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第三章抽象行政行为【行政行为】一、行政行为的概念主、权、责 行政主体（如乡党委向农民作出的收费决定，因其不具体行政主体资格，不能提起行政诉讼）行政权（如，乡政府的食堂在市场购买的菜，不是行使行政职权，如果发生纠纷，应提起民事诉讼）法律责任（不具有“责”的行政行为：行政指导、行政调解、行政仲裁）行政指导，行政机关对相对人的劝告和建议。行政调解，行政机关调解民事纠纷，最常见的是公安局调解打架斗殴、毁损财物。行政仲裁，劳动争议仲裁和人事争议仲裁。这三种行为都没有影响公民的权利义务，因此都不能寻求“民告官”的救济，不能提起行政诉讼。二、行政行为的特征1.执行性。依法行政。2.裁量性。即合理性。3.单方性。行政机关对行政相对人作出的行为一般都是单方的。只有行政合同是双方行为。4.权责统一性。行政机关的权力和责任是统一的。三、行政行为的内容1.增加权利（如行政许可）或减少义务（如减征或免征税款）2.减少权利（如吊销驾照）或增加义务（如依法缴纳税费）3.确认法律事实与法律地位（如对交通事故等级的确认；对当事人交通责任的认定）四、行政行为的分类1.行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为司法行为有两种：行政裁决（解决民事纠纷）和行政复议（解决行政纠纷）2.抽象行政行为和具体行政行为例1：一个大学制定了学生处分条例，这样的规定是抽象行政行为。例2：一个学生考试作弊，学校给其记过处分，此时这种行为为具体行政行为。例3：铁道部的春运涨价案。2001年，铁道部作出一个通知，给北京、上海、广州三家铁路局发出一个名字为关于2001年春运期间票价上浮的通知。三家铁路局根据该通知提高了票价，然后引发了一起诉讼。河北的一位乔律师起诉铁道部：春运涨价违法。这种涨价肯定是违法的，因为它没有经过价格法规定的听证程序。价格法规定涉及到群众利益的政府定价、政府指导价，这个价格的浮动要经过听证会的程序。铁道部没有经过听证就涨价了，一定是违法的。在起诉过程，铁道部向一中院提出，说该通知是一个抽象行政行为，根据行政诉讼法的规定，是不能告的，应该告北京铁路局，但是法官没有听取这种观点，按照具体行政行为来作出判决，最终的结果铁道部胜诉。本案结束后，铁道部2002年举行听证会（中国第一次大规模的听证会），听证的结果依旧是涨价，铁道部还是向三家铁路局发出了关于春运期间票价上浮的通知，涨价后2003年2006年四年都涨价，但是都没有经过听证会的程序，我们就说关于春运期间票价上浮的通知是一个抽象的、反复适用的文件，铁道部的第二次通知是立法行为。抽象行政行为和具体行政行为的判断标准就是看它能否反复适用，抽象和具体是一个相对的概念，不是绝对的。 第一节抽象行政行为 一、抽象行政行为其他规范性文件是一个非正式的立法，包括四个组成部分：（1）由国务院制定的除行政法规以外的规范性文件；（2）由规章主体制定的；（3）由规章以下主体制定的；（4）由被授权组织制定的。宪法、法律、法规、规章是正式的法，除此以外的，从国务院到乡政府，从全国人大到乡人大制定的都叫做其他规范性文件。二、法律冲突的解决 效力高的叫做上位法，效力低的叫做下位法。宪法第一，法律第二，行政法规第三，下面的并列第四，中间的地方性法规和地方政府规章在一个省的范围内能够比较高低。上级高于下级，省法规高于市法规，省规章高于市规章。 特别法优于一般法例如，行政法中的治安管理处罚法和行政处罚法的抵触。治安管理处罚法规定，违法行为在6个月内没有被公安机关发现的，不追究责任。而行政处罚法规定，违法行为在2年内没有被发现的，不追究责任，法律另有规定的除外。这种冲突的解决就是特别法优于一般法，即治安管理方面违法行为的追究期限为6个月，其他行为的追究期限为2年。新的一般法与旧的特别法相抵触时如何解决？在这种情况下，通常要找制定机关来裁决。此外，一般情况下，立法者在制定新法时都会为法律冲突确定出解决办法。授权法与法律相冲突。授权法在中国有两种： （1）全国人大授权国务院制定行政法规，经授权的法规的效力相当于法律，国务院是一院两制，可以制定行政法规和经授权的法规；（2）全国人大授权经济特区制定地方性法规，其效力也是法律。此种经授权制定的法规，我们一般称为特区法规。经济特区是一区两制，一种是特殊的地方性法规，一种是经授权制定的地方性法规。 例如：广东省的地方性法规规定，工伤赔25个月的工资，深圳经授权制定的法规规定赔20个月的工资，现有人在深圳受了工伤，应赔多少个月的工资？深圳经授权制定的法规的效力相当于法律的效力，高于广东省地方性法规的效力，甚至高于国务院行政法规的效力，即特区经授权制定的法规高于行政法规。因此应该按照深圳的规定赔偿，即赔偿20个月的工资。【例题单选题】下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？（）（2005年）A.地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决B.不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决C.地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销D.凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销【答疑编号911030101：针对该题提问】【答案】C【解析】本题考点是法律规范的适用与备案。A项错误。根据立法法第86条第2项的规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。B项错误。根据立法法第86条第1项的规定，同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。根据立法法第85条第2款的规定，必须是行政法规之间对“同一事项”新的一般规定与旧的特别规定不一致的，才由国务院裁决。C项正确。立法法第88条第3项规定，国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章，所以地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销。D项错误。立法法第88条第7项规定，授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权，所以被授权机关制定的法规违背授权目的的，并不是一定要撤销授权。 第二节行政法规 一、种类1.执行性立法；2.自主性立法，没有法律时国务院可以先制定行政法规。根据宪法第89条，国务院有18项职权，在这18项职权内，国务院都可以进行自主性立法。3.授权性立法，国务院依据全国人大的授权所进行的立法活动。但是下列四种情形不得授权：犯罪刑罚；政治权利；人身自由；司法制度。这四种情形绝对不能授权国务院制定，所以我们把它叫做法律的绝对保留，因为这四种都涉及到公民的核心权利，十分重要。二、制定程序立项国务院有关部门报请立项国务院法制办拟订年度立法工作计划，报国务院审批起草国务院组织有关部门或由法制办负责听取意见、部门协商起草部门主要负责人签署送审稿审查法制办负责审查征求意见（重要的经国务院同意向社会公布）直接涉及切身利益的可以听证 法制办主任将草案提请国务院常务会议审议（简单的由法制办直接提请国务院审批）决定国务院常务会议审议（法制办或起草部门说明）；或由国务院审批 法制办形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行公布国务院公报和全国性报纸刊登30日后施行（紧急的可以立即施行） 公布后30日内由报全国人大常委会备案解释国务院解释，解释与行政法规具有同等效力国务院部门和省级政府可以提出解释要求、法制办对具体问题可以答复（重要的报国务院同意）【例题单选题】关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的？（）（2008年）A.行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序 B.几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署 C.对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布 D.行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案 【答疑编号911030102：针对该题提问】【答案】C【解析】行政法规制定程序条例第2条规定，行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释，适用本条例。由此，A的说法错误，不当选；第15条规定，起草部门向国务院报送的行政法规送审稿，应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的行政法规送审稿，应当由该几个部门主要负责人共同签署。由此，B错误，不当选；第19条第2款规定，重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。由此，C正确，当选；第30条规定，行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。由此D的说法错误，不当选。本题正确答案是C。三、监督程序：违宪审查权、违法审查权全国人大常委会国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、省级人大常委会行政法规、地方性法规、自治法规要求审查其他组织和个人建议审查例如：2003年的孙志刚案件。孙志刚是湖北的一名大学生，大学毕业以后到广州打工，在打工过程中上街没有带身份证，被警察抓住。在广东没有带身份证属于盲流，根据国务院的关于流浪人员的收容遣送办法，将被收容遣送回原籍。（收容遣送违反了人身自由的规定，对于人身自由，法律绝对保留，国务院的收容遣送办法本身违反了法律绝对保留的原则，它是没有权力对此进行立法的）。结果孙志刚顶撞了收容站的看守人员，看守人员就命令其他盲流来打他，将他活活打死。这个案件发生以后，北京法学院三个法学博士上书全国人大常委会，建议审查国务院的收容遣送办法。认为它违反了法律绝对保留原则，但是结果不了了之。北大有五个法学教师又继续联名上书全国人大常委会，建议审查，依然没有结果。事后从内部得知是有结果的。全国人大常委会将两份建议审查书转送国务院，国务院组织学者废掉了收容遣送办法，并制定了一个新的办法：关于生活无着落的流浪乞讨人员的救助办法，该办法将收容遣送制度改为救助制度，将过去的收容站改为救助站。 第三节规章和其他规范性文件 一、部门规章和地方政府规章制定机关报请立项决定公布刊登解释施行备案部门规章国务院组成部门、直属机构、直属事业单位部门内设机构或其他机构部务会议或委员会会议部门首长部门公报或国务院公报和全国性报纸制定机关解释，同等效力30日后施行（紧急的除外），30日内由报请备案地方规章省级政府较大的市政府政府工作部门或下级政府政府常务会议或全体会议政府首长本级政府公报和本地报纸任何组织和个人认为规章抵触法律、行政法规，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制办处理。对较大的市的规章，也可以向本省政府提出，由省法制办处理。【例题多选题】关于规章制定，下列说法哪些是正确的？（）（2003年）A.起草的规章直接涉及公民切身利益的，起草单位必须举行听证会B.部门规章送审稿，由国务院法制机构统一审查C.除特殊情况外，规章应当自公布之日起30日后施行D.规章应当自公布之日起30日内，由法制机构依法报有关机关备案【答疑编号911030103：针对该题提问】【答案】CD【解析】本题考查的是规章制定程序。根据规章制定程序条例第十五条，起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。据此，听证会并不是必须举行的，因此A选项是错误的。根据规章制定程序条例第十八条，规章送审稿由法制机构负责统一审查，这意味着，部门规章由各部门内设的法制机构审查，而非国务院法制机构统一审查。因此，B选项也是错误的。根据规章制定程序条例第三十二条，规章应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍规章施行的，可以自公布之日起施行。据此，C选项正确。根据规章制定程序条例第三十四条，规章应当自公布之日起30日内，由法制机构依照立法法和法规规章备案条例的规定向有关机关备案。据此，D选项正确。二、其他规范性文件任何行政主体都可以制定。从全国人大到乡人大，从国务院到乡政府，除正式立法以外的都可以制定其他规范性文件。三、抽象行政行为的监督 1.制定机关监督：撤销或改变；2.上级机关监督：撤销或改变；3.同级人大监督：只能撤销不能改变。如果权力是同一属性，既能撤销又能改变；如果权力不是同一类别，只能撤销不能改变。第四章具体行政行为概述第一节具体行政行为的概念 一、定义具体行政行为：行政执法行政司法。（主、权、）事实行为：不以影响相对人权利义务为目的的行政活动。（主、）事实行为的概念在行政法中是一个比较宽泛的概念。行政主体行使的是没有法律规定的“权力”，并进而作出一个影响相对人权利义务的行为，因此需要承担责任。比如说非法拘禁、非法殴打等都属于事实行为。具体行政行为是执行法律的，叫做法律行为。事实行为往往没有法律依据，但是行政机关做了，影响了百姓的权利，因此都是可以提起行政诉讼的，有权利必有救济。所谓的具体行政行为和事实行为的判断标准就是“责”，就是影响了老百姓的权利义务就需要承担责任。具体行政行为和事实行为是行政诉讼的真正的诉讼标的。“民告官”中的“民”指的是相对人，在复议程序里是申请人，诉讼程序中是原告，在赔偿程序中是赔偿请求人。“官”在行政行为中是行政主体，在复议程序中是被申请人，在诉讼程序中是被告，在赔偿阶段叫做赔偿义务机关。在立法中为什么没有事实行为的概念。因为被广义具体行政行为所取代了，广义的具体行政行为包括事实行为。有责就可诉。准备性行为：程序性、阶段性行为。（主、权）准备性行为就是行政主体作出的、行使行政权的、但是没有影响到老百姓权利义务的行为。最典型的就是行政检查、行政调查。起诉一个行政行为，这种行政行为必须是一个成熟了的、已经影响了当事人权利义务的行为。二、分类1.依职权行政行为与依申请行政行为“依职权”是指行政主体有主动作为的义务；“依申请”是指行政主体有被动作为的义务。比如：行政处罚，行政机关及其工作人员发现有人违法，必须抓捕违法的人并对其进行处罚，如果看见了不抓捕、不处罚，那就属于不作为。“依申请”是说必须老百姓先申请。比如，工商局办理营业执照叫做行政许可，但是，必须是由相对人自己去申请，行政机关才能办理相关许可。如果老百姓申请以后，符合法定许可条件，但工商局无正当理由不予许可，则构成不作为。再比如：收容遣送是行政强制措施，是主动的、依职权的行为。现在叫做救助，救助是行政给付，是一个依申请的行政行为。必须由老百姓申请，救助机关才能救助。2.羁束行政行为与裁量行政行为羁束就是有法律规定的明确标准，裁量就是没有法律规定的明确标准。实践中的行政行为大多数都是裁量的。（种类、幅度、程度的选择判断权）3.授益行政行为与负担行政行为简单说，前者是给“好处”，后者是给“坏处”。授益行为最典型的是行政给付，负担行为最典型的是行政征收。4.要式行政行为与不要式行政行为“式”一般指书面形式。行政机关的行政行为绝大部分都必须有书面的形式。因为这涉及到诉讼证据的问题。5.单方行政行为与双方行政行为（行政合同）行政机关做的行为大部分都是单方支配的；双方行为是指行政合同。6.作为行政行为与不作为行政行为作为的行政行为包括两种：合法的和违法的；不作为是指法律规定行政机关应该作出一种行政行为但是没有作，不作为一定是违法的。包括依职权行政行为的不作为和依申请行为的不作为。还有一种分类，即拒绝和拖延，拒绝就是明确的表明不作为，叫做积极的不作为；拖延就是答应做某件事，但是时间无期限的延期，叫做消极的不作为。7.外部行政行为与内部行政行为外部行为就是行政机关对相对人作出的行为。内部行为就是行政机关内部的权力运作，常见的有三种情况：（1）行政机关对行政机关【例题简析题】案情：甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交通运营公司（以下简称城市公交公司）召开协调会后，下发了甲市人民政府会议纪要，明确：城市公交公司的运营范围，界定在经批准的城市规划区内；城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费；在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责。会议纪要下发后，甲市城区交通局按照会议纪要的要求，中止了对城市公交公司违法运营的查处。田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的线路与会议纪要规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依会议纪要，不能享受免缴交通规费的优惠。三人不服，向法院提起诉讼，要求撤销会议纪要中关于城市公交公司免缴交通规费的规定，并请求确认市政府会议纪要关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。1.甲市人民政府会议纪要所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围？为什么？（2005年）【答疑编号911040101：针对该题提问】【答案】属于受案范围。本案中会议纪要作出的规定属于具体行政行为。【解析】根据行政诉讼法的规定，侵犯相对人的人身权、财产权的具体行政行为属于行政诉讼受案范围。本案中人民政府的会议纪要属于具体行政行为：首先，作为行政行为应当具备三个要素，一是主体要素，即行政机关作出；二是职权要素，即行政机关行使职权的行为；三是法律要素，即对相对人的权益产生法律上权利义务影响的行为。本题的难点在于会议纪要是否具有法律要素。由于会议纪要作出后必然影响三个相对人的运营，因此，对他们的权益产生了直接的影响，因此，这一行为不是行政指导行为，而是典型的行政行为，对相对人权益产生影响且具有约束力。其次，具体行政行为与抽象行政行为不同，抽象行政行为是针对不特定的人作出具有普遍约束力的行为。本案中会议纪要直接影响的是特定的人的权益，不属抽象行政行为，而是具体行政行为。吴老师的补充讲解：问题：哪个行为是可诉的，哪个行为是不可诉的？解析：交通管理的职权从交通局转移到建设局，是职权的转移，是内部行为，是不可诉的。在我国，对外部行为可以申请复议提起诉讼，对内部行为只能是申诉控告。城市公交公司免交交通规费是一个行政征收的问题，行政征收是具体行政行为，是外部的，可以诉。（2）行政机关对内部机构的行为例如：公安局委托派出所拘留，派出所的身份就是一个内部机构。（3）行政机关对公务员行政机关对公务员的奖励、惩戒、甚至开除，公务员都只能申诉、控告，不能复议、诉讼，因为这是一个内部行为。 第二节具体行政行为的成立和效力 一、成立成立在法律上存在 比如说：税务局颁发营业执照，税务局是行政主体；颁发营业执照是行政权；程序上需要送达。税务局颁发营业执照是一种做错了的具体行政行为。二、效力 行政行为成立就意味着生效，即假定合法的效力，叫做公定力。不论违法还是合法，都假定为合法有效，这是因为要保证国家的权威，国家的尊严和国家的效率。假定合法的力分为三种：（1）确定力：即不可更改力，如果行政机关确实做错了，必须通过法定机关、法定程序来撤销或者改变，纠正错误。撤销、改变的途径有以下三种：第一种：行政机关撤销或改变，自己监督自己；第二种：上级机关撤销或改变，上级监督下级；第三种：法院在行政诉讼中通过审判撤销或改变（行政处罚显失公正），法院监督政府。比如说：税务局颁发了营业执照，如何改变？第一种方法：税务局自己撤销；第二种方法：上级税务局撤销；第三种方法：法院的行政审判庭来撤销。（2）拘束力，行政机关自己、相对人遵守以及其他组织和个人尊重的效力，是一种普遍的效力。（3）执行力：大多数情况下是相对人自愿履行，但不履行时就要强制执行。在复议、诉讼期间，原则上具体行政行为不停止执行。【例题单选题】下列选项中的哪个组合是关于行政行为确定力的正确理解？（）（1999年）相对人不得任意擅自改变行政行为；行政主体非经法定程序不得任意改变或撤销行政行为；相对人必须遵守和实际履行行政行为规定的义务；行政行为在行政复议或行政诉讼期间不停止执行。A. B.C. D. 【答疑编号911040102：针对该题提问】答案：A解析：行政行为的确定力也称不可变更力，是指行政行为一经作出并发生效力后，非经法定程序，该行政行为不得被任意撤销或者变更。它包含以下两层意思：（1）已确定的行政决定，公民无权自行变更；（2）已确定的行政执法行为，非经法定程序行政机关不得随意改变。本题中项是对相对人提出的要求；项是对行政主体提出的要求，都符合确定力的含义；项中，相对人负有必须遵守和履行的义务是行政行为拘束力的体现；项中，复议、诉讼不停止执行是行政行为执行力的体现。故A为应选项。三、具体行政行为的有效、无效和可撤销 有效是指行政法的两大原则：合法性原则和合理性原则，如果一个行政行为既合法又合理，两大原则都具备，那就是有效的。无效，如果某项行政行为重大且明显违法，那么它就是无效的；如果是一般的违法或者不当，那就是可撤销的。无效如果在生活中存在的话，它是没有公定力的，如果救济的话，它是没有时效限制的。它是有溯及力的，如果给公民造成了损害，应当予以赔偿。可撤销行为是有公定力的，在撤销之前，行政机关要执行，相对人要遵守、服从。救济是有时效限制的，具体行政行为如果被撤销，是有溯及力的，对公民构成损害时，应当予以赔偿。【例题单选题】某工商局在办理完毕某企业变更法定代表人登记1年之后，发现办理登记的工作人员由于工作疏忽未认真核实有关材料，导致作出了错误的变更登记，在这种情况下，工商局应当如何处理？（）（2002年）A.撤销变更登记，恢复到原来的登记状态B.吊销企业法人营业执照C.撤销企业法人营业执照，对于由此给企业造成的损失予以适当赔偿D.撤销企业法人营业执照，给予企业适当补偿【答疑编号911040103：针对该题提问】答案：A【解析】本题考查国家赔偿法关于行政赔偿规定的知识。行政赔偿是指国家对行政机关及工作人员在行使行政职权时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害所给予的赔偿。我国国家赔偿法第二十五条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本题中某工商局在一年之后，才发现办理登记的工作人员由于工作疏忽未认真核实有关材料，导致作出了错误的变更登记。在这种情况下，可以撤销原变更登记，恢复原状。故可排除选项B、C、D。而如果给某企业造成了损害，则应支付赔偿金，但选项中没有涉及，在此不再赘述。四、废止合法行为 客观情况发生重大变化（法律事实结果）+ 公共利益 无溯及力（补偿）一种合法的行政行为因为客观情况发生重大变化，为了维护公共利益，在这种情况下，我们就终止这项行为的效力。这里说的“客观情况重大变化”指三方面的原因：1.法律发生变化；2.事实发生变化；3.结果已经实现。如果这种行为要终止，它是没有溯及力的，如果给公民造成损失的，国家要补偿损失。即违法的行为要赔偿，合法的行为要补偿。 第三节具体行政行为的一般合法要件 1.事实证据确凿，如果事实证据确凿，那么行政机关的行为是合法的。2.适用法律正确。3.符合法定程序，严重违反程序是不合法的。但一般的违反程序是合法的，即有瑕疵，通过程序的补充和改正来解决。4.没有超越职权。5.没有滥用职权。滥用职权，是指严重的不合理，视为不合法。比如：在上课期间，老师规定，任何人不得走出这个教室。在这种情况下，学生有以下几种行为：（1）立刻跑出教室（不合法不合理）；（2）在教室里认真听课（合法合理）；（3）在教室里一边听课一边打电话（合法不合理）；（4）在教室里，拿一块砖头到处拍，或者拿一根棍子到处乱打，打同学和老师（严重的不合理视为不合法）；又如：某大学教师，某次考试，有位同学答的特别好，但是老师却只给了他59分，这位学生能不能到法院起诉这位老师呢？他不能起诉，因为这是老师的合理性的判断权，是学者的权利，这是合理性问题，法院不受理。但是如果事后，这个学生听见这位老师对别人讲：“这个学生对我不尊重，我就要给他59分”，如果有这样一句话可以当作证据，起诉老师打击报复、滥用职权，这时候法院就会受理。例如，一名女司机谩骂交警而被拘留，属于严重的不合理，视为不合法，法院可以受理。滥用职权标准的确立扩大了法院的司法审查权，对于严重的不合理，法院认为它是不合法问题，可以管辖。 第四节具体行政行为的若干类型 一、行政征收、行政征用行政征收：强制、无偿税（税务机关来征收，划入财政）、费（不同行政机关来征收，不一定划入财政，大多数是专款专用）行政征用：强制、有偿财产（如土地）、劳务二、行政裁决 赔偿纠纷裁决：如水污染补偿纠纷裁决：如拆迁补偿权属纠纷裁决：如房屋、土地对象条件效力救济行政裁决民事争议行政裁决权有强制力行政复议、行政诉讼行政调解行政调解权无强制力民事诉讼行政仲裁行政仲裁权无强制力民事诉讼三、行政确认行政机关相对人的法律地位、法律关系、法律事实确定、认可、证明四、行政奖励行政机关重大贡献的相对人物质或精神奖励如发给奖金奖品、通报表扬、通令嘉奖、记功、授予荣誉称号、晋级晋职行政机关奖励公务员，公务员具有双重身份。例如：以前山东某地招商引资，市政府说，谁能够招商引资成功，市政府奖励他10%奖金。有一位政府的公务员利用他海外的关系成功招商引资300万美元，政府以其是公务员为由，说他不能得到30万美元的奖金，只能得到内部的奖励。这个案例里，政府的行为是错误的，因为公务员有双重身份，执行公务时是公务员，不执行公务时是老百姓。作为公务员应该得到内部奖励，作为老百姓应该得到外部奖励，而招商引资利用的是老百姓的身份，不是公务员的身份，因此，他应该得到外部的奖励。第五章行政许可第一节行政许可概述 一、行政许可的概念和特征1.行政许可的概念概念：申请审查批准（特定权利），一般禁止的解除。（实践中，我国一般叫审批）行政许可，是指行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，经过依法审查准予其从事特定活动的行为（老百姓申请，行政机关作出审查和批准，给予特定的权利：一般禁止的解除）。2.特征：依申请；管理性；行政许可是一种管理手段。外部性；“官”批准“民”是外部审批，即许可。简而言之，内部审批不是许可。常见的内部审批有上级行政机关对下级行政机关的审批；行政机关对直属事业单位的内部事项的审批。授益性。行政机关授予老百姓权利和好处。注意行政许可与行政确认的区分：行政确认权利从有到有（确定、认可、证明）；行政许可权利从无到有（权利增加的过程）。二、基本原则：1.依法许可原则 2.公开公平公正原则 公开是指合法性，公平公正是指合理性。公开：（1）行政许可的过程要公开，但是涉密的除外（涉及国家秘密、商业秘密及个人隐私的除外）；（2）规范公开：未经公开的法律规范不得作为许可的法律依据；这里主要是指内部的法律文件不得作为法律依据。（内部文件不对外，对外无效） 3.便民原则 4.程序保障原则5.信赖保护原则（1）撤销赔偿。行政机关做错了某行政行为，需要撤销，给公民造成损害的应予赔偿。（2）废止补偿。行政机关作出行政行为，不能随意撤销、改变，如果为了公共利益的需要，可以废止这个行为，但给公民造成损失的，应予补偿。6.禁止转让原则与人身权有密切关系的许可事项禁止转让。如驾照、律师资格证书不能转让。（该原则不绝对，如营业执照的转让）7.法律监督原则 过去我们的行政机关有一种错误的做法：重许可轻监督。导致在实践中发生很多问题，例如奶粉问题等。 第二节行政许可的设定 一、行政许可设定的范围六减四结构：可设定行政许可的事项安全活动普通资源利用特许资格赋予认可技术审定核准组织设立登记法律、行政法规另有规定的（部门规章、地方性法规不可以）也可以不设定（第13条）（上面六项不绝对）相对人能够自主决定的市场竞争机制有效调节的行业组织中介机构自律管理的行政机关事后监督能够解决的六减四结构就是要解决中国行政许可过多的问题。本次制定行政许可最重要的目的是大幅度的废除行政许可，中国的行政许可特别多，所以，会出现很多问题。例如：去年奥运会之前，中央电视台的一个记者给我打电话，请我当嘉宾主持，奥组委乃至于外交部他们用的国旗，违犯了国旗法，中国的国旗是定点生产的，每个省指定一家厂定点生产国旗，随便制作国旗是违法的，国旗要经过许可才能生产。但是正规生产（垄断经营）相对太贵了，因此奥组委和外交部据说从浙江批发市场批发国旗，物美价廉，但是这种行为是违法的，违反国旗法，因此中央电视台想批判他们。我是支持奥组委及外交部的。二、设定权限及形式经常性许可法律、法规国务院决定（及时转化为法律或行政法规）临时性许可国务院决定省级政府规章（一年转化为地方性法规）上位法有设定的，下位法不可以设定，但可以在上位法设定的范围内作出具体规定。（具体规定权，即执行性立法）该点引申出的意思：上位法没有设定的，下位法可以设定（自主性）。对地方性法规和省级政府规章的四个禁止：不得设定应当由国家统一确定的资格资质的事项；不得设定企业等组织的设立登记及前置性许可；不得限制其他地区的企业或个人到本地区经营（不得限制流动）；不得限制其他地区的商品进入本地市场。该点总的原则：前两个不得对抗中央；后两个不得对抗地方，即不得限制流动。三、设定程序起草起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明评价（目的：早日废掉许可）设定机关：应当定期评价第13条及时修改废止实施机关：可以评价，并向设定机关报告意见相 对 人：可以向设定机关、实施机关提出意见建议授权停止实施省级政府：对行政法规设定的经济事务的行政许可第13条（如市场竞争机制能有效调节的）报国务院批准在本省停止实施（市场经济走的快，行政许可死的快） 第三节行政许可的实施机关 一、实施机关行政机关：有行政许可权的（如工商局）被授权组织：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织被委托组织：行政机关委托其他行政机关许可权是行政权的核心部分，只能在行政机关内部委托，不能委托企业、事业单位。二、实施机关的制度创新相对集中许可权：经国务院批准，省级政府决定一个行政机关可以行使有关行政机关的行政许可权。制度创新的前提是制度落后，中国的制度落后在于权力分散，计划经济国家权力在机关之间是分散的，在机关内部机构之间也是分散的，所以，公民办理某项事情是十分落后的。所以说，要实施机关的制度创新，权力合并，权力合并涉及到宪法、组织法的问题，要合并权力必须经过国务院的同意。一个窗口对外（办公方式的改进，权力未变）：行政机关内设多个行政机构争夺一项权利时怎么办哪？应当确定一个机构统一受理申请、送达决定。统一办理、联合办理、集中办理：地方政府多个工作部门管理一件事情，可以确定一个部门受理申请并转告有关部门后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理（一站式服务）。（该方式是一种可能性，也就是说还可以像过去那样分散办理）比如说，过去北京市管理食品安全涉及到11个部门，公民办理相关手续就要跑11个部门，现在为了简化手续，办公方式有以下几种选择：第一、可以找一个部门，例如北京市工商局，工商局再找其他相关部门；第二、一站式服务（一个办公大厅）；最早在天津试点。第三、维持现状，由11个部门来处理这项事情。（分散办理） 第四节行政许可的实施程序 一、普通程序制度1.申请与受理对申请人的要求可以委托代理人申请，但是依法应当亲自到场的除外（便民措施）可以通过信函和电子方式提交申请书（便民）应当对申请材料实质内容的真实性负责对行政机关的要求应当免费提供申请书格式文本（如需要）应当将有关材料、示范文本在办公场所公示应当推行电子政务（有条件地逐步推行）行政机关对申请的处理不需要取得许可即时告知不受理不属本机关职权即时书面决定不受理，告知正确机关材料存在可以当场更正的错误允许当场更正材料不符合当场或五日内一次告知补正内容，逾期视为受理各项符合应当书面决定受理2.审查与决定审查方式书面审查：材料齐全、符合形式，能够当场决定的当场决定（形式审查看材料）实地核查：需要核实材料实质内容2人以上核查（实质内容审查）听取意见：直接关系他人重大利益事先告知利害关系人决定方式符合条件书面许可决定；不符合条件书面不许可决定，说明理由（不利决定说明理由）许可结果：许可证件（如需要就颁发）。检验、检测、检疫，可以在物品上加标签或加印章准予许可决定，予以公开，公众有权查阅（行政公开）法律、行政法规设定的许可，如无地域限制，全国有效（中央立法一般是全国有效，特殊情况下地方有效；地方立法只能地方有效）注意：1.许可决定不是许可证件，决定书与证书是两个概念。2.许可证件是一种可能性，不是必然的，需要才颁发；还有标签、印章的可能性。【例题单选题】根据行政许可法的规定，下列有关行政许可的审查和决定的哪一种说法是正确的？（2005年）A.对行政许可申请人提交的申请材料的审查，均应由行政机关两名以上工作人员进行B.行政机关作出准予行政许可决定和不予行政许可决定，均应采用书面形式C.行政机关作出准予行政许可决定后，均应向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件D.所有的行政许可均在全国范围内有效【答疑编号911050101：针对该题提问】【答案】B【解析】对行政许可申请人提交的申请材料进行书面审查，没有规定必须是两个以上工作人员进行，看材料一个人进行就够了，故A错误。行政机关作出准予行政许可决定和不予行政许可决定，均应采用书面形式。行政许可是要式行为，不管许可不许可，都必须采用书面形式，作出书面决定。故B项正确。许可证件是一种可能性，不是必然的，如果需要才颁发，故C项错误。全国立法有可能地方有效，地方立法只能是地方有效。故D项错误。3.期限决定当场决定20日内 本机关负责人批准延10日（理由），法律、法规另有规定的除外统一、联合、集中办理，45日内本级政府负责人批准延15日（理由）下级先审查下级机关审查后报上级机关决定，20日内审查，法律、法规另有规定的除外办证加签章准予许可，自决定之日10日内颁发许可证或者加标签、加印章技术性扣除听证、招标、检验等技术性审查时间，不计算在期限内（书面告知）不利决定说明理由注意：决定中的20日是指的一个机关20日（分散办理情况下）4.听证听证事项法律、法规、规章规定的应当听证的事项（依职权）行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大事项（依职权）直接涉及申请人与他人之间的重大利益关系的事项（依申请）事前告知、5日内申请、20日内组织听证程序7日前通知或公告公开进行（但涉密除外）案外人主持（申请的审查人不能做听证的主持人，原因是身份冲突）质证：审查人v申请人、利害关系人听证笔录：案卷排他性原则（听证笔录是作出行政许可决定的唯一证据）注意：行政处罚法规定，听证笔录是作出行政处罚决定的证据之一。【例题多选题】关于行政处罚和行政许可行为，下列哪些说法是不正确的？（2004年）A.行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价B.法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可依授权行使行政处罚权和行政许可权C.行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织D.行政机关依法举行听证的，应当根据听证笔录作出行政处罚决定和行政许可决定【答疑编号911050102：针对该题提问】【答案】ACD【解析】行政许可的设定机关应定期对其设定的行政许可进行评价，而行政处罚不用评价，故A项说法错误。法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可依授权行使行政处罚权和行政许可权，B项说法正确。行政许可只能委托行政机关，行政处罚只能委托依法成立的管理公共事务的事业组织，故C项说法错误。处罚法中，听证笔录是作出行政处罚的证据之一；许可法中，听证笔录是作出行政许可决定的唯一证据。故D项说法错误。5.变更与延续（都是许可的管理阶段、管理过程）变更：向许可机关申请。延续：有效期届满30日前申请，法律法规规章另有规定的除外。逾期未决，视为准予延续。四、特别程序（优先适用）国务院实施许可适用法律、行政法规但不适用国务院自己的决定。资源利用（特许）通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定，颁发许可证件资格赋予（认可）考试，公开事项，不得强制培训、指定教材资料。考核技术审定（核准）2人以上，5日内进行。不予许可，书面说明标准、规范组织设立（登记）通常只作形式审查，符合条件的当场登记。需要实质审查，2人以上有数量限制的许可（受理）申请在先原则，法律、行政法规另有规定的除外 第五节行政许可的费用1.实施许可、监督检查不能收费，但是法律、行政法规另有规定的除外。（原则上不得收费，即禁止收费原则）对所收的钱，要“收支两条线”（这个理论很重要）。2.申请书应采用格式文本且绝对不得收费。第六节监督检查 一、对许可机关的监督上级机关有义务监督下级机关的实施许可的活动。下级如果有严重过错，上级没有监督好，要负领导责任。二、对被许可人的监督行政机关检查书面检查（形式检查）：核查材料并记录归档创造条件使计算机档案系统互联（税务局做的比较好）实地检查（内容检查）：抽查产品检查场所直接关系重要安全的设备设施（锅炉、电梯等），定期检验、证明文件被许可人自查直接关系重要安全的设备设施，督促建设、使用单位建立自查制度对特许的监督（自然）资源利用特许的被许可人未履行开发利用义务的，责令限期改正市场准入特许的被许可人，合理、普遍服务。未经批准，不得擅自停业、歇业监督机制举报。个人、组织发现违法行为有权举报，行政机关应当及时核实、处理异地协助告知。被许可人在管辖区域外违法，违法行为地的行政机关应当抄告许可机关监督规则监督检查，不得妨碍正常的生产经营活动，不得索取收受财物，不得谋取其他利益三、行政机关对行政许可的撤销和注销撤销可以撤销行政许可违法的 （过错赔偿）应当撤销欺骗、贿赂等不正当手段取得许可的 （不予赔偿）不予撤销撤销可能对公共利益造成重大损害的行政许可合法性要件：事实证据确凿、适用法律正确、没有严重违反程序、没有超越职权、没有滥用职权；合法是五个条件缺一不可，缺少一个即为违法。撤销机关：行政许可机关（自己监督自己）、行政许可机关的上级行政机关（上级监督下级）【例题多选题】刘某参加考试并取得医师资格证书。后市卫生局查明刘某在报名时提供的系虚假材料，于是向刘某送达行政许可证件撤销告知书。刘某提出听证申请，被拒绝。市卫生局随后撤销了刘某的医师资格证书。下列哪些选项是正确的？（2007年）