毕业论文--法律行为初探—兼对民法通则第54条之评述.docx

法律行为初探兼对民法通则第54条之评述柯友乐,法学院摘 要：法律行为理论，为民法最为重要的理论之一。在阐述民法总论时，人们通常将法律行为理论纳入到法律事实理论之中予以论述，并将其视为权利创设、变更和消灭的事实构成。因此，法律行为被理解为行为，并被与其他行为一并置于权利的视角下予以探讨。然而，这一体系安排却没有体现出特有的基于意思自治创设性地形成法律关系的本质。19世纪初，由德国法学家们所创造的法律行为抽象概念Rechtsgeschft一词，20世纪早期经日本引进中国，然而，至今对于法律行为基本概念的争论也没有停止过，民法通则五十四条的规定更是使学术界的争论更加激烈。本文从法律行为的基本概念出发，对法律行为理论作出初步探讨，同时对我国民法通则五十四条之规定作出简单评述。关键词：法律行为、意思自治、司法自治、民法典A preliminary study on the legal act - a comment on the fifty-fourth articles of the general principles of civil lawKe youle, law schoolAbstract：The theory of legal act is one of the most important theories of civil law. In the elaboration of the general principles of civil law, people usually put legal behavior theory into the theory of legal facts to be elaborated and will be formed the visual for the rights of the establishment, change and termination of the fact that. Therefore, legal behavior is understood as a behavior, and it is discussed in the perspective of the right to be placed in the right. However, this system did not reflect the unique creation of legal relationship based on the autonomy of nature. At the beginning of the 19th century, by the German jurists for the creation of a legal act abstract concepts Rechtsgesch from FT, the 20th century early by the Japanese introduction of China. However, the concept of legal behavior controversy has never stopped, Chinas civil law provisions of article fifty-fourth is to make the debate more intense. This paper from the basic concept of legal behavior, make a preliminary study on the theory of juristic act, and defects of the civil law article fifty-fourth to make some comments.Key words：legal act, autonomy of meaning, autonomy of private law, civil code一、法律行为相关问题概述（一）法律行为概念之滥觞人类从原始社会进入国家社会之后，表现在主体自主性、客体之广泛性、内容之对等性、关系之平等性、原则之公平性、目的之互惠性、结果之公益性的设权行为本质上所固有的合理性也丝毫没有褪色。尤其是在其合理性当中的公益性不仅对当事人整体有利，也对国家全局有利，因而其合理性被国家权力上升为合法性。为此，设权行为的效力得到法律法律的助力，而受到与其他强制规范行为完全不同的特优待遇，即相对于其他法律上规范行为的效力皆按法定的内容发生，唯独设权行为的效力不按法定的内容，而按当事人意思表示的内容发生。这是国家把即对当事人互惠互利又对社会财富理想增益的设权行为，纳入符合国家意志的合法行为范畴之必然措施。在现代法上，主要是在现代法上所使用的“法律行为”一词，来源于德国。其为19世纪初，德国法学家们概括遗嘱、契约、表决等无数设权性意思表示行为之具体法律概念而创造的抽象法律概念名词。从中世纪以来直到18世纪，在德国由于自然法学者们对法学体系研究上的努力，近似于现今法律行为Rechtsgeschft概念的拉丁文actus iuridicus(法的行为）等法律概念，虽然其在当时的很多德国法学领域已占据支配地位，但其尚未被现今的德语Rechtsgeschft（法律行为）所统一下来。首次用现在的德文Rechtsgeschft来翻译使用的，是在德国私法上最早提出意思表示自愿原则即意思主义思想的德国理想派学者胡果在1805年出版的日耳曼普通法一书中，他把法律行为Rechtsgeschft概念的内涵界定为：“具有法意义的一切适法行为”，并将其主要用来解释罗马法中的适法行为。把胡果首次译制的法律行为Rechtsgeschft概念，提高到如今的行为体系之高度，并首次阐明其科学内涵的人，是19世纪德国私法中属于潘德克顿学派代表人的海德堡民法学者海瑟。他所主张的新学说汇纂体系，首次出现在它的著作普通民法纲要一书中，其后在德国民法理论中流行。依照它的新学说汇纂体系，德国民法才形成了总则、债法、物法、亲属法、继承法等互为独立的分编体系结构，并在其总则中的法律行为Rechtsgeschft概念才取得了抽象的一般形态。（2） 理论界对其概念之探讨 众所周知，当代德国民法体系是学说汇纂法学的产物。德国法学家弗卢梅指出，“学说汇纂体系的主要特征在于前置总则之体例，总则之核心则在法律行为理论。”1毋宁惟是，在它看来，法律行为理论是“19世纪德意志法律科学的绝对主题，而19世纪德意志法律科学所获得的世界性声誉，正是建立在法律行为理论的基础之上，2就此而言，无论如何强调法律行为概念在德国法系中的地位，皆不为过。在德国学者中，对法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的：一是从法律行为的内涵即意思表示的角度来概括法律行为的概念。萨维尼在当代罗马法体系中对法律行为作出过一个经典的定义，他认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。法律行为是以意思表示为核心，法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数学者都接受了这种观点。二是从法律行为的功能角度来界定法律行为的概念，例如温得夏特认为：“法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告”，弗卢梅认为，法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系。在我国关于法律行为的概念主要有以下几种：一是意思表示要素说。佟柔教授认为：“民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民事法律效果的行为。”3而是合法行为说，有学者认为，我国民法通则在构造民事法律行为制度时，分别提出了“民事行为”和“民事法律行为”两个基本概念。前者不必具合法性特征，后者必须必具合法性特征，这就决定了它是必然有效的，故不存在无效或可变更可撤销的问题。4所以，民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为5三是私法效果说，梁慧星教授认为，所谓民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。6这一概念也强调民事法律行为以意思表示为核心，但也突出其私法效果。（三）中国民法通则及民法典自清末以来，我国民法概念体系及其相应的思维方式即有意或无意、直接或间接师法德国，表现之一，是法律行为概念之继受。起初，法律行为概念在汉语文献中具有高度稳定性，学者所下定义基本相同。1949年政权更易，情况随之发生剧变。新政权在废除民国民法之后的三十年间曾组织过三次民法典编纂活动。其间，“法律行为”的命运几经浮沉，歧见层出。1986年，民法通则断然放弃“法律行为”词语，而代之以“民事法律行为”，并通过第五十四条给出立法定义。如今，“民事法律行为”这一“世界民法立法史上的一个独创”7作为法定术语行世已至30载。然而颇具悖谬意味的是，他非但未因形成理论上更加完善的概念体系而深植于学术表达之中，相反，近年来，越来越多的教科书与各类学术作品不惜背离法定术语，弃”民事法律行为“不用，而重拾“法律行为”之表达。更有一些原本采用“民事法律行为”术语的学者，改旗易帜，回归至“法律行为”传统。2、 法律行为与意思表示（1） 法律行为之构成要素德国民法典未对“法律行为”的概念予以规定，民法典第一草案的编纂者故意回避给法律行为下定义，但是第一草案的立法理由书关于法律行为的概念记载如下：“草案意义上的法律行为是旨在产生特定法律效果的私人意思表示，该法律效果之所以依法律秩序而产生，是因为人们希望产生这一法律效果。法律行为的本质在于作出旨在引起法律效果的意思表示，且法律秩序通过认可该意思来判定意思表示旨在进行法律形成在法律世界中的实现。法律行为的成立要件，即法律行为的构成要素，是指要构成法律行为所必须的条件。法律行为的成立要件包括一般成立要件与特殊成立要件。所谓法律行为的一般成立要件，是指为成立所有法律行为而需要普遍具备的一般性条件。其一般性条件，包括如下几个方面。1. 要有主体、标的与内容。2. 要具有意思表示。3. 要具有设权性，即能够按照当事人的意思表示的内容设立、变更、终止相互间平等权利、义务关系的属性。就第二个条件而言，即要有意思表示的条件是否是准法律行为也必须具备的问题，有些中外学者仍持有怀疑态度。故有必要在此阐明其必须具备的理由到底在什么地方的问题。准法律行为之所以把意思表示作为其不可缺少的构成要素，归根结底是因为，如果没有意思表示，准法律行为本身就根本无法进行。由此可见，准法律行为不可以没有意思表示，即意思表示为准法律行为不可缺少的构成要素。所谓法律行为的特殊成立要件，是指为成立非一般性法律行为而需要具备的特殊条件。其中包括以下几种。1. 为成立具体的法律行为所必须具备的特殊条件。2. 为成立实践法律行为即要物法律行为所必须具备的特殊条件。3. 为成立异地法律行为所必须具备的特殊条件。4. 为成立不同类型法律行为所必须具备的特殊条件。（2） 意思表示之构成要素德国法学家们认为，意思表示这个术语最初的根源似乎见于中世纪晚期神学家们有关诺言和誓言的诠释之中，但对这个私法理论作出最有意义贡献的还是荷兰法学家格老秀斯的”承诺拘束理论“。不过这个理论在很大程度上与中世纪道德神学有着密切的关联，而且深受16至17世纪自然法学派的影响。在古老的日耳曼法中，债法上的契约是最上位的概念。但在格老秀斯等自然法理论的引导下，又逐渐发展出一个类似的的抽象意愿表示概念。意思表示能够作为一种成形的法学理论，直接为近现代法学所应用，还应归功于萨维尼。他认为意思表示是导致法律关系发生和消灭的事件，因此，它是法律事实的一般概念。就立法而言，意思表示首次出现在普鲁士普通邦法中，该法典的一个小节对意思表示作出了专门规定，开始将意思表示纳入法典。（3） 意思表示在法律行为中的地位在德国民法中，“法律行为”和“意思表示”的概念在许多情形中被作为同义词使用。民法典第一草案的立法理由书针对这两个概念在民法典中的适用阐述如下：“意思表示可以被理解为法律行为中的意思表示。一般而言，意思表示和法律行为这两个表述被作为同义词使用。之所以选择意思表示这一表述，是因为意思表达本身居于首要地位，或者意思表示仅被作为法律行为构成要件的组成部分予以考虑。”8(1） 法律行为也可以仅由一个意思表示构成作为自主形成法律关系的行为，也即按照自己的意思进行设权的行为，法律行为要求意思的表达，这一意思的表达所指定的规则产生效力。他就是意思表示。有鉴于此，意思表示属于法律行为。当法律秩序所规定的形成某一法律关系的自主设权行为仅为一人行使自决权的表示，也即只有一个意思表示时，“法律行为”与“意思表示”的概念相重合。例如，单方终止合同的行为就属于这种情形。该终止合同的表示是一个意思表示，该意思表示是终止合同这一法律行为的表达，有鉴于此，终止合同的表示属于法律行为。（二）法律行为可以由多个意思表示构成通常情况下，法律关系的形成须有多方的合作。典型的是合同，合同缔结各方的意思表示共同构成合同这一法律行为。例如，买卖这一法律行为由买房和卖方的意思表示构成，双方基于这些意思表示而订立买卖合同。有鉴于此，就合同而言，应当区分“意思表示”与“法律行为”。（3） 除了包括一方或多方的意思表示，法律行为还可能包含其他事件双重构成要件和生效前提条件正如法律秩序所规定的，法律行为有可能包括法律行为当事人的意思表示以外的其他事件。例如，动产所有权移转这一法律行为就是由出让人和受让人针对所有权移转达成合意的意思表示和实际交付所构成的。这类法律行为被人们称为法律行为的“双重构成要件”。有鉴于此，土地所有权移转和涉及土地权利的设定或者转移，原则上都是通过合意与在土地簿上进行登记所完成的，即所谓的登记法律行为。能够为意思表示与法律行为之区分提供支持的理由，基本上集中在三个方面：第一，法律行为不仅仅由意思表示构成，还可能包含事实行为等其他“法律事实”；第二，法律行为侧重于行为本身，意思表示则意思“形成”与“发展”的过程；9第三，某些法律行为可能无需行为人作出意思表示，存在事实行为或意思实现即为已足。笔者认为，意思表示应当为法律行为的构成要素。三、民法通则第五十四条规定之缺陷及其完善（一）法律行为是私法自治的工具私法自治指个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则，私法自治是自主决定普适性原则的一部分。德国基本法将该原则作为先于法律秩序存在的、借助于法律秩序来实现其价值的原则以基本权利予以确认。私法自治原则在各国法律秩序中得到了不同程度的贯彻，而且在每一个法律秩序的历史发展过程中私法自治的原则都发挥着不同的作用。没有哪一个法律秩序不贯彻私法自治原则，尽管在社会主义制度中，私法自治被限定在一个狭小的范围内。这是因为，如果不存在私法法律关系，那么个体也就不可能通过意思自治来为自己形成法律关系。通过私法自治形成法律关系的行为不构成造法行为，萨维尼指出：“自治这个具有多重含义的表述”在很在程度上导致“个体在私法自治原则的适用范围内进行造法活动这样一个错误认识”。正如个体在关于自己的案件中不能充当法官一样，他也不能充当立法者。但是个体通过行使意思自治所形成的法律关系是合法的，其效力仅来源于意思自治的行使以及法律秩序对其予以的认可。然而，意思自治并未赋予私法自治行为以法律的实质特征，即法律是法律思想的实现。尽管我们可以期待立法者致力于实现法律思想，然而缔约当事人旨在实现的却是自己的利益。法律行为所具有的私法自治这一本质特征亦是法律行为与其他具有法律上相关性，但不具有私法自治内涵的行为之间的本质区别，例如，催告、通知等法律上行为。法律上行为是与法律行为相对应的概念。关于法律上行为，德国民法典立法理由书记载如下：“法律行为之所以产生法律效果是因为当事人希望产生这一法律后果，与之相对应的是那些自动产生法律后果的行为，即那些按照法律秩序的规定即法律后果的产生不取决于是否希望产生这一法律后果的行为，将其称为法律上行为并无不当”。由此可见，法律行为和法律上行为的区别在于，法律行为所产生的后果是当事人所希望发生的，即该法律后果是行为人私法自治的结果；而法律上行为的法律后果源于法律的直接规定，行为人实施法律上行为并不足以引起法律上的直接后果，他不是行为人私法自治的结果。（2） 法律行为合法性之缺陷我国民法通则第54条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。这一规定不仅没有体现出私法自治的本质，而且要求民事法律行为必须具备合法性。佟柔教授认为，“合法性是法律行为的特征之一，不合法的行为不是法律行为”。10民法通则关于法律行为的规定体现的是国家强制而不是私法自治，这与当时我国经济体制改革尚未完全展开有密切的关联。合法性并非法律行为的本质，法律行为的本质乃是私法自治，即按照法律所规定的法律行为类型基于意思自治创造性地形成法律关系。一般而言，对于那些履行法律形式要件，内容未违反法律的禁止性规定和善良风俗的法律行为，法律原则上通过赋予其效力来对其予以认可。换言之，内容和形式符合法律规定的法律行为产生当事人所希望产生的法律后果，而那些违反法律规定的法律行为无效，即不产生当事人所希望产生的法律后果，但是它们仍属于法律行为，即无效的法律行为亦是法律行为的一种，只是因为违反法律的规定而不发生当事人所希望产生的后果。法律行为的本质是私法自治，法律行为当事人基于意思自治旨在形成法律秩序所规定的法律关系而实施的行为构成法律行为，至于该法律行为是否可以产生当事人所旨在产生的法律后果，则取决于它是否符合法律关于法律行为内容和形式的规定，即法律通过是否赋予法律行为效力来决定它是否认可当事人所实施的法律行为。一言以蔽之，这是两个不同的问题，一个问题是个体按照自己的意思创造性地形成法律关系的行为是否形成法律行为，另一个问题是法律秩序是否承认该法律行为的效力。这是私法自治的两个方面，一方面个体可以基于法律秩序按照自己的意思形成法律秩序所规定的法律关系；另一方面，仅那些获得法律秩序认可的法律关系得以形成，即法律行为按照行为人的意思发生效力。（3） 未来我国民法典之完善在中国民法典总则编制定过程中，学者对是否应规定法律行为制度存在不同意见。赞成者认为，我国民法通则中已经对法律行为作出了规定，法律行为概念已被法官和民众所接受，应该继续保留这一概念，从实际来看，法律行为的设立对法律的适用起到了重要作用，应该继续予以保留。反对设立法律行为制度的主要理由是，法律行为制度主要适用于合同关系，它是以合同为对象而抽象出来的概念，