浅议税务稽查中的执法风险.doc

浅议税务稽查中的执法风险浅议税务稽查中的执法风险随着依法行政、依法治税的理念的深入人心，税收的法律和法规通过多种渠道和媒介被纳税人所关注，纳税人对自身利益和权利的保护意识得到大多数法人代表较之以往的重视，社会对公平和正义的价值认同趋于统一，行政执法人员的执法行为赋予了民众对政府的理想和期望，与此同时,政府为了约束和规范行政执法行为，相继出台了多部法律和法规旨在保护纳税人的权利和限制行政权力。作为税务稽查，处在整个税收工作的最后一道风口浪尖的防线，必然容易成为征纳关系矛盾和法律法规冲突的焦点,稽查人员作为国家税法的守望者，行使的稽查行为体现了较强的国家意志，比较容易忽视自己应承担的法律责任，可能在疏忽中产生税务稽查风险。什么叫税务稽查的执法风险呢？简单的说，就是在开展税务稽查活动过程中因为稽查人员的过失或过错，造成稽查相对人的合法利益受到侵害，权利没有得到充分享有，或因其渎职、舞弊行为而被追究法律责任的可能。产生税务稽查的执法风险的原因很多，主要是：一、 以流转税为主体税种的税收法律法规数量众多，变化频繁，稽查人员掌握和适应较困难；二、 稽查活动本身对稽查人员的业务素质要求较高，需要具备财会、电算、税收政策、法律、犯罪心理学、犯罪行为学等专业知识；三、 偷税手段的科技化、团体化、隐蔽性容易使稽查人员出现判断失误或失察；四、 执法过错责任追究的法制建设逐步完善；五、 税收相对人的维权意识显著增强。失当的稽查行为具有较大的危害性，它不紧紧侵害了税收相对人的合法权益，还损害了包括稽查部门在内的国税机关本身的形象和权威；引起的也不仅仅是执法风险，而且还有更广泛、更长久的道德拷问。如何规避和控制税务稽查的执法风险，在依法治税的今天显得尤为重要。结合实际工作总结起来，稽查风险在程序和实体方面可能会出现在以下方面：一、稽查文书送达（一）、送达采取直接送达方式的，不按照中华人民共和国税收征收管理法实施细则的规定交由法定人员或部门机构签收，认为只要送达了，不管签收人有没有签收义务，只要是公司人员，肯定要转交的。送达回证上受送达人应该签署在法人所担任的职务而没有签注；（二）、送达回证没有注明签收或送达日期和时间，特别是时间没有精确到分；(三)、送达税务检查通知书回证上受送达人没有签署“已出示税务检查证”字样；（四）、受送达人拒绝签收税务文书的，送达人没有在回证上记录拒收理由，见证人没有签字或根本就没有见证人；（五）、采用邮寄送达的，送达日期未按照挂号函件回执上注明的收件日期为送达日期计算，而是以成文时间或交邮时间计算，贸然付诸扣押、查封等手段；送达文书种种的不规范,在法律上都可能不视为或不一定被确认为已经送达，如果我们单方面认为已经完成送达，而当事人又没有适当的履行稽查文书，由此采取税收强制等措施，引起争诉冲突有潜在的败诉风险。二、稽查进户（一）、因为相对人是熟人，不出示税务检查证和税务检查通知书；（二）、没有告知相对人有申请稽查人员回避的权利；（三）、虽告知相对人有申请稽查人员回避的权利，但税务检查通知书上没有列示或未完全列示所有检查人员姓名；（四）、相对人的生产、经营场所和货物存放地与生活场所混合在一起时，无明显隔离建筑设施，进入检查；（五）、对与案件有关的单位或个人进行调查时，采用询问笔录而不是用调查笔录；（六）、询问当事人前，未向其交代或未交代清楚不如实反映情况和提供有关资料，将负什么样的法律责任；（七）、非经有调帐批准权力的局长批准调帐,调取帐簿资料未送达调取帐簿资料通知书，不填写清单或清单填写不清，引起稽纳双方争议的;（八）、无特殊情况，未经批准随便调取相对人当年帐簿、凭证等资料；三、采用以下证据作为案件的证明证据：（一）、违反法定程序收集证据材料。（二）、偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料。（三）、以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。（四）、当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料。（五）、当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品。（六）、无法辨明真伪的证据材料。（七）、不能和客观证据形成证据链的主观孤证。（八）、相同性质的客观证据，因为数量众多而没有完全取证，未使用证据提取复印笔录，仅在工作底稿上记载数量、金额的证据。四、作出税务处理决定、税务行政处罚决定后，未告知相对人法律救济权利和救济渠道，或诉权告知不详不完整。五、拟作出税务行政处罚决定，未告知相对人有听证、陈述和申辩的权利，相对人进行陈述申辩或放弃陈述申辩未作记录。六、相对人违反中华人民共和国税收征收管理法第六十三条（偷税）、第六十五条（妨碍追缴欠缴税款）、第六十六条（骗取国家出口退税款）、第六十七条（抗税）、第七十一条规定的行为涉嫌犯罪的（非法印制发票），或2年内因偷税受过二次行政处罚又偷税且数额在1万元以上的，应当依法移交司法机关追究刑事责任未移送。需要特别提出来的是，最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条第二款规定：在办理偷税案件中，如纳税人办理了税务登记应当视同税务机关已经通知申报。而对偷税的税务行政认定不能适用该条司法解释，在“经税务机关通知申报”问题上政刑不一的司法解释，仅在司法审判中适用，税务机关在行政执法中并不能根据此精神类推发挥。但是如果相对人少缴税款1万同时又办理了税务登记，虽然税务机关未通知申报，同样涉嫌构罪，如果我们站在行政处罚的角度不移送，其责任也难辞其咎。七、相对人发票违章违法，以稽查局名义进行处罚。中华人民共和国发票管理办法实施细则规定：对违反发票管理法规的行政处罚，由县以上税务机关决定；罚款额或没收非法所得款额在一千元以下的，可由税务所自行决定。县以上税务机关应该不包括稽查局，征管法明确稽查局是按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，其职责就是专司偷、逃、骗、抗税案件的查处，同时还要求总局应当明确划分税务局和稽查局的职责，避免职责交叉。所以涉及单一发票违章行为(采用发票违章手段偷税的除外),稽查局应该无权处罚。八、“一事不二罚原则”在税务行政处罚上的适用原则本身包括行为人的一个行为，同时违反了两个以上行政法律、法规的规定，可以给予两次以上的处罚，但如果处罚是通过课之以罚款来实现的话，则只能由一个国家行政机关处罚一次；其他国家行政机关只能处没收违法所得，或者其他形式的处罚。我们在对相对人进行行政罚款时，应该注意了解其违法违章行为在税务行政处罚上适用“一事不二罚原则”时，其行为是否被其他有管辖权的行政机关已经处以罚款,否则人民法院可以依法撤消行政处罚。（九）承租经营方式的纳税义务人的确定所得税法规定,如果企业全部或部分被个人、其他企业、单位承租经营，但未改变被承租企业的名称，未变更工商登记，并仍以被承租企业名义对外从事生产经营活动，不论被承租企业与承租方如何分配经营成果，均以被承租企业为企业所得税的纳税义务人。但增值税（消费税）的纳税义务人的特殊规定确定是承租人。征管法规定，承租人有独立的生产经营权，在财务上独立核算，并定期向出租人上缴租金的，承租人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理；但是，法律、行政法规另有规定的除外。比较两法的规定，不难看出，所得税和增值税（消费税）的纳税义务人在同一案件中并不完全重合，承租企业所得税纳税义务人在征管法细则中属另有规定的情形，两法都统一予以了确认，细则也是如是说法。所以，我们如果在对承租企业进行稽查时，应该充分了解企业的承租合同，正确界定纳税义务人，分别出具税务稽查文书，不能按照惯例，增、所税的稽查出一个文书，要求企业接受检查、处理和处罚。十、偷税行为罚款额的确定我们在对纳税人检查时,往往会遇到这样一种情形,企业在进项和销项两个方面都存在偷税行为,但企业现在的帐面上有留抵税款,按照国家税务总局的文件规定,应该用查出的偷税数减去留抵数后,如果偷税数大于留抵数,才是企业应该缴的税款数,也就是最终税务处理决定书上通知企业补缴的数额。文件同时规定，税务行政处罚所认定的偷税额，不应该简单的按照计算补缴税款数来确定，而是应该以纳税人进项和销项两个方面偷税数额相加，作为偷税行为的税务行政罚款的依据。即使企业帐面上没有留抵，在计算其偷税数额时，一样按照所偷进项和销项的叠加数来确定。显然,这个文件与征管法的63条是有冲突的,我们对案件的处理还是应遵从征管法的规定，不能以文件规定确定偷税额移送公安机关追究其涉嫌偷税的刑事责任。十一、税收违法行为罚款幅度的确定纳税人违反税收法律和法规，如果对其行为的制裁和处罚是课之以罚款的形式来实现的话，稽查部门大都持有一定的自由裁量权。这个权利本身包含有弹性幅度，但绝对不是自由掌控的，必须贯彻“过罚相当”的原则，同时还应该贯彻“横向公平”的原则,采用案例法掌握处罚尺度。也就是说，在你所辖的稽查地理范围内，所处理的主要性质、情节相同的案件，其处罚幅度应该基本一致，而不能畸轻畸重。特别是不能把“严打”的惯性思维和个人的权威意图用于一些个案中，法律规定了相对人的违法行为的机会成本只有那么一个定量，也就是他应该承受的范围，如果我们人为的拔高，就可能引起争诉。在偷税的违法行为的罚款幅度处理，税总有规范性的处理意见，不宜超出。但同时，也不能为了最大限度地息诉，在当事人没有减轻处罚的情节，随便减轻或免予处罚。需要提出来讨论的是,行政处罚法规定了几种情形可以对相对人减轻或免予行政处罚,作为税务行政处罚依据的是征管法,与行政处罚法是特别法与一般法的关系, 根据特别法优先的原则,凡偷税行为没有免予只有减轻处罚,也就是最低罚款0.5倍。现在有一种说法，偷税根据行政处罚法也可以免予处罚，这有待商榷。十二、销售收入在增值税和消费税之间确定的异同纳税人的视同销售行为，销售收入在增值税和消费税之间的确定并不相同。如纳税人以自产应税消费品用于换取生产资料和消费资料、投资入股和抵偿债务等方面，应当以纳税人同类应税消费品的最高销售价格作为计税依据征消费税，增值税则无此规定。这同样牵涉到衡量偷税额是否达到移送标准。十三、重大税务案件审理组织的法律问题税总03年出台了重大税务案件审理办法，规定凡重大税务案件一律实行二级审理，最后以重大税务案件审理委员会所在的机关名义作出税务处理决定和处罚决定，交稽查部门执行。总局的初衷无疑是站在执法的谨慎性原则上，避免执法的随意性。但办法带来了一个问题，稽查局进户检查，是以稽查局的名义发的税务检查通知书，整个案件的取证主体肯定都是稽查局，纳税人接受了稽查局的检查，最终被县局或市局处罚。而稽查局属于国务院公告的税务机构，本身具有独立行政执法主体资格，税务稽查行为构成了纳税人和稽查局两个相对的法律主体关系，税务处理环节出现了在纳税人看来与稽查行为无关的新的执法主体，实际上是把内部规定扩展成外部的执法行为。稽查风险无时无刻不存在于我们整个稽查活动过程中,它可能引起的后果是我们不能控制的,稽查人员只有在取得证据、固定证据、依法作出处理的环节,以准备应诉的危机意