[建筑]中国民族简析一起外国仲裁裁决承认执行案.doc

简析一起外国仲裁裁决承认执行案一、 对益都满公司现提出之申请，本代理人认为此申请程序上存在如下瑕疵，该等瑕疵已足以使贵院不予承认益都满公司之申请：1、 现益都满公司之申请书不是益都满公司本身签名而是其代理律师翁冶中律师签名，虽然本代理人注意到益都满公司给予其翁冶中律师有一定的权利，但本代理人认为：如当事人向法院主张权利，则应则当事人本人申请、署名。在上述情形下，诉争申请无效，贵院可以依法不予承认。有关此点，具体如何认定由贵院确定。2、 我公司至今未见到益都满合法存在的资料，如益都满公司的商业注册证之类。如果益都满不能表明其主体合法存在，则其所谓申请当然无效。上述情形也关系到益都满公司与我公司间是否存在仲裁协议(仲裁条款)及仲裁协议是否有效之法律情形。根据任何可知国家的法律及惯例，如当事人不存在权利能力和行为能力，则所涉合同包括仲裁协议无效，可可协会即不能依据所谓仲裁协议予以仲裁，涉争裁决无效。3、 现申请人明示申请(注：本意见书中所述益都满之申请并不代表我公司及本代理人认可翁冶中律师所签署之申请书系充分合法代表益都满之申请，仅是为了行文方便，下同)要求承认并执行合同文号为50503之仲裁裁决书，但本案中并不存在该文号之裁决书，仅有可可协会AA03920号裁决书。因裁决书是本案能否进入承认和执行程序的首要前提，皮之不存、毛之焉附，申请人之申请并不存在其所申请的裁决书，当然应当驳回其申请。4、 根据纽约公约第四条第二款规定“倘前述裁决或协定所用文字非为援引裁决地所在国之正式文字，声请承认及执行裁决之一造应备具各该文件之此项文字译本。译本应由公设或宣誓之翻译员或外交或领事人员认证之。”，但本代理人注意到翁冶中律师所提供的裁决书并不存在外交或领事人员对裁决书之认证，有关认证仅是对翻译人员身份之认证，对裁决书之认证与对裁决书翻译人员之认证是二个不同的概念。二、 可可协会的仲裁程序严重违反其本身仲裁规则、英国仲裁法(1996)、国际仲裁示范法，未将有关指定仲裁员或仲裁程序的事情适当地通知我公司、未告知我公司应享有的权利，未能使我公司享受应有的权利，故根据承认及执行外国仲裁裁决公约(以下简称纽约公约)，可可协会所作裁决应不予承认并执行。1、 可可协会在向我公司寄送益都满公司的仲裁请求书时即向我公司表示其已选定了三名仲裁员，并称系按照可可协会规则第23.3(d)条所确定。根据我公司所收集的可可协会之规则，该规则中并无23.3(d)条，23.3条项下仅有a、b二条款。特别是，根据可可协会之规则及英国仲裁法、国际仲裁示范法，在未由我公司选定仲裁员之前，可可协会无权迳行指定仲裁员，且可可协会未告知我公司仲裁员名录及选定仲裁员之程序。可可协会此指定仲裁员之行为严重违反程序、违反仲裁规则、违反其本国法及国际法，也可见仲裁之不公及裁决之不公正，仅从此程序而言，涉争裁决书即应不予承认。2、 据我公司在收到有关文件后曾通过互联网查阅，发现在当时可可协会33名仲裁员中有5名仲裁员系益都满公司人员，现行可可协会21名仲裁员中有4名是益都满公司人员，且均不包括其他益都满关联公司之人员。我公司认为在此情形下，可可协会不具有充分的公正性。3、 可可协会之文书未根据关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约(以下简称海牙公约)送达。根据海牙公约第一条规定“在所有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，均应适用本公约。”中国与英国均是该公约的缔约国，可可协会应遵守该公约规定向我公司送达有关文书，但可可协会并未如此，可可协会仲裁程序行为违反该国际法，无效。现申请人认为涉争仲裁所涉文件非司法文件，仅通过一般途径送达即可、勿需根据海牙公约送达。对此，提请注意海牙公约中明确规定包括司法外文书。而且，在可可协会在2000年7月裁决后，可可协会即将裁决书通过邮寄寄送予我公司，依申请人所述，该裁决即对我公司生效。如依此言，申请人在2001年3月才申请执行，超过了中国法律规定的申请时效。-本代理人此意见，并不代表我公司认可裁决书系合法有效的裁决。4、而最主要的是，我公司与益都满公司并不存在仲裁协议，可可协会无权仲裁我公司与益都满所谓合同纠纷。5、根据英国仲裁法第31条对仲裁庭的实体管连辖权提出的异议(1)在仲裁程序初期认为仲裁庭没有实体管辖权而提出异议时，当事人必须不迟于就与关于仲裁庭的管辖权的异议有关的事项须取辩论程序的最初步骤中提出。一方当事人不能因其已指定或参与指定仲裁员而使其提出管辖权异议的权利受到阻碍。(2) 在仲裁程序进行当中，任何认为仲裁庭超出其管辖权范围而提出的异议，必须在认为仲裁庭超出其实体管辖权范围之事项出现之后尽快提出。(3)仲裁庭可以迟于第(1)款或第(2)款规定的时间接受当事人的异议，只要仲裁庭认为这种迟延是合理的。(4)如果当事人及时地对仲裁庭的实体管辖权提出了异议且仲裁庭有权决定它是否有管辖权，则仲裁庭可以：(a)就管辖权问题专门作出裁决，或 (b)在其裁决书中对异议