律师、律师所应从律师李某、陈某妨碍作证案中吸取的二点教训.doc

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/souask/律师、律师所应从律师李某、陈某妨碍作证案中吸取的二点教训教训一：辩护律师千万别成为被告人“求生”的“救命稻草”北京律师李某妨碍作证案爆发以来，律师同行及律师行业进行了热烈的讨论和深刻的反思，律师应从李某律师案中吸取什么样的教训，早有人做了总结，笔者不想重复，但有一点还是想提醒律师同行：如果你非得通过拉关系、走后门等违法甚至犯罪手段打赢官司的话，那请你千万当心被你视为“自家人”并为之“卖命”、“效力”的犯罪嫌疑人、被告人“出卖”你，正如律师李某为之辩护的被告人龚某向司法机关举报教唆等犯罪一样!这恐怕是“律师李某们”始料莫及的!检察机关指控的是被告人有罪，律师接受被告人委托以后，居然冒着违法、犯罪的法律风险企图为被告人开脱罪责，此时的律师对被告人之“忠”、之“尽职”可想而知!依照常理，被告人此时对处处为其“着想”的甚至舍命救“君子”的辩护律师的所作所为应感激不尽甚至感恩戴德才对，哪有将二人沆瀣一气狼狈为奸的事情和盘托出甚至向司法机关举报的道理?因此，被告人龚某已陷不仁不义之地!“律师李某们”此时恐怕也是怀着这样的心态想当然地把请己为之辩护的被告人当成“自己人”的吧?!既然是“自己人”，当然就一家人不说两家话，隐室密谋那些见不得人的勾当，自然就没有想着要防谁。再说，也没有谁呀!有时“密谋”时就被告人和律师而已，并没有“外人”。既便有“外人”，比如警员陪同会见之类，居然也无法妨碍二人通过手势、眼神甚至说话的语气等“传情达意”，以至二人心领神会。殊不知，此时这个请律师为己做辩护的“自己人”并不可靠，二人此时心并未往一处想，劲儿并未往一处使，在老谋深算的被告人面前，律师还蒙在鼓里，只是一厢情愿的“单相思”而已!这又是为什么呢?本是一个战壕的战友，怎么可能一夜之间反目成仇?刚刚还是信誓旦旦的“自己人”，怎么会突然间就“夜奔敌营”而去了呢?随着律师李某妨碍作证案的逐渐明朗化，被告人龚某居然举报自己的辩护律师的超常举动，人们也渐渐总结出了其因几分：一种可能，就是律师李某及其辩护律师主张的公安机关对被告人龚某实施了刑讯逼供，重刑之下必有懦夫，被告人龚某超出忍受极限，被迫做了违心举报。不论律师李某妨碍作证案是否存在这种可能，本文不敢妄加推测，但从已被曝光的大量的刑讯逼供的刑事案件来看，确实存在这一种可能性。所以，对于勇于向公安、司法机关叫板又图谋不轨的辩护律师可得注意了，这不是在办案过程中“得罪”了公安、司法人员的牛气哄哄的律师自己为公安、司法机关“报复”、“收拾”自己挖了一个很好的“坑”吗?!一种可能，就是被告人犯有重罪，甚至多起重罪，如律师李某为之辩护的被告人龚某就犯有贩毒、杀人、“黑社会”等多起重罪，自知罪孽深重，求生的强烈欲望本能地驱使龚某寻找脱死求生的最后的“救命稻草”!然而，深陷囹圄又上哪去找这种宝贵的救命稻草呢?于是“举报”自己的救命辩护律师成了既现实又可行的机会!因为，无论被告人还是辩护律师都知道“重大立功表现”的厉害!有一个贪、贿了近三个亿的国企老总就是“重大立功表现”的深深的受益者，以致于判决一出引起一片哗然的同时，我国著名的刑法学专家还从“重大立功表现”的法律规定向社会公众解释了对巨贪判决不死的合理性和合法性!但“重大立功表现”取得又何其容易?!因检举他人而获得“重大立功表现”的事实必须在事前已发生，客观存在，且有人证、物证等证据或线索供司法机关核实。想保命又缺乏“重大立功表现”证据的被告人正在一筹莫展之时，顿生一计，举报正在“合谋”的为自己辩护的律师这不是送上门来的“替罪羊”吗?!于是，一场冠冕堂皇的合法举报就在辩护律师的心惊肉跳大惊失色之中粉墨登场了!莫怪此时的“被告人龚某们”的“心狠手辣”，怪只怪辩护律师自己不争气，或“失算”!此时的辩护律师如算命先生左算右算前算后算千算万算，就是没有算到“被告人龚某们”会来这一手!这一手够绝，够狠，顿杀得辩护律师人仰马翻，只在看守所里穿上米黄色的囚徒马夹之后徒唤奈何!奈何!分析至此，笔者以为，恐怕还有更绝更狠的!也许，涉多案重罪的被告人聘请的辩护律师是正直之人，不肖于与被告人狼狈为奸，并未“献殷勤”如律师李某般“主动”为被告人违法脱罪，但此时“被告人龚某们”会否精心设计一局，套取“重大主动表现”证据的圈套、阴谋，以重金猎取积极为“被告人龚某们”违法脱罪的“勇夫”辩护律师“李某们”?!当然有此可能，既然“被告人龚某们”能够举报辩护律师李某，为什么就不能够设陷阱猎取那些迷途羔羊?!想到此，笔者不禁一阵阵后背发凉!此所谓人心莫测江湖险恶呀!所以说，还是一步一个脚印踏踏实实老老实实做律师的好!江湖再险恶，律师不做非分之想，律师爱财取之有道，律师爱名取之有道，倘若如此执业，别说江湖，即便是神仙又能奈律师何?!教训二：律师所应加强对律师正在洽谈案件的管理北京律师李某当时办理的龚某的刑事案件，是其律师所已经受理的案件，是其在执业过程中出的事儿。与北京律师李某不同，同样是妨碍作证的海南律师陈某出事的案件，其所在律师所根本没有受理，被告人及其家属也未委托陈某做辩护人，被告人二审委托的是另外一家律师所的律师为其辩护，这在陈某妨碍罪证案的一、二审判决里都得到了查明和认定。正因如此，一审法院对检方起诉的陈某作为辩护人妨碍作证一案作出了无罪判决，而二审法院改判陈某已构成辩护人妨碍作证罪，但免予刑事处罚。既然陈某不是被告人二审案件的辩护人，而所谓的妨碍作证又发生于一审判决以后，缘何律师陈某被指控辩护人妨碍作证罪并被终审判决认定有罪!原来，陈某是被告人一审的辩护人，一审判决被告人有罪之后，被告人及其家属在提起上诉的同时，又口头委托律师到被告人涉嫌受贿一案的关键证人处调查取证。陈某见到证人后，代证人书写了一份证言，让证人签了字，这份证言在被告人二审时，被其二审聘请的辩护律师举证到了二审法庭，但二审法庭并未采信这份证言。除此之外，律师陈某还以二审辩护人的名义向二审法院提交了依职权调查取证申请。这两件事实被二审法院认定陈某已构成辩护人妨碍作证罪。显然，认定陈某有罪的二审判决还有很多值得商榷之处，特别是二审法院认定被告人及其家属二审未与陈某所在的律师所建立委托关系，被告人是与另外的律师所建立了委托关系聘请了辩护人的情况下，仍然认定陈某为被告人受贿案二审的辩护人，这明显自相矛盾!但陈某是否构成犯罪且先不谈，其行为违反相关执业规定当无疑异，正因如此，在二审终审判决生效后，司法行政机关对陈某做出行政处罚时陈某未复议也未行政诉讼而是履行了行政处罚。正如大多如律师不会想到委托自己辩护的被告人会检举其委托的律师一样，其实，大多数律师事务所也只是注重加强已受理案件的管理，忽略甚至没有想到过对律师正在洽谈案案件的管理，根本没有想到律师正在洽谈的案件也能给律师所捅这么大娄子!海南律师陈某妨碍作证一案，给律师所加强对律师正在恰谈的尚未受理的案件的管理提了一个醒儿!律师所加强对律师正在洽谈的尚未受理案件的管理，应把握如下几个方面：其一、律师所未与当事人建立委托关系之前，律师不得开展执业活动，这是陈某一案带来的第一个启示。其二、未接受律师所指派，律师不得以律师个人名义到公安机关、司法机关从事执业活动。这是陈某一案带来的第二个启示。其三、律师在办理刑事案件过程中的调查取证活动应事前向律师所提出书面报告，就调查的对象、时间、场所、途径等重要内容作出报告，由律师所审批、控制存在巨大风险的律师调查取证活动。其四、上述原则不仅适用刑事案件，也适用于行政和民事案件及非诉讼等法律事务。这样，律师所就将所有案件及法律事务从洽谈、受理到办理纳入了管理范围，掌控了相应的法律风险，也规范了律师的执业行为。证言强奸案一、案情简介1998年5月29日，餐馆女老板倪萍带着在餐馆打工的未成年少女龙某到公安机关报案，龙某控告王玉章在1998年3月23日至5月27日先后强奸其十多次。同日，王玉章被公安机关抓获。1999年7月12日，海口市新华区人民检察院以王玉章犯有强奸罪向海口市新华区人民法院提起公诉，公诉机关在法庭上宣读和出示了受害人龙某的报案材料，龙某姐姐的证言，龙某母亲的证言，黄梅英的证言，倪萍的证言。公诉机关认为以上证据已构成证据链，可以证实王玉章犯有强奸罪。海口市新区市人民法院经审理后认为，公诉机关指控王玉章犯有强奸罪的证据不充分，指控的罪名不能成立，判决王玉章无罪。检察院抗诉，海口市中级人民法院发回重审，海口市新华区人民法院重审后认为被害人龙某的陈述与证人黄梅英、龙某姐姐、倪萍、龙某的母亲的证言形成证据链，可以认定王玉章强奸被害人龙某的事实，判决王玉章有期徒刑四年。王玉章出狱后，多次去北京上访。后经海口市中级人民法院以(2004)海中法刑监字第6号裁定书，指令龙华区法院对此案进行再审。龙华区法院以(2005)龙刑再字第1号判决书维持了原来有罪的判决，理由是：本案已形成了一个证据锁链，充分证明他犯了强奸罪。王玉章不服，上诉至海口市中级人民法院，海口市中级人民法院以一审判决违反法律规定的诉讼程序为由，裁定撤销原判，发回重审。龙华区人民法院经重审后认为，被害人龙某的陈述与本案其它证人的证言形成证据链，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适应，裁定维持原来有罪的判决。王玉章不服，再次向海口市中级人民法院提起上诉，目前该案正在审理中。二、推荐理由本案的关键在于被害人龙某的陈述与证人证言是否构成证据链。所谓证据链，是指两个以上的证据，每个证据都不能证明全部案件事实，都只能证明一部分案件事实，只有把这些证据串连在一起综合判断时，才能证明整个案件事实。也就是说，证据链上的每一个证据都必须是合法、有效的，否则，自己不合法无效，串起链来同样是不合法的，是无效的。显然本案中被害人龙某的陈述与其它证人证言根本没有形成什么证据链。一、仅有被害人的陈述，不能认定王玉章有罪。刑诉法第42条的确规定了包括证人证言、被害人陈述在内的七种证据，但该条第二款规定：“以上证据必须经过查证属实，才能做为定案的根据。”只所以认为仅凭被害人龙某陈述不能定王玉章有罪，依据的就是该条法律规定。因为仅有被害人龙某的陈述，无法查证其是否属实。那么，证人龙川香及倪萍的证言，能否查证受害人龙某的陈述呢?答案是否定的。因为证人龙川香与倪萍的证言均为传来证据，且恰恰是来源于受害人龙某的陈述，即两位证人仅仅是听幼女龙某说自己被强奸了，两位证人便作证龙某被强奸了。如此说来，两证人证言与龙某的陈述便属于同一类证据，自己不能证明自己，正如谎话即便说一千遍也还是谎话变不成真理一样。受害人龙某的陈述，无论是通过自己之口还是通过他人之口，也无论是陈述了多少遍，单独都不能起到有罪证据的作用，仍然需要通过其它证据查证其陈述、作证的内容是否属实。况且证人龙川香的证言除存在上述传来证据的问题外，因其与受害人龙某是亲姐妹，与证人张乙清是母女关系，有法律上的利害关系，具有利害关系的证人证言在法律上的证明力较弱，也需要有其它证据加以印证方能采信。另外，受害人龙某为幼女，不具有法律上独立的行为能力，其所做陈述或指控不具有相应的法律效力。二、证人黄梅英的证言是根据推理得出的结论，依法不能成立，更不能起到印证龙某受强奸的陈述这一证据的作用。黄梅英的证言举足轻重，如果能够成立，无疑是对王玉章的有力指控;如果不能成立，则公诉人的指控完全不能成立，原审判决便自然也不能成立。证人黄梅英的证言有两项内容：第一，她认为王玉章强奸了龙某。她得此结论的方式有二：(1)通过看。她看见王玉章将受害人龙某叫进房间并关上了门，龙某出来时头发很乱，进了厕所，通过这些表象，证人黄梅英推测龙某被强奸了;(2)通过听。称当王玉章将龙某单独叫进房间后，她听到里边发出了声响，通过发出的声响，证人黄梅英推测龙某被强奸了。第二，证明王玉章在强奸龙某的前后都亲自告诉过她，因此，她知道龙某被强奸了。中国有句古话：眼见为实，耳听为虚。证人黄梅英毕竟没有证明她亲眼所见王玉章强奸受害人龙某，她所得出的强奸结论完全是根据表象推测出来的，而推测不能做为证据。至于黄梅英证实王玉章跟她讲过强奸了龙某的话，因王玉章否认，又没有其它证据加以证实，证人黄梅英的证言依法不能成立。所以，证人黄梅英的证言，无论是单独还是与其它证据结合，都不能作为有罪证据加以采信。鸟官司这是发生在北京的一件真实的案例。陈家和张家是邻居，两家关系原本很友好，因为邻里琐事，两家日渐疏远，最后发展到互不说话，形同路人，最后因为一只鸟，两家还打了一场官司。起因是张家养了一只八哥，张家每天把鸟笼挂在陈家必经的张家的墙边。八哥开始讲一些吉利话，很是若周围邻居喜爱，陈家也不例外。突然有一天，陈家发现八哥变了，八哥竟然开始骂起人来了。陈家竖起耳朵听，怎么也不敢相信从八哥嘴竟然说出了这样的话：老陈，你坏!你坏!八哥一连数月骂老陈，老陈不胜其烦，苦不堪言。老了，老了，竟然捱鸟骂，老陈越想越窝囊。这时老陈自然想到了张家，两家关系不和，肯定是老张使坏，但老陈并未贸然行事，而是留多了一个心眼儿。老陈找来了录音机，悄悄把张家八哥骂自己的话录了下来。然后，老陈找到居委会，请求居委会为自己主持公道。双方各持己见，居委会调节不下，老陈无奈以老张侵权为由将其起诉到法院，请求老张停止侵害，并赔偿精神损失。聪明的老张在诉讼期间就把八哥鸟笼摘了，拒不承认自己的八哥骂了老陈。令老陈意想不到的是，人民法院最后竟驳回了老陈的诉讼请求。官司结束了，两家的隔阂尽一步加深了。【点评】人们常说打官司就是打证据，本案老陈只所以输官司，就是输在了证据上。老陈作为普通公民，在自己合法权益受侵犯的时候，能够想到录音取证，表现了难能可贵的证据意识。但老陈取的证不足为据：其一、录音里，八哥只是骂老陈，并未提名，世上叫老陈的很多，因未特指，不能证明必然是骂本案中的原告老陈。其二、因是录音证据，录的只是八哥的声音，不能证明是谁家八哥的声音，因未特指，也不能证明是老张家的八哥。在“老陈”、“八哥”均不能特指的情况下，老陈的录音证据自然不足为据，打输官司也就不奇怪了。从老陈输官司的教训中，我们也可以得到一些有意的启示，那就是取得证据一定要合法。合法包含两方面的内容，首先内容要合法，证据的内容要符合法律的要求。其次，证据来源也要合法。在一些屡见报端的妻子告丈夫包二奶案件中，妻子擅入二奶房间，私拍捉奸在床证据，就是因妻子取得证据的手段不合法，而不能被人民法院采纳。就本案而言，老陈取得证据的手段、来源是合法的，但老陈录音的内容不符合法律的要求，所以未被人民法院采纳。如果老陈当时采用的是录像而不是录音，则结果会截然不同。(王向和)服务员的工作服一阵阵凉风袭来，茶艺馆服务员个个冻得直发抖。又瘦又小的服务员小云说，今年的冬天尤其难熬，因为今天冬天她的哮喘病又犯了。偏偏今年的冬天气候变幻无常，冷得出奇。寒冬腊月，即使在没有冬天的海南岛，茶客们早已穿起了厚厚的羊毛衫甚至毛衣大衣。而小云的老板不管温度有多低，服务员都只能穿短衣短裙，实在熬不过了，才允许披上一件短外套。大冷天的，全身有将近一半裸露在外边，要多冷有