法学论文-新世纪中国国际金融法学术研究成果评析.doc

新世纪中国国际金融法学术研究成果评析徐冬根 上海交通大学凯原法学院 教授关键词: 新世纪/国际金融法/学术研究/发展内容提要: 新世纪以来，我国学者对国际金融法领域新遇到的欧元法律问题、证券间接持有跨境法律问题、资产证券化法律问题、国际融资浮动担保法律问题、网络银行相关法律问题进行了研究。在研究中导入了法律社会学和法哲学等多种研究方法，并运用成熟的理论来研究国际金融法问题，为国际金融法学的研究提供了新的视角，但是也存在过于侧重具体制度和具体问题的研究，基础理论体系尚待进一步建立和完善、实务性偏强，法律性尚待突出、研究主题过于集中，存在若干研究死角等不足。进入新世纪以来，国际金融作为一种跨越国境的货币资金运动，已经渗透到现代经济生活的各个层面 1 ，并与国际贸易、国际投资及其他国际经济交易紧密地交织在一起，其迅速发展的态势及其所引起的一系列法律问题 2 ，不仅为各国政府、国际组织以及国际金融界所普遍关注，而且也成为现代法学研究的一个重要课题 3 。本文将通过对新世纪中国国际金融法学研究所涉及的新问题的分析与评论来揭示其学术发展历程，以期对新世纪以来中国国际金融法的学术研究作一个概括并提供一个新的视角和平台。一、新世纪中国国际金融法学研究的新问题(一) 欧元的法律问题研究现代国际货币制度始于二战之后，经历了布雷顿森林体制和牙买加体系，且当今除了全球性的国际货币体系外许多国家还不断加强区域性货币经济关系的协调，谋求区域性货币体制的建立，直至实现区域性货币的一体化。其中最引人注目的就是欧洲货币联盟，1999 年元旦欧元正式启动，2002 年7 月1 日起，欧元区各成员国货币完全退出流通，欧元成为欧元区内国家的惟一货币。我国学者对国际货币法律 4和欧元货币 5的法律问题给予了高度关注， 取得的重要的研究成果 6 。其中张庆麟博士在这一领域的研究成果非常突出。他指出欧元是一种在欧盟成员国范围内正式发行、具有独立性和法定地位的超国家性质的区域性货币。它是欧洲联盟国家为建立一个联合起来的强大欧洲而采取的共同经济和货币政策的产物。它具备目前各国所通行的主权货币的特征，同时又具有自己的特有性质。具体而言，欧元是以其自身的权力成为货币，是欧元区内流通的惟一的法偿货币，是欧元区各参与国货币和欧洲货币单位的替代者，而不是它们的继承者 7 。在欧元法律问题研究一书中，作者也对欧元的货币属性问题进行了阐述。(二) 证券间接持有跨境法律问题研究新世纪以来，我国学者对国际证券法律制度进行了研究，出版了一些专著8 ，内容涉及证券私募法律问题 9 、证券监管法律问题 10 、保荐人法律问题 11等方面。目前，随着跨国公司的发展和金融市场的国际化，证券持有制度也随之发生了相应的变化，从原来单纯的证券直接持有制度发展到证券直接持有制度与间接持有制度并存，且在当前的国际证券业界，证券间接持有制度已经日益占据着至关重要的地位。故有学者专门对证券间接持有跨境的法律问题进行了研究，分析了各国关于这一问题的立法规定以及国际统一私法委员会起草证券间接持有统一规则过程中的几个关键问题(转让手续、证券存托、非正式存托、善意取得、净清算、最终性和不可撤销性、临时信贷的可能性、不足分担、清盘保护等) 。同时探讨了我国目前证券登记结算制度的特点及其所存在的问题诸如法律规定的空白、法律规定相互之间的冲突以及法律规定与操作的不吻合等，从而提出在当前我国已经加入WTO、金融市场进一步开放的情况下，应该做好本国证券直接持有制度与外国证券间接持有制度的相关衔接与协调工作，从而消除我国证券业发展过程中的一些障碍，促使证券业更好地为我国的经济发展服务 12 。(三) 资产证券化问题研究资产证券化作为一种典型的金融创新，最初主要是一种搞活抵押二级市场的手段，到目前为止已经成为沟通传统的直接融资和间接融资的一个有效途径，对于促进金融市场的活跃和经济的发展具有非常大的益处，在日益全球化的金融市场上尤其是在历次金融危机中突出了新型融资方式的魅力，故也为各国所普遍采用。近年，金融资产证券化在国内引起了理论界和实务界的广泛关注与高度重视 13 ，国务院也已将金融资产证券化立法一事提上了工作日程。因此在新世纪，围绕资产证券化这一问题众多学者所开展的研究具有非常深远的理论与现实意义 14 。1. 未来应收账款证券化问题研究有学者以比较的研究方法对未来应收账款证券化问题进行了研究，通过分析英国、美国、日本这三个有代表性国家的国内法律制度对这一问题的具体规定，得出未来应收账款的转让以及完善将是我国资产证券化法律制度设计中一个不能回避的问题， 故我国非常有必要借鉴一些国家的成熟做法对其进行完善之规定，协调破产法以及合同法等诸多法律部门 15 。2. 特设目的实体SPV 问题研究由于在资产证券化过程中，特设目的实体(Special Purpose Vehicle ，简称SPV) 具有使资产证券化运作更具有专业性、有效隔离发起人自身信用及破产风险、保障投资人利益的作用，故其在整个资产证券化过程中居于非常重要的地位。新世纪，有学者专门对应收账款证券化中SPV 的法律特征进行了分析，认为其具有如下的特征 16 ：法律地位的独立性，具体表现为独立的法律人格、业务范围、以独立的身份惯例应收账款和发行证券、组织形式上对独立性的保障等;业务范围的限制性，主要表现在只能从事与应收账款证券化交易有关的业务活动、只能履行交易中确立的债务而不能用于为第三人提供担保与保证、必须在董事会中设立一名独立董事以及不得发生重组兼并等; 让应收账款的真实性，实现“真实出售”从而保证已经证券化的应收账款与原始权益人的破产隔离;由于原始权益人与债务人风险的存在导致的应收账款价值的不确定性;SPV 信用级别的增强性即通过各种有效手段来提高SPV 的应收账款质量、提高SPV 的资信状况使其达到一定的信用等级之后获得政府主管部门同意其发行债券的批准，从而确保SPV 能够按时支付证券本息。(四) 对国际融资浮动担保的研究随着经济全球化、信用化程度的加深，担保越来越多地应用于国际融资，成为借款人在国际金融市场上筹集资金的重要工具 17 。无论是国际商业贷款还是国际项目融资;无论是国际租赁融资还是国际贸易融资，一般都涉及担保甚至以担保为先决条件，可谓“无担保、无融资”。其重要性越来越凸现， 由此也成为新世纪国际金融法研究的一个热门话题。我国学者非常关注融资担保，对备用信用证担保18 等方面。有学者专门研究了英国判例法对浮动担保的贡献，指出英国法官所享有的法律解释权，为浮动担保在英国发展奠定了法律基础，法官以衡平准则和衡平权使浮动担保制度在英国法上得以确立，并以进化论法律观对判例进行巧妙解释，推动了浮动担保法律制度系统化。在这个过程中，法官运用归纳方法让浮动担保的概念轮廓逐渐清晰，使浮动担保的法律制度、规则和理论逐渐形成和完善 19 。对浮动担保的进一步研究还涉及限制性条款法律问题。融资浮动担保中的限制性条款为贷款银行创设的是合同权利。如果在浮动担保物上设立的后续固定担保权人知晓浮动担保中有限制性条款，那么受偿序位后于浮动担保权人;反之，就优先于浮动担保权人。在浮动担保结晶前，限制性条款不能阻止第三人按照法院判决执行浮动担保物。但在浮动担保结晶转化为固定担保后，浮动担保权人比包括申请法院强制执行人在内的其他债权人享有优先受偿的权利。但是，限制性条款不能对抗法定的留置权，也不能对抗担保人为购买财产而在所购财产上设立的抵押权20 。(五) 网络银行相关法律问题探讨随着互联网的开发与利用，金融电子化的趋势日益明显，而网络银行业务作为这其中的一种重要模式逐渐地为许多国际贸易的当事人所采用，在带来一定程度便利性的同时也带来了许多的风险及问题包括基于信息技术导致的技术风险以及基于虚拟金融服务形式的业务风险。在新世纪，许多学者围绕网络银行相关法律问题进行了探讨，主要集中在如下几个领域：1. 网上银行交易的归责原则问题有学者认为网上银行与客户之间是一种合同关系，当客户因进行网上银行交易受到损害时，应区别不同情况适用不同的归责原则，适用过错责任原则的情形有：网络银行的整体技术有瑕疵、网络银行提供的服务有缺陷或者瑕疵、银行工作人员的违法行为造成瑕疵;适用无过错责任归责原则的情形有：网络银行系统的硬件出现故障、软件或具体操作程序问题导致服务上的延迟、不当或不能以及由于第三方(网络经营商) 的过失所致的事故或障碍;适用混合过错责任原则的情形有：客户在操作中不慎携带病毒，造成网络银行的系统失控而导致网上交易不能完成或出现错误时，应按混合过错责任决定客户和银行双方的责任 21 。2. 网络银行对金融监管的挑战网络的虚拟性以及无国界性对传统的金融监管方式提出了相当大的挑战，但是目前相关国际法律文件并没有能够对这一问题进行规范，故有学者提出网络金融的风险监管应成为巴塞尔协议需要补充的重要内容，各国也应建立国际统一的网络金融信息披露与市场约束的法律制度22 。也有学者提出：在形式上，对网络银行的监管和对传统银行的监管并没有差别，故在对网络银行进行监管时依然必须采用传统的资本充足监管、风险审慎监管、单一监管和并表监管并重的原则;同时针对网络银行的跨国界性、虚拟性特点设计一些新型的监管举措，如： 公共钥匙基础设施(PKI) 、加密技术制度、电子签名技术及制度等。同时进一步确立以现场监管为主、非现场监管为辅的法定型监管制度以及进一步优化包括管理控制、内部会计控制、运营控制在内的内控制度，从而实现对网络银行业务的有效监管 23 。3. 我国在网络银行规制中亟待解决的问题也有学者对我国网络银行规制中业已存在并亟待解决的问题进行了探讨，提出我国应该在加强先进的自主性信息技术的开发、加强规范网络银行业务的相关立法、对现行的有关法律规范进行修改、致力于内控制度的建设以及加强国际合作等方面进行努力，从而实现在最可能低风险的限度内促进网络银行业务的发展。二、国际金融法研究中的新方法、新视角运用多种法哲学研究方法(如价值观、平衡观等) 对国际金融法进行研究，为国际金融法学的研究提供了新的研究视角。第一， 法律社会学和法哲学研究方法的导入。传统的国际金融法是一门与实务联系比较密切的学科， 与民法、经济法等学科相比， 缺乏传统经典的学说理论。因此， 国际金融法的研究相对来说还处于比较幼稚的阶段。但是， 我们看到， 一些国际金融法学者开始尝试运用一些比较成熟的研究方法， 来思考国际金融法的问题， 如对国际金融法的社会功能进行分析， 就是一种比较典型的新思路。有学者专门对国际金融法的社会功能进行了分析， 认为随着世界经济进入金融化和全球化的阶段， 各国均纷纷加强了本国的金融法治建设并积极谋求国际金融合作， 在这一过程中国际金融统一法的进程不断加快， 从而促使其社会功能发挥得更为淋漓尽致 24 。也有学者从法哲学角度来对银行在信用证审单过程中采用的精确性标准、模糊性标准和原则性标准及它们分别相对应的镜像标准理论、实质相符理论、严格相符原则进行了深入的分析， 认为： 原则性审单标准克服了镜像标准的僵硬、刻板的不足， 同时也避免了实质相符标准的随意性， 既给开证行提供了一个“单单相符、单证相符”的具体的审单尺度， 同时也给开证行提供了一定的灵活操作空间， 是灵活性和规范性相结合的典范， 使信用证的审单标准能够与时俱进， 符合时代发展的需要 25 。法哲学和法学社会等研究方式的导入， 可以大大提升国际金融法学的学术成分和含量， 使国际金融法理论由平淡走向精彩。第二，运用成熟的理论来研究国际金融法的问题。新世纪以来，一些学者开始尝试运用成熟的理论来研究国际金融法的问题，如将平衡理论运用于国际项目融资，运用平衡论对国际项目融资架构中当事人各方的权益进行了分析，提出必须在正视项目融资法律关系矛盾双方的对立性的同时又顾及矛盾双方的合作性，并分析了实现权益平衡的方式，指出在项目所在国政府与项目主办人贷款人之间的权益平衡上，政府通过授予外国投资者以特许从事某些项目的独占开发经营权，但同时对项目公司进行一定的监督;在贷款人与项目公司/ 项目主办人之间的权益平衡上，项目融资的有限追索权特性使贷款人承担了很大的风险，通过设定介入条款与替代条款、浮动担保条款、消极担保条款、约定事项条款等合同条款，使贷款人与项目公司/ 项目主办人之间的法律关系达到动态平衡 26 。三、新世纪国际金融法学研究存在的主要问题中国国际金融法学的研究在新世纪可谓是硕果累累，我们上述所涉及的主要是一些新的研究领域。总体而言，国际金融法的研究还存在很大的不足。下面，笔者冒昧述之：1. 过于侧重具体制度和具体问题的研究，基础理论体系尚待进一步建立和完善目前从大多数的国际金融法的研究成果来看， 更多的是涉及某一具体制度的研究，在基础理论的建设方面似乎稍嫌不足。就笔者所掌握的材料，仅仅有一些通论性的教材对国际金融法学的基础理论问题进行了研究，一般的专论性著作以及学术性论文更多地关注于具体制度，从而致使整个国际金融法学的体系处于较为凌乱的状态，故国际金融法学的学科体系尚有待进一步的建立。2. 实务性偏强，法律性尚待突出由于新世纪国际金融法学的研究过于侧重具体制度、问题，故与上个世纪末该领域的研究一样存在着过多地侧重于国际金融方面的论述，金融实务操作性过强、理论性薄弱、法律性不太明显。而在新世纪，国际金融法学要成为一门成熟的学科就必须与国际金融实务区别开来，更多地运用法学基础理论知识对其加以研究，具体到各类法律关系中去。3. 研究主题过于集中，存在若干研究死角不可否认，新世纪这几年来国际金融法的研究成果还是非常丰富的，不仅产生了许多优秀教材，而且涌现了一批学术水平较高的专著和专题学术性论文。这使得中国国际金融法学的研究有了自己的学术风格和创新能力，但通过仔细分析我们不难发现这一时期国际金融法学的研究主题过于集中在WTO 对国际金融法的影响领域、金融监管领域、国际证券领域，忽视了对另一些领域的研究，形成了一定的研究死角。其中最为明显的一个例证就是国际信托领域。在当今世界，信托已经成为继银行、证券之后的第三大金融支柱产业，对于经济发展具有极大的推动作用，我国的信托业刚刚处于起步阶段，虽然颁布了中华人民共和国信托法，但整个信托业的运作都很不完善、法律法规也不健全，这就急需国际金融法学界对此问题展开充分、细致研究，以为该制度在中国的发展提供充足的理论依据。只有对整个国际金融的各个领域都进行细致全面地研究才有可能实现整个国际金融法学体系的完善，故极其有必要改变目前研究主题过于集中的现状，对那些所谓的研究死角给予更多的全面关注。结语今天的经济生活中的每一个方面都依赖于金融，而金融的健康稳定又离不开法律的保障，需要国际金融法学研究为其提供强大的理论支撑，故此国际金融法学具有强大的发展空间。同时，随着中国经济的不断发展，改革开放的进一步深入以及金融全球化浪潮的不断扩展 27 ，中国将逐步在建立和维护国际经济秩序中起到非常关键的作用，中国国际金融法学也将蓬勃发展，获得与欧美国家相关法学研究同等额影响力。在新世纪以来的这五年中，虽然存在着一些不尽如人意的地方，但中国的国际金融法学研究已经取得了较为丰硕的成果和长足的进步。在未来的几年中，中国国际金融法学研究仍将继续围绕中国加入WTO 28 、金融全球化与自由化29 等主题，在加强国际金融法学基础理论建设的同时研究国际金融实务中已经涉及以及有可能涉及的法律问题，从而为国际金融业的发展提供更强的理论支持和法制保障。其主要任务将是：为中国政府处理在世界贸易组织、国际货币基金组织、世界银行集团中涉及金融方面的法律事务提供学术支持;研究美国、欧盟、日本及其他经贸伙伴的涉外金融法，为我国政府处理与这些国家经贸关系涉及国际金融法律问题时提供服务;通过研究国际金融监管体制，为我国金融监管制度的完善以及国内金融业的稳健经营献计献策; 研究各种跨国金融活动中出现的法律问题，为中国法院、仲裁机关审裁案件以及中国企业尤其是金融机构处理具体法律事务提供学术支持和专业服务; 进一步完善中国国际金融法学的学科体系。当然， 这些任务的完成，需要有研究理念的变革与调整，需要将法学基础理论与国际金融实务紧密结合，需要结合其他学科进行综合性的研究，更需要众多从事国际金融法学研究的学者与研究人员的辛勤耕耘。注释:1徐冬根. 国际金融法律与实务研究M . 上海：上海财经大学出版社，2000.2赵威. 最新国际货币金融法M . 北京：人民法院出版社，2002 ， (7) .3龚柏华. 国际金融法新论M . 上海：上海人民出版社，2002 ， (2) .4杨松. 国际货币基金协定研究M . 北京：法律出版社，2000.5曹建明. 欧洲联盟法从欧洲统一大市场到欧洲经济货币联盟 M . 杭州： 浙江人民出版社， 2000.6余元洲. 国际货币基金组织法律制度改革研究M . 武汉：武汉大学出版社，2001.7张庆麟. 论欧元的货币属性J . 法学评论，2003 ， (4) .8朱伟一. 美国证券法判例解析M . 北京：中国法制出版社，2002.9郭雳. 美国证券私募发行法律问题研究M . 北京：北京大学出版社，2004.10高伟. 证券监管模式的国际比较与启示J . 桂海论丛，2003 ， (2) .11孟鑫. 对证券市场保荐人制度立法问题的分析J . 内蒙古社会科学(汉文版) ，2004 ， (1) .12吴志攀. 证券间接持有跨境的法律问题J . 中国法学，2004 ， (1) .13彭冰. 资产证券化的法律解释M . 北京：北京大学出版社，2001.14洪艳蓉