15条：“自然人在涉 外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的连续居住一年以上且作为其生活中心的 地方地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所 地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。但就医、劳务派遣、公务等情形除外。” 3.诉讼时效、代理和信托的法律适用诉讼时效、代理和信托的法律适用 法律适用 时效与基础法律关系的准据法一致 代理委托代理允许意思自治优先。 代理内部关系（被代理人与代理人的民事关系），适用代理关系发 生地法。 代理外部关系（代理行为效力之争）适用代理行为地法。 信托意思自治优先信托财产所在地法或者或者信托关系发生地法。 4.物权的法律适用物权的法律适用 不动产：物之所在地法 22 基本原则动产：意思自治优先法律事实发生时物之所在地法 例外 船舶原则上适用旗国法。 船舶优先权适用法院地法。 光船租赁以前或期间设立船舶抵押权的，适用原登 记国法。 民用航空器原则上适用登记国法。 民用航空器优先权适用法院地法。 运输中动产意思自治优先运输目的地法 有价证券权利实现地法或者最密切联系地法 权利质权质权设立地法律 5.5.债权的法律适用债权的法律适用 （1 1）合同之债合同之债的的法律适用法律适用 法律适用的顺序例外 1、意思自治原 则 （1）在中国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业 合同和中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律； （2）消费者合同 由消费者选择，且只能选择商品、服务提供地法； 消费者无选择，看经营者在消费者经常居所地有没有从事 相关经营活动：a有经营，适用消费者经常居所地法；b. 无经营，适用商品、服务提供地法。 （3）劳动合同 劳动聘用合同 a能确定劳动者工作地的，劳动者工作地法； b不能确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法。 劳务派遣合同 a能确定劳动者工作地的，劳动者工作地法或劳务派出地 法； b不能确定劳动者工作地的，用人单位主营业地法或劳务 派出地法。 2、最密切联系 原则 依“特征性履行原则”确定最密切联系地 （2）侵权之债的法律适用）侵权之债的法律适用 基本原 则 按顺序适用： 意思自治优先； 适用共同经常居所地法（当事人有共同经常居所地）； 侵权行为地法 例外（1）船舶和民用航空器侵权 船旗国法：同一国籍的船舶碰撞； 侵权行为地法：a.不同国籍船舶碰撞于内水或领海；b、民用航空 器对地面、内水或领海水面第三人侵权 法院地法：a、不同国籍船舶碰撞于公海；b、海事赔偿责任限 制；c、民用航空器在公海上空对水面第三人侵权 23 （2）产品责任 被侵权人可选择法律，但只能选择侵权人主营业地法或损害发生地 法 被侵权人无选择，看侵权人在被侵权人经常居所地有没有从事相关 经营活动：a有经营，适用被侵权人经常居所地法；b无经营，适用 侵权人主营业地法或损害发生地法 （3）侵害人格权：被侵权人经常居所地法 （4）知识产权：意思自治（只能选择法院地法）优先被请求保 护地法 （3）不当得利、无因管理的法律适用不当得利、无因管理的法律适用 （按顺序）意思自治优先共同经常居所地法发生地法。 6.知识产权的法律适用知识产权的法律适用 知识产权的归属和 内容 被请求保护地法（原告诉请保护的其知识产权有效 地） 知识产权转让或许 可 适用合同之债法律适用的一般规定 知识产权侵权意思自治（只能选择法院地法）优先被请求保护 地法 7.7.商事商事关系关系的的法律适用法律适用 票据票据行为（1）原则上适用行为地法。 （2）支票出票时的记载事项，经当事人协议 也可以适用付款地法律。 票据追索权行使期限出票地法 持票人责任付款地法 票据丧失时权利保全程 序 付款地法 海事共同海损理算适用理算地法。 8.家庭关系的法律适用家庭关系的法律适用 （1）婚姻和夫妻关系的法律适用）婚姻和夫妻关系的法律适用 结婚结婚手续：符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法或者国籍 国法的，均为有效 结婚条件：（按顺序适用）共同经常居所地法共同国籍国法 婚姻缔结地法（在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻 的） 离婚协议离婚：（按顺序适用）意思自治（只能选择一方经常居所地法 或者国籍国法）共同经常居所地法共同国籍国法办理 离婚手续机构所在地法 诉讼离婚：法院地法 夫妻关系人身关系：（按顺序适用）共同经常居所地法共同国籍国法 24 财产关系：（按顺序适用）意思自治（只能选择一方经常居所地 法、国籍国法或主要财产所在地法）共同经常居所地法共 同国籍国法 （2）父母子女、扶养和监护关系的法律适用）父母子女、扶养和监护关系的法律适用 父母子 女关系 （按顺序适用）共同经常居所地法一方经常居所地法或国籍国法 中有利于保护弱者利益的法律 扶养一方当事人经常居所地法、国籍国法或者主要财产所在地法中有利于 保护被扶养人权益的法律 监护一方当事人经常居所地法或者国籍国法中有利于保护被监护人权益的 法律 （3）涉外收养的程序要求和法律适用）涉外收养的程序要求和法律适用 程序要求外国人应通过外国收养组织向中国收养组织转交申请，并提供家 庭情况报告和证明； 外国人应当亲自来华办理登记手续。夫妻共同收养的，应当共同 来华办理收养手续；一方因故不能来华的，应当书面委托另一方。 外国人来华收养子女，应当与送养人订立书面收养协议。 法律适用条件和手续：收养人和和被收养人经常居所地法 效力：收养时收养人经常居所地法 解除：收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法 9.继承关系法律适用继承关系法律适用 法定继承不动产继承适用不动产所在地法。 动产继承适用被继承人死亡时经常居所地法。 遗嘱遗嘱方式：符合立遗嘱时或者死亡时经常居所地法、国籍国法 或者遗嘱行为地法均可 遗嘱效力：立遗嘱时或者死亡时经常居所地法或者国籍国法 遗产管理遗产所在地法 绝产继承被继承人死亡时遗产所在地法 专题二专题二国际民商事争议的解决国际民商事争议的解决 一国际商事仲裁一国际商事仲裁 1.涉外涉外（包括涉港澳台）（包括涉港澳台）仲裁协议仲裁协议 认定机构仲裁机构和法院都有权认定； 一方请求仲