国际公法的渊源.docx

国际公法的渊源：国际条约（最主要渊源，原则上只约束缔约国）、国际惯例（是反复实践的产物最古老，一旦形成约束所有国际法主体）、一般法律原则（渊源是指能作为判决依据）一般法律原则是从司法判例、学说、国际组织决议中抽象的国际条约约束所有缔约国 ，缔约国必首国际惯例约束所有国际法主体国际法的基本原则（6个）：国家主权平等、不干涉内政、不侵犯原则、善意履行国际义务、和平解决国际争端、不使用武力或以武力相威胁维也纳条约法公约：条约的构成要件：国际法主体（缔约权）、自由同意（排除错误、诈欺、贿赂、强迫）、不违条约只能产生在国际法主体之间反国际强行法（国际法的6个基本原则具有国际强行法的性质，不得违背）国际法主包括：主权国家、政府间国际组织、争取独立的民族国家代表代表国际法主体缔约条约必须有缔约权，该缔约权是由国内法授予个人的国际条约是否为书面形式不影响条约的成立代表一国缔结国际条约的国际代表资格要件：实质要件：国内法授予的缔约权形式要件：全权证书例外：五类人国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长、派驻国际组织的代表其正职出面缔约时无须出具全权证书副职要出具全权证书条约的保留：（仅针对多边公约）是指签署、批准或加入条约时作出的，排除或改变条约中部分条款对其适用效力的单方声明保留只能在有关条约尚未对自己生效时作出例外：联合国宪章WTO多边协议不允许保留关于保留的接受和效力：情况一：条约允许的保留：无须缔约国接受自然生效情况二：缔约国数目有限且保留条款涉及条约宗旨：缔约国全体接受方有效情况三：条约为国际组织章程：该组织的有权机构接受即有效情况四：其他情形：条约国自行决定是否接受该保留条约国自行决定的情形；保留因接受与否而是否生效：保留国、接受保留国和反对保留国三者之间的关系保留国和接受保留国：按保留范围改变相应条约条款保留国和反对保留国：保留所涉规定在两国之间不存在，但其他条款适用接受保留国和反对保留国：适用条约规定条约冲突的解决：意思指就同一事项存在若干条约对其进行规定，并且各条约的规定存在冲突。如针对同一事项，甲乙丙先签署一条约，后来乙丙丁又签署一个，这两条约间存在冲突情况一：条约本身有关于条约冲突的有效规定：如联合国宪章中的联合国会员国间缔结的条约若与宪章冲突，宪章优先情况二：条约无有效规定：（1） 当事国完全相同：后约取代先约（2） 当事国不完全相同：个案处理先约：甲乙丙后约：乙丙丁甲乙：适用先约乙丙：适用后约甲丁：无关联乙丁、丙丁：用后约条约对第三国的效力：首先，条约对缔约国是必守的情况一：条约为第三国设定义务：必须第三国书面明示接受才有效情况二：条约为第三国设定权利：第三国不反对即有效，当然，第三国也可以反对此权利情况三：已经为第三国设定的权利义务要取消，原则上必须经过第三国同意条约的解释规则：条约的解释目的不在于解决争端，而在于平息争端一般规则：要依据上下文和通常含义、符合目的和宗旨、是善意解释善意解释是指：原则上应作有效解释；若第三方来解释要保持中立，不偏向任何一方；若缔约国来解释应作有利于对方不利于己方的解释，有利于己方的就是恶意的若条约有两种以上文字文本的解释：则以作准文本解释，作准文本之间有分歧的，适用一般规则来解决分歧条约文本分为作准文本和参考文本条约在中国的适用：（宪法无统一规定）在民商事领域：条约可以直接适用并优先适用非民商事领域：必须经过国内法转化才能适用：如WTO诸协议（世贸方面调整的是政府行为）其他条约：未作规定国际法基本原则：具有强行法的性质，国际法主体不得违背6个：国家主权平等、民族自决原则、不干涉内政、和平解决争端、善意履行国际义务、不使用武力或以武力相威胁（首先禁止侵略）民族自决原则中的独立权的范围，只严格适用于殖民统治下民族的独立国际法律责任：国际法主体：国家、政府间国际组织、争取独立的民族组织国家的四个要素：固定的领土、定居的居民、统一政权、国家主权（最重要）国家的基本权利：独立权，平等权，自卫权，管辖权 管辖权：是国家对其领域内的一切人和物行使国家主权的表现。一般说来，国家管辖权包括以下4个方面：（1）领域管辖权，又称属地管辖权。指国家对在其所属的领域以内的人和物或者发生的事件，除了国际法规定的外交特权与豁免以外，有权依本国法律实行管辖。（2）国籍管辖权，又称属人管辖权。指国家有权对一切具有本国国籍的人实行管辖，而不管其居住在国内或国外。在实践中，各国一般均采用犯罪人国籍原则，即：如果犯罪人是本国公民，国家就有权实行管辖。（3）保护性管辖。国际法承认，为保护一国及其公民的重大利益，国家有权对外国人在该国领域以外所犯的某种罪行实行管辖。保护性管辖适用的范围一般为世界各国所公认的犯罪行为。（4）普遍性管辖。依国际法规定，对于某些特定的国际罪行，由于其普遍地危害国际和平与安全以及全人类的利益，所以不论犯罪行为发生于何地和罪犯具有哪国的国籍，各国均有权对其罪行实行管辖。例如：战争罪犯、海盗、贩卖奴隶和毒品者、空中劫持犯等，均属于国际法所公认的普遍性管辖的范围。上述4项国家管辖权中，以领域管辖权和国籍管辖权为主，保护性管辖权和普遍性管辖权仅具有辅助的性质。国家主权豁免：国家的行为和财产不受他国法院（内国法院）管辖。国家不能作为另一个国家内国法院的原告被告，国企可以例外：主权豁免的放弃放弃要件：主观自愿，只针对特定案件的放弃，放弃的意思表示明确、何谓意思表示明确：明示或默示都可以有以下明确的默示行为：主动起诉、出庭应诉、作为利害关系人介入诉讼等行为但仅出庭不代表放弃主权豁免，要看出庭干了什么管辖豁免放弃不意味着执行豁免的放弃限制豁免主义（相对豁免）理论：“2004年公约”采用：主张国家的商业行为没有豁免权。目前只是理论，该公约尚未生效（国家行为分为统治行为和商业行为）在2004年公约生效前，主权绝对豁免作为习惯国际法仍具有普遍约束力注意：相对豁免和绝对豁免的差异仅在管辖豁免上，都赞同国家行为的绝对执行豁免（对国家行为的判决无强制执行力）一国也可以自行放弃执行豁免，如果人家愿意这么做国际法上的继承：包括国家继承（最主要）、政府继承、国际组织继承国家继承：分为条约继承和非条约继承条约继承：有约定的从约定，无约定的，如果是与领土有关的条约，则继承；如果是与被继承国家的国际法主体人格有关的，则不继承，如，与某一国结成友好同盟互助条约等。这是一种人格上条约，与新国家无关非条约继承分为：财产继承、档案继承、债务继承财产继承：不动产随领土一并继承，动产采取领土实际生存原则，即与土地最密切联系原则档案继承：有协议从协议，无协议采取领土实际生存原则债务继承：此处债务是指国家债务，即一国中央政府依平等条约向其他国际法主体的借债国家合并的：全部专属继承国家分离、分立的：有协议依协议，无协议的公平按比例继承对国家的动产采取领土实际生存原则？殖民地国家独立的：对前国债务不予继承，除非另有协议（国际法上的独立仅指殖民度独立，台独叫分离，独立无继承义务，分离国家有继承前国家债务义务）国际法上的承认制度：承认对象：承认的是新国家、新政府、和其他事态承认方式：明示承认、默示承认默示承认包括：建立外交关系（互设使馆）、建立领事关系（设领馆、派领事）、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织（联合国仅对国家开放、WTO对国家和单独关税区开放）外交关系的建立是以互设使馆为标志，使馆包括大使馆公使馆代办处领事关系包括设领馆和派领事承认的性质：单方行为承认的后果：对国家的承认原则上不能逆转；但对新政府的承认则意味着对旧政府承认的撤销联合国的组织机构：联合国大会、秘书处、安理会、经社理事会、托管理事会、国际法院联合国大会：非立法机构，各国平权，多数同意大会秘书处：秘书长由安理会推荐，任期5年，可连选连任，5大国同意推选人后，联大投票简单多数当选，安理会：维护国际和平与安全，是唯一有权采取行动的机构；联合国所有的行动都是安理会派出的，其他机构都是做决议的，执行机构是安理会。 国际法院的执行机构也是安理会安理会表决制度：15个理事国，5个常任理事国。轮值主席首先要问谁支持议案。如果支持的国家少于9个，主席将宣布议案未获通过。如果有9个或9个以上的国家表示支持，主席将问有谁反对。如果5大常任理事国中任何一个国家投反对票，主席将宣布议案由于常任理事国的否决而未获通过。如果有9票或9票以上同意且没有否决票，主席将询问是否有国家弃权。实行大国一致原则,即五个常任理事国针对某一问题进行表决,只要有一票反对,叫决议无效。大国一致原则是指任何一个常任理事国都没有投出否决票，弃权或缺席不能视为否决程序性事项：15个理事国中，9个同意票即可通过实质性事项：9个同意票+大国一致原则实质性事项是指：凡采取行动的决议、向大会推荐秘书长、推荐新会员的决议、中止会员国权利义务的决议、开除会员国的决议为当然实质性决议经社理事会：54年成立，3年一任，连选连任托管理事会：成立时托管11块领土，先后都独立或自治，已名存实亡国际法院：又称海牙国际法院，海牙国际法庭由15名法官组成。法官候选人需要在联合国安理会和联合国大会分别获得绝对多数赞成票才能当选，每届任期9年，每三年改选1/3，以保持工作的连续性，可连选连任【绝对多数,英文名Absolute Majority, 是比简单多数(Simple Majority)要求更严格的投票方式。它要求获得超过全体有资格投票人的1/2的票数，而简单多数只要求到会人数的1/2通过即可。】政府间国际组织与非政府间国际组织的区别：成立和活动的依据是政府间协议还是相关国家的国内法，与其成员构成是否均为主权国家无关。（红十字会是依据国内法活动，WTO是依据政府间协议）国际法律责任：有责和免责传统国际责任的构成：行为归因于国家和违背国际义务行为主体仅为国家，行为归因于国家，违背了国际义务（仅为不法行为负责）违背国际义务分为违背一般义务（性质为国际不法行为）和违背根本义务（是国际罪行）排除行为不当性，即国际责任免责情形国际责任的发展：行为主体上的改变：战争罪的“双罚原则”将国际责任主体扩大至个人（一罚国家，二罚战犯），其他罪仅惩罚国家，只有战争罪既罚国家，又罚个人客体上的改变：除了要为不法行为负责，还要为两种合法但致损的行为承担赔偿责任（外空行为、核污染），这两种是绝对责任外空行为致损：国家承担全部责任核污染致损：国家对营运人承担补充责任，即营运人首先承担责任责任构成要件：行为主体归于国家下列是被国际法认为是可以归因于国家的行为：国家机关的行为经授权行使政府权力的其他实体的行为实际上代表国家行事的人的行为别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，在行使该支配权范围内的行为，视为该支配国的国家行为叛乱运动机关的行为：在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为，根据国际法不视为该国的国家行为。已经和正在组成新国家叛乱运动的行为，被视为已经或正在形成的新国家的行为。非代表国家行事的个人行为不是国家行为。但对于某些特定人员，如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位，对于他们在国外以私人身份从事的不法行为，国家一般也承担相关的责任。即公务行为都产生国家责任，私人行为在国外才产生国家责任排除行为不当性：即国际责任的免责情形如下：1、 权利国同意其违反义务，即权利国的免责2、 属于对抗措施与自卫：是指针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。根据是否采用武力分为对抗措施和自卫。条件是要适度3、 不可抗力和偶然事故4、 危难或紧急状态国际法上的空间：领土：包括领陆、领水、领空、底土领陆：边界制度（便利、不损害相邻权、界标出现任何问题均须双方代表在场方能恢复原状的维护）领水：包括河流、湖泊、内海、领海（海洋法详述） 河流包括内河、界河、多国河流、国际河流（国际运河） 界河：以主航道或河道中心线为界分属沿岸国 多国河流：仅对沿岸国船舶开放，主权归属流经国，但不得改河道或堵塞河流 国际河流（国际运河）：依条约对所有国家开放，非军用船舶有无害通过权，主权归属流经国，条约约定管理等事项领空：民用航空法规范。芝加哥公约的领空主权原则。 安全制度：三个反劫机公约（东京海牙蒙特利尔）劫机罪为可引渡罪行，但各国无强制引渡的义务，但不引渡需要在国内按严重的刑事案件起诉并惩处，即或引渡或起诉原则底土：是完全主权。领土取得方式：传统方式：先占（须是无主地，须是有效占领。合法但地球已无无主地）、时效（占领一定长度的时间即取得，有争议且我国不承认）、添附（合法）、征服（以战争合法为基础，现已基本废弃）新方式：殖民地独立（合法）、公民投票（合法）海洋法：看图海洋水域的划分：内海、领海、毗连区、专属经济区（包括毗连区）、公海 毗连区和专属经济区不是领土内海：是指陆地领海基线包括进的水域， 对内海拥有完全主权；外国船舶非经许可不得进入；我国渤海和琼州海峡属于内海；港口刑事管辖：通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才可以管辖领海：是指领海基线向外12海里 完全主权；外国船舶有无害通过权（对无害通过的4个限制条件：我国不适用于军舰、船舶要连续不停迅速通过、潜艇须浮面并展示国旗、通过无害）毗连区：是指领海向外12海里，毗连区不是领土 但是可以在毗连区防止和惩处在领土范围内违反海关、财政、移民、卫生法律法规，我国声明我国还因国家安全享有在毗连区的管辖权 其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海专属经济区：是指领海向外188海里，毗连区向外176海里 自然资源的勘探开发和管辖权 有权拘捕；拿捕国家有义务通知被逮捕人的母国；有担保要立即释放；原则上不得对船员进行监禁或体罚公海：是指领海基线200海里以外的水域 公海的管辖权：船旗国管辖权：一船一旗，否则视为无国籍船和登临对象 普遍管辖权（任何国家都可以管辖的公害）：海盗、非法广播、贩卖奴隶、贩卖毒品，其余罪行只能船旗国管辖 临检权和紧追权：主体是：军舰、军用飞机、经授权且标识清楚的政府公务船舶飞机 主体不能是对象（主体不能被登临或临检） 紧追权的限制：不能从公海开始、要先发出停止信号、紧追过程不能中断、被追船舶进入其本国或第三国领海时终止、不得使用武力海洋底土的划分及沿海国的权力内海和领海的底土由沿海国享有完全主权大陆架：界限：多数情况下和专属经济区重叠，但乐园宽于专属经济区 权力和专属经济区类似，沿海国对该区内的水覆水域、海床和底土的自然资源（生物和非生物）的勘探和开发、养护和管理的主权权利等，对人工岛屿、海洋科学研究和海洋环境保护拥有管辖权。其他国家在该区内的航行、飞越、铺设海底电缆和管道不受限制。 是沿海国的专属权利 地理大陆架200海里，可划至350海里国际海地区域：采用平行开发制，勘探者有权开发一半特殊空间：南极和外空基本原则：人类共同利益原则；和平目的原则；自由的科学考察原则南极：1961年南极条约，核心内容是冻结对南极的领土要求外层空间法律制度：登记制度：向联合国秘书长登记；登记国对空间物体享有所有权与管辖权；登记国只有一个（多国发射必须协议选出一个登记国）营救制度：援助、通知、送回（及时免费帮助别国援救）责任制度：发射国承担绝对责任（针对地面或飞行中的飞机） 过错责任（针对其他外空物体发射国：包括实际完成发射行为的国家，促使发射行为的国家，从其领土或装置完成发射行为的国家营救公约和责任公约不调整缔约国和本国国民的法律关系国际环保法主要制度包括：大气环保、海洋环保、自然资源和生态环保、文化和自然遗产保护、控制危险废物的越境转移防止气候变化：有效公约，只有两个：联合国气候变化框架公约京都议定书 所有的国家都有义务减排，但京都议定书只限定发达国家减排目标，因为发达国家工业化更早，对地球危害更大基本原则：共同但有区别责任原则（具体减排目标只针对发达国家）四中减排折算方式：1、 净排放量计算方式：即可以从本国实际排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳数量2、 集团方式：即欧盟国家视为一个整体，可以采取内部平衡抵消，但在总体上完成减排量的方式3、 排放权交易方式：即两个发达国家之间可通过排放额度买卖来折抵排量4、 绿色交易方式：即发达国家可以通过向发展中国家输出绿色技术折抵排量国际法上的个人：本国人：国籍制度（取得丧失冲突）外国人：出入境、待遇、特殊制度：外交保护、庇护、引渡国际人权法国籍的取得和丧失：中国国籍法：基本原则：不承认双重国籍国籍取得：双系血统主义为主，出生地主义为辅1、父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国或国外，具有中国国籍2、父母双方或一方为中国公民并定居在外国，且本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍3、父母无国籍或国籍不明且定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍中国不承认双重国籍，只承认中国国籍，有双重国籍和承认双重国籍是两个问题国籍丧失：申请丧失为主，自动丧失为辅自动丧失：定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍申请丧失：申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍我国对国籍冲突的解决：国籍积极冲突：对中国人，不承认其双重国籍 对外国人，看其经常居住地，无居住地，以最密切联系地为国籍消极冲突：采用经常居住地为国籍地外国人的法律地位：外交保护、引渡、庇护外交保护：是指保护境外的本国人三个条件：一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害；国籍继续原则；用尽当地救济原则母国行使外交保护不以受害者请求为条件，受害者也可以请求，且受害人从受害到母国外交保护结束必须有保护国国籍引渡：引渡是指一国把在该国境内而被他国指控为犯罪或已被他国判刑的人，根据有关国家的请求移交给请求国审判或处罚。根据国际法，国家没有一般的引渡义务，除非受条约约束国家可以拒绝引渡本国国民可引渡的罪行：要构成双重犯罪原则和政治犯不引渡原则 请求引渡的主体：罪犯的国籍国，犯罪行为发生地国4种不引渡：本国国民、不构成双重犯罪、政治犯、军事犯4种可拒绝引渡，但理由不能用政治犯：战争罪、危害人类罪、劫机罪、侵害外交代表罪引渡效果：罪名特定原则：什么罪引，什么罪判双重犯罪：成为引渡理由的行为必须是请求引渡国和被请求引渡国双方法律都认为是犯罪的行为。我国引渡法外交部是有关引渡的联系机构引出：外交部审查形式要件，最高院指定的高级人民法院审查实质要件引入：最高院有权决定在请求引渡时是否作出量刑的承诺，最高检有权决定在请求引渡时是否作出限制追诉的承诺（两高作出相关决定，承诺由外交部作出）中国拒绝引渡的情形：1、 本国国民2、 不够成双重犯罪3、 政治犯4、 在中国已起诉或过诉讼时效5、 引渡后可能遭受非人道待遇庇护：（保护境内的外国人）构成要件：允许受迫害外国人入境并留居；拒绝将其引渡不得进行庇护的罪行：战争罪、危害人类罪、劫机罪、侵害外交代表罪外交庇护：即在域外使领馆内庇护外国人，此行为违法外交关系和领事关系外交机关和使馆人员：外交机关分为：中央外交机关（国家元首、政府和外交部门）和外交代表机关（常驻、临时）常驻：使馆（大使馆、公使馆、代办处） 大使是向国家元首派出 公使向国家元首派出 代办是向外交部长派出临时：特别使团，与大使职务相同，礼遇不同使馆人员：包括外交人员、行政人员（会计、翻译）、服务人员（厨师、司机）外交人员：馆长、参赞、武官、外交秘书和随员（可对外交人员宣布为不受欢迎的人，母国不召回就驱逐出境）行政人员和服务人员可被宣布为不被接受的人领事关系和外交关系的区别：1、 外交关系的建立以互设使馆为标志，领事关系的建立以设领事馆或派出领事为标志2、 使馆是与接受国中央机构交涉的全能对外交往机关，领馆是与接受国相应地方机构交涉的非政治职能的对外交往机关3、 一国在另一国职能设一个使馆，但能设多个领馆外交人员、特别使团、领事官员的派遣和任职必须经接受国同意才能派遣的人员：使馆馆长、领馆馆长、武官、特别使团、不具有派遣国国籍的人员（接受国可随时撤销此项同意）必须履行特殊手续方能开始职务的人员：其他人员到达后职务自动开始使馆馆长：向接受国递交国书（递给元首，大使公使如此）领馆馆长：由接受国颁发领事证书使领馆特权与豁免使馆特权与豁免：馆舍不得侵犯；档案不得侵犯；通讯自由（非经许可不得装置使用无线电发报机）；免纳捐税、关税；行动和旅行自由（进去除外）；使用派遣国的国家标志对比使馆馆舍不得侵犯和领馆馆舍不得侵犯：使馆馆舍绝对不得侵犯：未经馆长同意接受国人员不得进入（包括公务区和私务区）领馆馆舍在一定程度上不得侵犯：专供领馆工作的区域非经馆长同意不得进入，其余部分不包括在内（仍需许可，但不一定是馆长）；遇紧急情况时，如火灾和其他灾害须迅速采取措施的场合，可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动；领馆馆舍、设备及其财产在一般情况下应免受征用。但在确有必要征用时，则可征用，然而应给予补偿征收是剥夺所有权，征用是剥夺使用权。使馆既不能征收也不能征用外交人员和领事官员的特权和豁免：外交人员的特权或豁免：人身不可侵犯；寓所、文书信件、财产不可侵犯；管辖豁免；免纳捐税；免除关税和查验对比外交人员和领事官员的管辖豁免：外交人员的管辖豁免：1、 完全的刑事管辖豁免2、 有例外的民事和行政管辖豁免，例外包括：关于私有不动产之物权诉讼；以私人身份参与继承案件的诉讼；关于外交代表与公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼；如外交代表主动提起诉讼，就不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免3、 完全免除作证义务4、 外交人员管辖的豁免可以由派遣国放弃，而且放弃必须是明示的，外交人员本身没有作出这种放弃的权利。并且对管辖豁免的放弃不得视为对判决执行豁免的模式放弃，后项放弃须由派遣国单独明确作出领事关于的管辖豁免：领事官员执行职务行为，不受接受国的司法和行政管辖，也无相关的作证义务。对于领事官员即使接受国法院有管辖权，除