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1,招投标法律法规及 公司有关案例分析 监察审计部 2011年8月4日,2,课程构架,一、现有招投标法律规定概览 二、基本程序和法律风险点 三、存在的主要问题 四、法律保障工作内容 五、有关案例,3,一、现有招投标法律规定概览,（一）法律 （二）中央文件 （三）行政法规 （四）部门规章 （五）地方性法规,4,一、现有招投标法律规定概览,（一）法律 中华人民共和国招标投标法(2000年1月1日施行),5,招标投标法是一部特别法： 民商法：平等民事主体之间权利义务关系 行政法：涉及行政许可、监督和处罚 具有私法和公法的双重性：以合同的要约、承诺为基础。但同时涉及市场经济第三者及社会公共利益，需管制、规范。,一、现有招投标法律规定概览,6,一、现有招投标法律规定概览,（二）中央文件 1. 国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知（国办发200034号） 2. 中编办关于招投标工作职责的复函（中编办函200382号） 3.国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见（国办发200456号） （三）行政法规 1、工程建设项目招标范围和规模标准规定（经国务院批准，国家计委2000年3号令发布） 2、招标投标法实施条例（发改委起草，已列入国务院法制办今年计划）,7,（四）部委规章 1、综合管理 工程建设项目自行招标试行办法（国家计委2000年5号令） 国家计委关于进一步贯彻中华人民共和国招标投标法的通知（计政策20011400号） 招标投标部际协调机制暂行办法（发改法规20051282号）,一、现有招投标法律规定概览,8,（四）部委规章 1、综合管理 国家计委关于指定发布依法必须招标项目招标公告的媒介的通知（计政策2000868号） 招标公告发布暂行办法（国家发展计划委2000年4号令） 评标委员会和评标方法暂行规定（国家计委等七部委2001年12号令） 评标专家和评标专家库管理暂行办法（国家计委2003年29号令） ,一、现有招投标法律规定概览,9,（四）部委规章 2、招标代理机构资质和收费管理 机电产品国际招标机构资格审定办法（商务部2005年6号令） 中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法（国际发改委2005年36号令） 工程建设项目招标代理机构资格认定办法（建设部2006年154号令） 关于整顿和规范招标投标收费的通知（计价格2002520号） 招标代理服务费收费管理暂行办法（计价格20021980号） 国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知（发改办价格2003857号）,一、现有招投标法律规定概览,10,（四）部委规章 3、专业管理 工程建设项目施工招标投标办法（国家计委2003年30号令） 工程建设项目勘察设计招标投标办法（国家发展改革委2003年2号令） 工程建设项目货物招标投标办法（国家发展改革委2005年27号令） 机电产品国际招标投标实施办法（商务部2004年13号令） 建设工程监理范围和规模标准规定（建设部2001年86号令） 设备监理管理暂行办法（国质检质联2001174号）,一、现有招投标法律规定概览,11,（四）部委规章 4、监督管理 国家重大建设项目招标投标监督暂行办法（国家计委2002年18号令） 对勘察、设计、施工、监理和招标代理企业资质申报中弄虚作假行为的处理办法（建设部建市200240号） 工程建设项目招标投标活动投诉处理办法（国家发改委2004年8月1日发布） 招标投标违法行为记录公告暂行办法（发改法规20081531号） ,一、现有招投标法律规定概览,12,（四）部委规章 5、其他，比如： 公路工程施工招标投标管理办法 建筑工程设计招标投标管理办法 房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法 工商领域企业固定资产投资项目招标投标管理办法 的通知（发改委）,一、现有招投标法律规定概览,13,（五）地方性法规和规章 比如： 北京市招标投标条例 北京市建设工程施工分包管理办法 浙江省招标投标条例 天津市招标投标条例 等等,一、现有招投标法律规定概览,14,另外，在公司系统的招标活动中，还需遵循国家电网公司相关规章制度，比如 国家电网公司物资管理办法（试行）（国家电网物资2009470号） 国家电网公司招标采购活动管理办法（国家电网招标2009822号） 国家电网公司总部招标采购管理暂行办法（国家电网招标2008416号) 国家电网公司直属单位招标采购管理暂行办法（国家电网招标2008417号) 国家电网公司物资非招标采购管理办法（试行）（国家电网物资2009823号） 国家电网公司招标活动监督管理办法,一、现有招投标法律规定概览,15,部委规章与地方政府规章之间的效力关系 效力上没有位阶高低之分。 同为部委或地方政府发布的前后两部规章，内容上出现冲突时，发布时间在后的优先适用。 部委规章与省级地方政府规章内容上存在冲突时，由国务院裁决。 部委规章与地方性法规的效力关系 效力上没有位阶高低之分，有冲突时由全国人大或者国务院决定,一、现有招投标法律规定概览,16,招标投标法与政府采购法比较 关联和交集：规范市场交易行为、合同为基础 招标投标法第3条第2款“全部或部分使用国有资金投资或者国家融资项目”，包括： 1、使用各级财政预算资金的项目； 2、使用纳入财政管理的各项政府性专项建设基金的项目； 3、使用国有企业事业单位自有资金，且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。 政府采购法第2条第2款：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。,一、现有招投标法律规定概览,17,区别 1、强制规范的范围不同 招：既考虑资金来源：国家投资，民营资金投入强制招标范围内的项目 又考虑项目性质：工程建设项目 政：只考虑资金来源：国家各级党政事业机关部门的财政性资金。 2、采购主体 招：强制招标企业、事业法人和其他组织。 政：很明确，国家各级党政机关单位和社会团体。,一、现有招投标法律规定概览,18,3、采购方式 招：公开招标、邀请招标 政：公开、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价 4、法律性质和法律后果 招：更偏重私法，后果更强调行政处罚； 政：更偏重公法，后果更强调行政处分。 两者适用范围部分重叠，执法主体多元化，反而可能造成行政机关涉嫌“行政不作为”。,一、现有招投标法律规定概览,19,二、招标基本程序和法律关注点,（一）招标活动的意义 1、有利于鼓励竞争，促进生产要素在不同地区、部门、企业之间自由流动和组合，为招标人选择符合要求的供货商、承包商和服务商提供机会。 2、有利于提高决策科学化和民主化水平，保障国有资金有效使用，提高投资效益具有重要意义。 3、有利于加强工程质量管理，预防和遏制腐败。 从某种意义上说，招标较好地兼顾了公平和效率。但在公司实践中，面临公平和效率的矛盾和抉择。,20,二、招标基本程序和法律关注点,招投标活动应遵循的原则 1、公开、公平、公正。 2、诚实信用。,21,（二）招标的法律规定 1、招标应具备的条件 招标投标法第9条：两个重要条件，就是履行审批手续和落实资金来源。未批则不招 针对施工、货物、设计，有关部委规章进一步作出规定： (1)招标人依法成立；(2)项目按规定应履行有关审批和核准手续，已获批（施工的初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准）；(3)资金已落实；(4)有必须的图纸和技术资料(七部委30号令)；(5)能够提出货物的使用与技术要求(七部委27号令)；(6)所必需的勘察设计基础资料已经收集完成(八部委2号令）。,二、招标基本程序和法律关注点,22,2、依法必须招标项目的范围和规模标准 依法必须招标的项目，招标投标法第三条： 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标： (1)大型基础设施、公用事业等有关系社会公共利益、公众安全的项目； (2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； (3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 具体规模和标准见工程建设项目招标范围和规模标准规定（2000年，国家计委3号令）第七条,二、招标基本程序和法律关注点,23,国家电网公司招标采购活动管理办法（2009） 第十四条 新建、扩建、技改、大修等电网工程工程项目，施工单项合同估算价在100万元人民币以上的，与工程建设有关的重要设备、材料等货物单项合同估算价在50万元人民币以上的，勘察、设计、监理等服务单项合同估算价在30万元人民币以上的，非工程建设项目的设备、物资、办公用品采购等项目单项合同估算价在20万元人民币以上的，以及其它按照国家有关规定应招标的项目，必须进行招标。 （2008年规定，非建设工程项目单项合同估算价在20万元人民币以上的设备、物资、办公用品采购及委托服务等项目必须进行招标。）,二、招标基本程序和法律关注点,24,可以不进行招标的情况（但需报项目审批部门批准） (1)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；（招标投标法第66条，施工第12条，设计第4条） (2)属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的； （招标投标法第66条，施工第12条） (3)施工主要技术、勘察设计主要工艺采用特定专利或专有技术的；（施工第12条，设计第4条） (4)施工企业自建自用工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；（施工第12条）,二、招标基本程序和法律关注点,25,(5)在建工程追加的附属小型工程或主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；（施工第12条） (6) 技术复杂或者专业性强，能够满足条件的勘察设计单位少于三家，不能形成有效竞争的；（设计第4） (7)已建成项目需要改、扩建或者技术改造，由其他单位进行设计影响项目功能配套性的（设计第4条） (8)提交投标文件的投标人少于三个的，招标人重新招标后，投标人仍少于三个的；（通用） (9)其他法律规定的不适宜招标的。 （注：关于货物招标的27号令无特别规定）,二、招标基本程序和法律关注点,26,3、招标方式 招标方式分为公开招标和邀请招标。公开招标是普遍要求，特殊情况可以邀请招标，但通常须经有权部门批准。 （1）应当公开招标项目的范围 （2）经批准可进行邀请招标的情形，相应的审批机关 （3）招标人可自行决定采用邀请招标的情形,二、招标基本程序和法律关注点,27,4、招标的组织形式 （1）自行招标 自行招标所需具备的条件： 需向行政监督部门备案。 （2）委托招标（大多数委托招标代理机构） 招标代理机构的资质 工程建设项目招标代理机构 进口机电设备招标代理机构 中央投资项目招标代理机构 政府采购代理机构 药品招标代理机构 科技项目招标代理机构,二、招标基本程序和法律关注点,28,实践中招标代理费的支付方式：招标人支付、中标人支付、招标人和中标人共同支付。由中标人支付中标服务费比较普遍，非由招标人支付时应在招标文件中明确。 收费标准（政府指导价）： 货物招标（0.01%-1.5%） 服务招标（0.01%-1.5%） 工程招标（0.01%-1%） 可上下浮动20% 最近发改委有新标准，一个完成程序不超350万,二、招标基本程序和法律关注点,29,5、招标公告的发布公开性的保证 依法必须招标项目的指定发布媒介： （1）由国务院授权授权原国家计委指定招标公告的发布媒介：中国日报、中国经济导报、中国建设报、中国采购与招标网。 （2）国际招标：中国日报、中国国际招标网 （3）财政部关于全国政府采购： （4）建设部规定依法必须招标的施工项目： （5）地方政府对于依法必须招标的民用建筑项目： 招标公告发布的主要内容：,二、招标基本程序和法律关注点,30,6、资格审查 （1）资格审查概述 资格审查是招标投标程序中的一个重要步骤。资格审查有资格预审和资格后审两种方式。资格预审是在招标前对潜在投标人进行的资格审查；资格后审是在开标后对投标人进行的资格审查。 资格审查主要目的是确定投标人是否有能力承担并完成该项目。 资格审查的主要内容是资质证明和业绩情况。,二、招标基本程序和法律关注点,31,（2）资格预审的一般程序 发布资格预审信息、发（售）资格预审文件、评审、通知资格预审结果。 按惯例，在资格预审（投标）邀请书及资格预审（招标）文件中，可以提出对申请资格预审投标的基本合格条件，也可以列出限制性条件，提出一些必须符合的最低要求，但是要避免歧视，确保基本的公平。,二、招标基本程序和法律关注点,32,（3）资格后审，是指开标后对投标人进行资格审查。由评标委员会按照招标文件规定的评审标准和方法进行。（又俗称“初评”，不合格的作为废标） 国际招标的资格后审是作为“合同授予前”的审查内容放在详细评审的最后阶段进行的。,二、招标基本程序和法律关注点,33,资格预审应关注的几个问题 （1）资格预审对招标人、投标人的积极作用 （2）不可通过资格审查歧视或者排斥潜在投标人 （3）资格预审文件发放的时间限制 （4）资格预审申请书递交截止时间之后收到的申请书应如何处理 案例：在资格预审文件中要求“申请人必须拥有在西藏地区施工经验或业绩”，可能会认为歧视。,二、招标基本程序和法律关注点,34,7、招标文件编制及发售 法律风险规避的关键环节 项目单位、业主意图应提前沟通完。 招标文件的成功编制是招标成功的根本基础，是评标的依据。使评标、废标有充分依据，避免了人为的主观性，客观上保护了有关人员。,二、招标基本程序和法律关注点,35,7、招标文件编制及发售 （1）时间问题：5个工作日、20天 （2）招标文件的主要内容 (一) 招标公告； (二) 投标人须知；(三) 投标文件格式；(四) 技术规格、参数及其他要求；(五) 评标标准和方法；(六) 合同主要条款。 国家电网公司招标文件范本内容和格式：,二、招标基本程序和法律关注点,36,（3）招标文件编制过程中应注意的几个问题 招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件； 招标应合理划分标包； 是否允许中标人对非主体货物进行分包； 是否允许提交备选投标方案及处理方法； 各项技术规格的合理性； 评标因素及评标方法； ,二、招标基本程序和法律关注点,37,（4）招标文件修改或者变更 时间上的限制：截标日期15天前； 招标人无正当理由不得中止招标或撤回招标文件； 招标有效期的修改和延期。,二、招标基本程序和法律关注点,38,（三）投标的规定 1、投标人 定义：是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。 法人 其他组织 自然人（仅针对科研项目招标） 投标资格 法定条件（如施工资质要求） 招标文件规定的条件,二、招标基本程序和法律关注点,39,投标人数量 需有三家及以上（不得通过不合理条件限制） 投标人资格审查 资格预审：通过资格预审不得废标 资格后审 代理商投标 代理商投标时的资格审查：只审查制造商？ 法律对代理商投标的限制（非工程建设项目不受此限） 国家电网的项目，绝大多数均不接受代理。,二、招标基本程序和法律关注点,40,2、联合体投标 联合体系指由两个或两个以上单位组成的投标人。在国际招标投标中，是经常被采用的投标形式。 以一个投标人的身份共同投标 联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；由同一专业的单位组成的联合体，资质从低。 联合体各方应当签订共同投标协议，就中标项目向招标人承担连带责任。 招标人不得强制投标人组成联合体共同投标。,二、招标基本程序和法律关注点,41,投标限制 为招标项目提供前期设计、咨询服务或者监理的单位不得参与该项目的施工投标（七部委30号令） 法定代表人为同一人的两个及两个以上法人，母公司、全资子公司及其控股公司，都不得在同一货物招标中同时投标。,二、招标基本程序和法律关注点,42,3、投标文件的内容 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标文件一般包括下列内容：(一) 投标函；(二) 投标一览表；(三) 技术性能参数的详细描述 (四) 商务和技术偏差表； (五) 投标保证金； (六) 有关资格证明文件；(七) 招标文件要求的其他内容。 投标人根据招标文件载明的货物实际情况，拟在中标后将供货合同中的非主要部分进行分包的，应当在投标文件中载明。,二、招标基本程序和法律关注点,43,投标文件的修改和撤回： 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改、替代或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。 在提交投标文件截止时间后，投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予接受；投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收。,二、招标基本程序和法律关注点,44,投标文件提交的方式和时间 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达招标文件中规定的地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证，在开标前任何单位和个人不得开启投标文件。 招标人不得接受以电报、电传、传真以及电子邮件方式提交的投标文件及投标文件的修改文件。 在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，为无效的投标文件，招标人应当拒收，并将其原封不动地退回投标人。（即不得拆封，不得开标） 招标人应妥善保管好已接收的投标文件、修改或撤回通知、备选投标方案等投标资料，并严格保密。,二、招标基本程序和法律关注点,45,提交投标文件的投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，必须招标的工程建设项目，报有关行政监督部门备案或批准后可以不再进行招标，或者对两家合格投标人进行开标和评标。,二、招标基本程序和法律关注点,46,4、投标保证金 （1）投标保证金含义与形式 指为了避免因为投标人投标后随意撤回、撤销投标或者随意变更应承担相应义务给招标人和招标代理机构造成损失，要求投标人提交的担保。 提交投标保证金是国际惯例，但我国招标投标法没有规定。但27、30号令和国际招标、政府采购均规定招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。 投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票，也可以是招标人认可的其他合法担保形式。,二、招标基本程序和法律关注点,47,（2）投标保证金的数额和有效期 投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币（集中招标完全采用此标准）。 投标保证金有效期应当与投标有效期一致或比后者长。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，在提交投标文件截止之日前将投标保证金提交给招标人或其招标代理机构。,二、招标基本程序和法律关注点,48,（3）投标保证金被没收的情形 投标人在提交投标文件截止时间后投标人撤回投标文件的； 中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的； 给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。 投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件作废标处理。,二、招标基本程序和法律关注点,49,5、投标的时效问题 投标是要约行为，应发生要约的效力。投标在开标时生效，同时对招标人发生效力，使其取得承诺的资格。 导致投标失效，投标人不再受其约束的几类情形。,二、招标基本程序和法律关注点,50,（三）开标与评标 1.开标 开标就是根据招标文件规定的时间和地点将各投标人的投标文件正式开启的行为，良好的开标制度是招标活动成功的重要保证。,二、招标基本程序和法律关注点,51,（1）开标时间 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。 （2）开标时可能遇到的问题。 （3）开标须注意的事项。 坚持即时开标与公开开标 投标人不足三家的处理 （4）介绍两阶段招标的开标情况。 电子开标情况介绍。,二、招标基本程序和法律关注点,52,2、评标 评标是招标活动的核心环节，评标质量直接决定着招标项目的质量，出现的问题也比较多，评标的自由性、随意性较大，极有可能将最合适的投标人排除在中标之外，导致评标结果不公正。 两大核心组织：招标代理机构和评标委员会,二、招标基本程序和法律关注点,53,评标委员会 （1）组成 评标委员会由招标人或代理机构业务代表和技术经济专家组成，成员为5人以上单数，专家不得少于2/3。 （2）评标委员资格要件： （3）不得担任评标委员的几种情形,二、招标基本程序和法律关注点,54,(4)评标专家的确定 从省级以上政府或者招标代理机构专家库中选择 采取随机抽取 直接确定。 一般项目，采取随机抽取的方式；技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家有特殊要求的招标项目，采取随机抽取方式确定的专家难以胜任的，可以由招标人直接确定。,二、招标基本程序和法律关注点,55,(5)评标委员会的作用 负责评标，向招标人推荐中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人 评标委员会成员有权保留不同意见，但应在评标报告中说明 商务评委和技术评委仅对自己的工作承担责任,二、招标基本程序和法律关注点,56,3、评标方法 评标方法必须在招标文件中明确。12号令第17条规定，招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。 国家没有规定招标文件中评标方法的详细程度，总体描述即可，以满足法律要求。 实践中，常见的评标方法包括：经评审的最低投标价法、综合评估法、设备寿命期费用评标法等（lcc）。第三种方法其实也是综合评估法。,二、招标基本程序和法律关注点,57,4、评标程序 1.评标准备 熟悉招标文件有关内容。 完善的投标文件评审程序 一般经过完整性（符合性）审查、算术性修正、商务评审、技术评审和标价合理性评审等五个环节的评审，才能确保内容完整、价格合理、实质性响应的投标成为被选择的对象,二、招标基本程序和法律关注点,58,5、关于澄清： 掌握的标准： （1）避免诱导。 （2）注意文字有无歧义。 （3）实质性问题一律不予澄清。,二、招标基本程序和法律关注点,59,6、废标的相关问题 （1）招标文件明确废标条件应为废标的一般原则。 （2）法定的废标条件。 （3）废标要谨慎。一定要有确切的理由。法律顾问的重点工作。,二、招标基本程序和法律关注点,60,7、推荐中标人与否决所有投标 （1）中标候选人的推荐 评标委员会通过对投标人的信誉、业绩、能力、技术条件、报价等方面详细评审后，应按照最终评审得分排序，推荐中标候选人。如果采用经评审的最低投标价法授予合同，那么能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低的投标，应当推荐为中标候选人，但是投标价格低于成本的除外。如果根据综合评估法授予合同，那么能够最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标，应当推荐为中标候选人。,二、招标基本程序和法律关注点,61,评标委员会推荐的中标候选人应当限定在13人，标明排列顺序，并据此提交评标报告，而且评标报告应当由评标委员会全体成员签字。对评标结论持有异议的评委，可以以书面方式阐述其不同意见，评委会成员拒绝在评标报告上签字的视为同意评标结论，评标委员会应当对此作出书面说明并记录在案。,二、招标基本程序和法律关注点,62,（2）关于否决所有投标的处理 招标投标法规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标项目的所有投标被否决的，招标人应当依法重新招标。因此，评标委员会否决不合格投标或界定为废标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争，评标委员会可以决定否决全部投标，其中“使得投标明显缺乏竞争”的认定标准需要根据不同招标项目背景及原因确定。全部投标被否决意味着没有符合条件的投标人，招标失败。为了选择最佳的合同对方，实现法律规定强制招标的目的，招标人应当依照招标投标法规定重新招标，而不能出于简便、节约成本等考虑，在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人。,二、招标基本程序和法律关注点,63,（五）中标与签约 1、中标人的确定 评标委员会向招标人推荐候选人（一至三名） 招标人一般应在收到评标报告后15日内确定中标人（最迟在投标有效期结束前30个工作日） 使用国有资金或国家融资的项目、依法必须招标的，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。 非使用国有资金或国家融资的项目、或不是依法必须招标的的项目可以在第一名之外确定中标人 确定非排名第一的候选人为中标人的情形有三种：该候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同或者未在招标文件规定的期限内提交履约保函。,二、招标基本程序和法律关注点,64,2、中标结果的公示 在招投标法和部委规章（机电产品国际招标投标实施办法除外）层次，未要求招标人公示中标结果。招标人无需向未中标人解释其未中标的理由。 商务部机电产品国际招标投标实施办法和少数地方性法规规定需对中标结果公示。商务部要求国际招标需在指定网站上对评标结果公示七天，并需说明不中标理由，公示期间无人质疑或质疑无效的，评标结果方可生效。,二、招标基本程序和法律关注点,65,3.中标通知书 （1）法律性质 中标通知书就是招标人向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件。投标人提交的投标属于要约，招标人的中标通知书则为对投标人要约的承诺，是招标人同意投标人提出的要约的意思表示，应当以书面通知的方式作出。 中标通知书应说明投标被接受的条件及签订合同的时间、地点。中标通知书对招标人和中标人具有法律约束力，招标人和中标人应当在中标通知书发出后三十日内签订书面合同。 是确定中标人的法定文件。,二、招标基本程序和法律关注点,66,在确定中标人后15日内发中标通知书（七部委27号令） 中标通知书对招标人和中标人具有法律约束力，招标人改变中标结果或中标人放弃中标均需承担相应的法律责任。 关于预中标通知书 法律无界定，不具备法律效力 不得通过发送预中标通知书邀请投标人进行合同谈判（等同于在确定中标人前与投标人进行谈判） 投标人可以拒绝预中标通知书,二、招标基本程序和法律关注点,67,4、合同签订 招标人与中标人应在中标通知书发出后30日内谈判签署合同。 价格不得变动。 应在投标有效期间完成合同签署，否则招标无效。 招标人和中标人不得订立背离合同实质性内容的其他协议。这里主要是指恶意，并不表示在合同生效后，合同主体完全不能修改合同。 什么是“阴阳合同”？ 招标人不得向中标人提出压价、增加工作内容等违背中标人意愿的要求，以此作为发中标通知书或签订合同的条件。,二、招标基本程序和法律关注点,68,（六）法律责任的类型 暂停项目或资金拨付 罚款 改正 招标无效 投标禁止 行政处分 刑事责任,二、招标基本程序和法律关注点,69,三、存在的主要问题,（一）因国家招投标相关法律法规制度尚在进一步完善中，有些规定不明晰，给实务操作带来困难。 （注：无法律明确规定，并不必然意味着违规） 主要表现在： 1、公司集中招标、框架招标的“总部统一组织、网省具体实施”模式、联合招标代理方式等工作缺乏明确的法律支持和法定的操作规程。,70,三、存在的主要问题,2、公司集中招标制度和地方政府招标中心的场地招标存在冲突。 3、围标、串标情况时有发生，但现有法律法规的规定太过原则，难于取证和认定。,71,三、存在的主要问题,4、技改、扩建工程所需物资进行合同续签而不进行招标依然缺乏确切的法律法规或部门规章依据。 须招标但可以不招标的情形应有法律明确规定的，才可以不招标。 招标投标法实施条例将有所规定。,72,三、存在的主要问题,5、招投标工作部分做法存在“合法但不合理、合理但不合法”的情形，难以决策。 法律更注重公平和公正，与效益、效率是永恒的矛盾。,73,三、存在的主要问题,（二）招投标管理工作的合法性和规范性需进一步加强。 1、项目前期工作和招标方式等原则性问题需进一步审慎、严肃对待。 目前由于电网建设项目工期紧，个别项目在尚未得到项目审批部门正式核准甚至连路条都未取得的情况下启动了招标程序，风险较大。,74,三、存在的主要问题,2、招标项目的计划性和招标文件编制的规范性有待进一步强化。,75,三、存在的主要问题,3、评标标准的一致性、公正性和评标结果的连贯性仍需进一步加强。,76,三、存在的主要问题,4、中标结果的执行和签约管理有待加强和规范。,77,三、存在的主要问题,（三）招标工作各方参与人员的法律素质需进一步提高 1、法律顾问的业务能力建设需进一步加强。 2、部分评标专家的专业能力和法律意识需进一步提高。 3、部分招标工作人员的业务素质和法律知识有待强化。,78,四、法律保障工作内容与成绩,（一）法律顾问在招标活动中作用定位的变迁 1、2002年底公司成立至2005年集招前 商务组成员，进行打分 一般仅参加评标，参与部分重要的招标文件审查，不参与招投标领导小组定标 2、2005年2月集中招标开始至2006年底 初始作为监督组成员，在商务组查看标书，但不参与打分。 集招两期后，单独编组为法律顾问，实行法律保障，列席评委会。介入重点项目（集中招标、sg186、特高压）、重点环节（开标、评标、定标,79,四、法律保障工作内容与成绩,3、2007年至今 在总部项目中，单独列法律顾问一职。 明确承担法律保障工作实行全过程法律保障（招标方案讨论、招标文件审查、开标、评标、定标、纠纷处理，目前已介入物资部集中签约谈判过程）,80,四、法律保障工作内容与成绩,（二）主要工作内容 1对招标管理制度进行法律审查；eg农网 2参与招标方案的讨论、审查； 3参与资格预审文件、招标文件的法律审查； 4对开标、评标、定标工作提供法律保障，对其合法合规性出具法律意见； 5协助业务部门参与定标后的有关合同谈判；,81,四、法律保障工作内容与成绩,6协助处理招标活动及合同执行过程中出现的法律纠纷案件、投诉等； 7参与招标文件范本制订和修订工作，并进行法律审查； 8建立本单位的招标法律保障队伍或专家库，并对法律顾问进行专业知识和法律业务培训； 9配合招标管理部门，对本单位相关业务人员进行招投标法律方面的培训。 10承担其他与本单位招标活动有关的法律工作。,82,四、法律保障工作内容与成绩,（三）对法律顾问的职业素质要求 应当遵循依法、审慎、独立、公正的原则 有大局观，考虑公司的经济利益 必须廉洁自律，严格遵守招标纪律，对在招标活动中获悉的有关信息和公司的商业秘密予以严格保密。 *特殊情况的处理,83,四、法律保障工作内容与成绩,公司总部与各单位在招标活动中应单独设置法律顾问组，不与评标专家、监督人员混用。 关于法律顾问和监察人员的联系和区别： 联系：分工配合，都在法律法规框架下维护公司整体利益。 区别：法律：对事，合法合规性，更重合同利益，不受行政处罚，全过程的，包括对监察人员的意见发表法律意见 监察：对内部人，不违纪不违规，不受刑事处罚，不参与招标文件审查，包括对法律人员的行为进行监督。,84,五、有关案例,关于联合招标代理问题 “在总部统一组织，网省具体实施”采购模式下，中电技招标公司与各网省公司所属招标代理机构之间将形成联合体的方式从事招标代理业务。 对于联合从事招标代理业务，法律上并没有明确的规定，但是，参照招投标法关于联合体投标的规定：“由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级”。 据了解很多网省公司招标代理机构的资质为乙级，根据工程建设项目招标代理机构资格认定办法的规定，乙级工程招标代理机构只能承担工程总投资1亿元人民币以下的工程招标代理业务。因此若组成联合体招标，按照同一专业资质等级从低的原则，采用联合体招标代理的方式有可能达不到集中规模招标的要求。,85,五、有关案例,关于联合招标代理问题 如果以中电技招标公司的资质招标，而由各网省公司招标代理机构与国网总部签订招标代理协议并收取厂家招标代理费用，这种做法又有借用资质的嫌疑。 因为代理资质不适格，导致招标无效。,86,五、有关案例,sg186等信息工程是否需要招标？ 关键是判断是否属于国家规定必须依法招标的项目范围 目前的做法：多数采用竞争性谈判。,87,五、有关案例,中标原则：关于电表招标每个省分了多个标包，每个投标人在每个省公司只能中一个包时，如何解决第四名及排序更靠后的投标人中标问题？ 法律规定，只有前13名才有资格进入被评委会推荐的名单。 给予投标人选择权，在投标文件中标注优选顺序。同时也是对其他标包的放弃。,88,五、有关案例,招标文件中能否规定限制投标人所投标包数的条款 招标文件规定“本施工工程划分为4个独立标包，符合条件的投标人只能对两个换流站中的一个站进行投标，但可以同时投一个站的两个标包。每个投标人只能中一个标包。 针对招标文件的规定，有两种争议意见：,89,五、有关案例,是否接受代理投标、联合体投标应在招标文件中明示。 如接受代理投标，重要设备类应要求出示原厂商授权、质量承诺函等文件，一般只允许一家代理商。 是否接受原厂商和代理同时来投标？ 联合体投标应明确要求提交联合体协议，有明确的分工，否则做废标处理。建议在招标文件中明确资质审查以牵头方为准，或是哪些资质要求同时对配合方生效。,90,五、有关案例,开标时经常遇到的问题 （1）招标文件迟到 （2）截标时间应与开标时间一致 （约定唱标时间或电子文件滚动、浏览时间） （3）开标时，照本念，一般不做实质性处理，是否废标留给评委会决定。,91,五、有关案例,关于投标人未在开标时送达投标保函原件的处理 在开标现场，某投标人的报价文件中只附有投标保函的复印件。该投标人向招标人提交了书面说明，原因是递交投标保函原件的经办人在前往开标现场途中遭受车祸，投标保