论银行和客户关系中的抵销权.doc

论银行和客户关系中的抵销权银行和客户之间经常是经常存在债权债务的复合关系：一方面当客户在银行开立帐户，将钱“存入”银行时，实际上是将所有权转移给了银行，同意银行对该资金进行运用，银行是客户的债务人。当客户银行获取贷款时，银行则成了客户的债权人。在银行和客户之间，最基本的法律关系是银行和客户之间的债权债务关系。在这种债的关系中，银行和客户之间的权利及责任构成了银行与客户交往的基础。在银行和客户互为债权人的情况下，银行为降低贷款风险，往往将两个债权互为抵销。银行的这种抵销权的行使，不仅仅是为了简便清偿，而是已经成为银行保障其债权的重要方式。本文将就银行和客户关系中的抵销权问题做一简要论述，以有利于银行正确行使抵销权来维护其债权的安全。一、我国目前的抵销制度在我国合同法颁布以前，我国的法律及司法解释少有关于抵销的规定，其中企业破产法第33条仅对企业破产中的抵销权做了规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销”。而1999年颁布实施的合同法对抵销给予了全面的规定。根据合同法第91条第3项的规定，我国目前将债务相互抵销是合同权利义务终止的原因之一。（一）抵销的概念和种类所谓抵销，是指合同双方当事人互负债务时，各自以自己的债权来清偿债务，而使其债务与对方债务在对等额内消灭。抵销可分为单方抵销、合同抵销、和判决抵销。我国合同法规定了单方抵销（第99条）和合同抵销（第100条）两种。1、判决抵销判决抵销是指人民法院通过判决将双方当事人互负的债务予以抵销。一般发生在法院审理案件的过程中，债务人以另一方对自己也有负债为由予以抗辩，由法院通过判决或裁定使双方互负的债务抵销。我国合同法对判决抵销没有规定，在这里我们也不做详述。2、单方抵销单方抵销也称法定抵销，是指由法律规定抵销的条件，当这种条件成就时，依当事人一方的意思表示即可发生效力，双方当事人在一定额度内的债权债务相互消灭。依当事人一方意思表示就可以发生抵销的效力，称为抵销权，属于形成权。根据合同法第99条的规定，当事人单方行使抵销权应当符合以下条件：第一，当事人互负债务、互享债权。只有在当事人对于对方既负有债务，同时又享有债权的情况下才能实现抵销，只有债务而无债权或者只有债权而无债务则不能发生抵销。当事人之间的债权债务关系既可以是一个合同中的，也可以是几个合同中产生的。第二、当事人互负到期债务。债权人要在清偿期届至时，才能现实地请求清偿。如果一方债务未到期，而允许对方抵销的话，就等于在清偿期届满前强制债务人履行，牺牲了其期待利益，显然也是不合理的。所以只有当事人债务均已到期的情况下方可抵销。第三、当事人互负债务的标的物种类、品质相同。正因为如此，抵销多适用于金钱或者代替物债务以及其他种类的债务较多。第四、按照合同性质或者法律规定不得抵销的，当事人不得抵销。依合同的性质，非清偿不能达到债的目的者，如相互抵销，既会违反成立债的本旨，故此类债务必须相互清偿，不得抵销。例如不作为的债务、提供劳务的债务以及以智慧成果为给付标的的债务，即使是同种类标的，因其性质也不得抵销。法律禁止的抵销主要包括法律禁止扣押的债权，债务人也不得主张抵销，例如劳动报酬、抚恤金等。第五、主张抵销的当事人，即行使抵销权的当事人应当通知对方，抵销自通知到达对方当事人生效。单方抵销是互负债务的当事人任何一方都可以单方作出意思表示将自己的债务同对方的债务抵销，从而发生在相等的额度内消灭债权债务关系的效果。因此，根据诚实信用原则，主张抵销的一方应当及时通知对方当事人。只有通过通知手段，才能达到抵销权的效力。但是，抵销生效后，双方债务消灭的效力溯及到抵押权发生之时。第六、抵销的通知不得附条件或者期限。因为附条件或者期限使抵销在通知到达时当然生效，这就使抵销的效力处于不确定状态，并且也给对方带来不合理的负担。3、合同抵销是指双方当事人在互负债务的情况下，订立抵销合同，抵销彼此互负的债务合同抵销是当事人意思自治的体现，当事人可以约定抵销的内容而不必拘泥于是否符合法定抵销的条件，特别是法定抵销关于标的物种类、品质的限制。但是当事人合同抵销也要符合法律规定的程序和条件。具体的说就是合同抵销的前提也必须是双方当事人之间互负到期债务，而且这种债权债务必须是合法有效的。在合同抵销的情况下，双方当事人必须协商一致，实际上也就是订立一个新的抵销合同，因此，当事人协商抵销的过程，应当符合合同法关于合同成立的规定。（二）、抵销的功能抵销作为一项民法制度，其功能之一在于简便债的清偿。当事人通过抵销消灭相互之间的债权债务关系，节省了履行的交换，降低了交易成本；其二为抵销具有担保债的履行的功能，可以确保债权的效力。即在双方当事人互负债务时，一方当事人因财务恶化或其他原因只行使自己的债权，而不履行自己所负的债务时，对方当事人因为得不到对等履行而失去利益上的保障。在这种情况下，对方当事人行使抵销权，可以迅速获得债权的满足，从而避免损失。二、银行对客户行使抵销权的前提和必要性（一）、银行对客户行使抵销权的前提银行和客户之间具有债权债务关系的相互性是确立银行对客户具有抵销权的前提。要明确银行抵销权的前提首先就要明确客户在银行帐户上的存款的性质。但是很多人对客户在银行帐户上的存款有着一种常识性的误解，即将客户帐内的资金视为客户的当然财产，客户对其拥有的所有权。实际上，客户对其在银行帐户上的资金并不拥有所有权。我国商业银行法规定银行是经营货币的特殊企业，接受存款是其一项主要业务。客户在银行开立帐户，将一定数额的存款存入银行在银行叫负债业务。在客户和银行之间的存款关系中，客户将一定数额的货币交给银行，由于货币是特殊的种类物，在交易上可以互相替代。该特征使对货币的所有权和占有权是合一的。对货币合法占有，就推定为对货币的所有，不存在对其他物的所有权与使用权分离的情况。在银行客户与银行的存款关系中，银行客户对吸收存款的银行只享有请求返还同种类同数量货币的债权，而不能享有对该存款代表之货币的所有权。存款不是法律意义上的货币，只是可以要求支付货币的债权。虽然我国法律规定银行对客户帐户上的资金不能任意处分（如商业银行法规定，商业银行非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款，对存款人或其他客户造成财产损害的，商业银行应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任。），但是银行接收客户存款后，不会百分之百的将这些资金存入金库或中央银行。银行作为经营货币的信用单位，法律并不禁止其对客户存入的资金合法进行运用，而且银行的主要业务就是运用这些资金进行信贷活动等资金运做以谋取合法的利润。我国商业银行法的规定，商业银行只需在中央银行上缴一定比例的法定准备金和备付金，其余的资金就是银行可以自己运用的资金。客户在银行存款的债权性质，在我国司法界也得到了确认。年月日公布施行了最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定，针对人民法院处理因存单质押产生的纠纷案件遇到的新问题，1999年11月26日，最高人民法院经济庭庭务会对存单纠纷案件审理问题进行了集中讨论，讨论中“一致认为由于存单性质为债权凭证，表明存单持有人对出具存单的金融机构享有一笔债权”明确了银行和客户之间的存款关系是债权债务关系，在银行和客户互负债务的情况下，银行与客户之间就存在债务关系的相互性。基于这种相互性，同时，这两种债务的标的物都是给付一定的金钱，其标的物是相同的，我国法律也没有规定不得抵销，银行在一定条件下行使抵销权就成为可能。但是应该看到，客户在银行的存款是债权债务关系，在我国法律上尚缺乏更加明确的规定，这也是大多数人对存款的性质存在模糊认识的原因，这一问题在我国今后需要在立法工作中尽快予以解决。（二）、确立银行抵销权的重要意义确立银行抵销权的重要意义在于保护银行债权的安全。债权作为法律观念上动态的权利，在市场经济中发挥着不可替代的重要作用。目前在我国的市场经济的发展过程中，债权的安全已经成为大家都很关心的问题。从前几年的“三角债”到现在的“执行”难，都反映着债权在我国现阶段的困难处境。这种债权实现的困难，对于银行等金融机构尤为严重。银行是经营货币的特殊企业，其主要资产就是对客户的贷款，是一种典型的债权。在银行的经营过程中，存在着“放贷容易收贷难”的情况，加之执行难，即使银行通过向法院起诉获得胜诉的判决，也不一定会取得满意的结果。目前，我国银行不良贷款比例高，已经成为困绕银行的一个主要问题。债权的困难，有市场发育不完善的问题，有经济形势发生变化带来的问题，有政策上的原因，有道德风险的因素，也有法律制度及司法工作中的问题。对于我国目前存在的债权安全性问题，也应该从多个方面予以解决。目前，我国法律制度对债权人保护不足，法律规则给予债权人保障债权安全的措施不足。在相当大的程度上，债权人缺乏自行救济的手段。抵销除了简便债的清偿功能外，还有担保债的履行的功能。正是抵销的担保功能，能够使债权获得较强的保障。在我国目前对债权的保护面临重重困难的情况下，为保障银行债权的安全，就应当承认银行对客户的抵销权。在债权未获清偿的情况下，只要法律允许，债权人应当可以行使任何救济权利。抵销权具有明显的私力救济的性质。现代法治的一个重要特征是在权利受到损失而失衡使，由私力救济向公力救济的转换。私力救济在国家权力足够发达时，便应限制使用。但是，国家公权力也有力不能逮之处，“执行难”就是极好的例证。加之私力救济素有主动、及时、便捷的特点，因此，私力救济在民事权利的救济与保护领域也有一席之地。由于私力救济依赖当事人一己的判断，因而不可避免地具有任意性和非程序性的特点，法律的最终追求就是将抵销权的这一私立救济手段予以合理的限制，将其运用置于合理的范围之内，赋予抵销权程序及实体上的合法性。另一方面，保护债权人的抵销权也不会给对方造成什么的的负面影响。因为其本身对银行负有到期债务，银行行使抵销权清偿双方的债权债务，只是简便了债的清偿。而对于其他银行客户，由于抵销权的行使具有相对性，即只是针对在银行负有借款债务的相对人，抵销权的行使也不会对其造成负面的影响。由于银行行使抵销权使其债权的安全得到了一定的保障，在一定程度上也有助于减轻金融风险。反而也就增强了其对其他客户的清偿能力，有利于其他客户在银行的权益得到了更加有力保障。鉴于抵销权的具有较强的的担保债的履行的功能，以及我国对债权保护的实际状况，确立银行的抵销权以及在合理范围的运用，对于保护银行的债权安全是非常重要的。三、银行在抵销权适用中的具体问题分析。在银行和客户的关系中，抵销涉及三种场合：一是日常经营中为减少银行债权风险的抵销；二是法院对客户在银行的存款采取查封及扣划措施时的抵销权。在我国，由于法律对抵销权的规定还不够详尽，银行行使抵销权还存在许多问题，下面就其中重要者做一简要论述。（一）、银行扣款还贷的性质银行在日常经营中直接用客户帐户上的存款偿还贷款，其性质应当属于抵销。在银行经常发生的贷款业务中，客户在银行贷款的同时都要在银行开立存款帐户。在贷款到期后，客户大都要通过其在银行开立的帐户还款，一般形式是银行直接在客户的存款帐户上直接扣收即可。银行可以直接扣收客户存款帐户上的存款，在双方签定的贷款合同内一般也都作了约定。贷款，在银行属于资产业务，存款，在银行属于负债业务。在客户的资产负债表上，银行存款是资产，贷款是负债。在这一关系中，并没有现金的往来实际发生，银行只是在贷款和存款帐上做帐务处理；客户在接到银行的扣款通知后，也只是进行相应的帐务处理即可。按照抵销的原理，银行用对客户的负债清偿到期债权，符合抵销的特征。这种行为也应当受法律有关抵销的规定的调整。在银行和客户签定的贷款合同中有约定银行可以直接在客户的存款帐号上扣收存款的，其性质是在借款合同中进一步明确了银行的抵销权。由于其具体行使时仍是依据单方的意思表示而使双方的债权债务消灭，仍然属于法定抵销，应当符合根据合同法第99条的规定，履行通知对方的义务。目前，银行的通知一般都是将收款回单放入客户的回单箱内由客户领取并作为计帐凭证。因此，自客户取得回单时抵销生效，其效力追溯到银行扣款发生时。（二）、银行不同分支机构债权的抵销分支机构经营是银行经营的一个重要特点，银行的分支机构在总行授权的范围内从事经营活动。由于银行的分支机构在业务经营中的相对独立性，使其获得了相应的权利，在一定程度及一定事项内，分支机构被视为独立的机构。如银行的分支机构可以以自己的名义参加诉讼。分支机构经营，不可避免的会出现这样的现象：对于银行整体而言，一个客户既是甲分支机构的债权人，同时又是乙分支机构的债务人；既是甲分支机构的债权人及债务人，同时又是乙分支机构的债权人或债务人；客户既是甲分支机构的债权人及债务人，同时又是乙分支机构的债权人及债务人。在这种情况下，为了从内部对分支机构的经营状况进行考察，各分支机构的债权债务均由自己承担，而不是与其他分支机构的债权债务相混淆。如果银行的一家分支机构不能履行已经判决的债务，根据我国目前的法律规定和司法解释，应当逐级履行直至总行；如果总行的财产仍不足承担履行责任，法院可执行其其他分支机构的财产。在银行的分支机构各负其债的情况下，一个客户对一家银行的不同分支机构同时拥有债权、负有债务的，银行能否以一个法人整体的身份出现，将一个分支机构对客户的债权与客户对另一家分支机构的债权相互抵销呢？按照抵销的原理，在银行不同分支机构与客户互负债务的情况下，允许银行就同一客户对不同分支机构的债权予以抵销。在我国，银行分支机构在不能履行对客户的债务的情况下，客户可以要求银行的上级机构履行，在不能满足的情况下，最终由银行作为一个法人整体承担债务。正如银行的这一统一法人体制，银行作为一个整体不论哪一家分支机构负有债务最终由银行整体承担一样，银行当然也可以作为一个法人整体享有任何一个分支机构的债权，也当然可以将一个分支机构对客户的的债权与客户对另一个分支机构的债权进行抵销。在银行不同机构抵销权的行使上还有一个问题，就是抵销权的行使是由主动抵销的分支机构作出，还是由分支机构的共同上级作出，还是由总行作出？银行分支机构具有一定的独立性，在银行内部，要用一家分支机构的债权抵销另一家分支机构的债务，是要由其共同上级作出决定的。但是在法人行为理论下，法人分支机构的行为可以视为法人的行为。因此对于外部，从方便抵销权的行使和保全银行债权的角度出发，笔者认为享有债权的分支机构即可对客户行使抵销权。银行不同分支机构与客户之间的债权债务抵销，应当通知客户，抵销在通知到达客户时生效，溯及以往地消灭银行和客户之间的债权债务关系。但是，如果银行与客户之间关于抵销有协议约定银行在行使抵销权时不需要通知的，应当尊重当事人的约定。银行不同分支机构就同一客户债权债务的抵销，由于不同分支机构可能会不在一个地方，也就会经常涉及抵销当中的另外一个问题，即异地抵销问题。我国合同法对异地抵销未予规定，从合同法条文来看，并未规定抵销必须是同一地方的债权债务关系，那么也就是没有禁止异地抵销。从保护债权安全和方便抵销权的行使出发，也应当承认异地抵销的效力。但是如果因异地抵销给被抵销人造成额外的费用和损失的，抵销人应当予以赔偿。（三）、银行对客户债权被冻结时的抵销当客户在银行的存款被其他债权人申请法院冻结或被司法机关采取其他扣押措施后，银行能否将自己对客户的存款债权相互抵销呢？这一问题实际上是抵销能否对抗冻结等司法措施。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见282条的规定：人民法院在执行中对被执行人的财产查封、冻结的，任何单位不得重复查封、冻结和擅自解除查封、冻结。这一规定是否意味着申请冻结的债权人在被冻结的存款上具有优于其他债权人的地位呢？从表面上看，该债权人似乎拥有优先权。但是仔细分析，此条规定规范的仅仅是法院的查封、冻结问题，并未涉及债权的优先性。根据同一司法解释第297条的规定，被执行人为公民或其他组织的，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据或者已