土木工程索赔基本理论.ppt

l第九章 土木工程索赔基本理论 l第一节 索赔的基本概念 l 在市场经济条件下，工程索赔在土木 工程市场中是一种正常的现象。在我国， 由于工程索赔处于起步阶段，对工程索赔 的认识尚不够全面、正确，还存在一些意 思问题。因此应加强对索赔理论和方法的 研究，认真对待和搞好土木工程索赔。 l工程索赔 索赔的基本概念及特点 l索赔的含义: l工程索赔通常是指在工程合同履行过程 中，合同当事人一方因非自身责任或对 方不履行或未能正确履行合同而受到经 济损失或权利损害时，通过一定的合法 程序向对方提出经济或时间补偿的要求 。 l索赔的特征: l1、索赔具有双向性 l2、只有实际发生了经济损失或权利损害 l3、索赔是一种未经对方确认的单方行为， 它与工程签证不同。 l索赔与违约责任的区别: l、索赔事件的发生，不一定在合同文件 中有约定；而工程合同的违约责任，则必 然是合同约定的。 l、索赔事件的发生，既可以是一定的行 l为，也可以是不可抗力事件所引起的；而 违约责任，必须要有合同不能履行或不能 完全履行的违约事实的存在，发生不可抗 力可以免除对方的责任。 l、索赔事件的发生，可以是合同当事人 一方引起,也可以是任何第三人行为引起;而 违反合同则是当事人一方或双方的过错造 成的 l4、一定要有造成损失的结果才能提出索赔 因此索赔具有补偿性；而合同违 l约不一定要造成损失结果，因为违约具有 惩罚性 l、索赔的损失结果与被索赔人的行为不 一定存在法律上的因果关系。如因业主指 定分包人原因造成承包人损失的，承包人 可以向业主索赔等；而违反合同的行为与 违约事实之间存在因果关系。 l索赔的起因 l、工程项目的特殊性 l、工程项目内外部环境的复杂性和多变性 l、参与工程建设主体的多元性 l、工程合同的复杂性及易出错性 l、投标的竞争性 l三、索赔管理的特点和原则 l（一）特点 l1、索赔工作贯穿于工程项目始终 l2、索赔是一门融工程技术和法律与一体 的综合学问和艺术 l3、影响索赔成功的相关因素多 l（1）合同管理 l（2）进度管理 l（3）成本管理 l（4）信息管理 l（二）索赔应遵循的原则 l1、客观性原则 l2、合法性原则 l3、合理性原则 l四、工程索赔的作用 l（一）索赔既是合同和法律赋予正确履行 合同者免受意外损失的权力，索赔是当事 人保护自己、避免损失、增加利润、提高 效益的手段 l（二）索赔既是落实和调整合同双方经 济责、权、利关系的手段，也是合同双 方风险分担的再一次划分。 l（三）索赔是合同实施的保证 l（四）索赔对提高企业和工程项目管理 水平起着重要的促进作用。 l（五）索赔有助于政府转变职能 l（六）索赔有利于承发包双方更快地熟 悉国际惯例，熟练掌握索赔和处理索赔 的方法和技巧，有助于对外开放和对外 工程承包的开展。 l第二节 索赔的分类 l一、按索赔有关当事人分类 l承包人与发包人之间的索赔 l总承包人与分包人间的索赔 l以上两种索赔也称施工索赔 l发包人或承包人与供货人、运输人间的索 赔 l发包人或承包人与保险人间的索赔 l以上两种也称商务索赔 l二、按索赔的依据分类 l合同内索赔 l合同外索赔 l道义索赔 l发包人一般在下面几种情况下，可能会 同意并接受这种索赔。 l1、若令找其他承包人，费用会更大 l2、为了树立自己的形象 l3、出于对承包人的同情和信任 l4、谋求与承包人更理解或更长久的合作。 l三、按索赔目的分类 l工期索赔 l费用索赔 l四、按索赔处理方式分类 l1、单项索赔 l 2、综合索赔 l道义索赔案例： l1、合同分析 合同条件中关于工程变更的条款为： “业主有权对本合同范围内的工程进行 他认为必要的调整。业主有权指令不加代 替地取消任何工程或部分工程，有权指令 增加新工程但增加或减少的总量不得 超过合同额的25%。这些调整并不减少乙 方全面完成工程的责任，而且不赋予乙方 针对业主指令的工程量的增加或减少任何 要求给予补偿的权利。” l 在报价单中有门窗工程一项，工作量 10133.2平方米。对工作内容承包商的理解 （翻译）为“以平方米计算，根据工艺的要 求运进、安装和油漆门和窗，根据图纸中 标明的规范和尺寸施工。”即认为承包商不 承担门窗制作的责任。对此项承包商报价 仅为2.5LE(埃磅)每平方米.而上述的翻译“运 进”是不对的, 应为“提供”，即承包商承担门 窗制作的责任，而报价时没有门窗详图。 如果包括制作，按照当时的正常报价应为 130 LE(埃磅)每平方米。 l 在工程中，由于业主觉得承包商门窗报 价很低，则下达变更令加大门窗面积，增 加门窗层数，使门窗工作量达到25090平方 米，且大部分门窗都有板、玻璃、纱三层 。 l2、承包商的要求 l承包商以业主扩大门窗面积、增加门窗层 数为由要求与业主重新商讨价格，业主的 答复为，合同规定业主有权变更工程，工 程变更在合同总额25%范围之内，承包商 无权要求重新商讨价格，所以门窗都以原 合 l同单价支付。 l 对合同中“25%的增减量”是合同总价格 ，而不是某个分项工程量，例如本例中尽 管门窗增加了150%，但墙体的工程量减少 ，最终合同总额并未有多少增加，所以合 同价格不能调整。实际付款必须按实际工 程量乘以合同单价，尽管这个单价仅为正 常报价的1.3%。 l 承包商在无奈的情况下，与业主的上 级接触。由于本工程承包商报价存在较大 的失误，损失很大，希望业主能从承包商 l实际情况及双方友好关系的角度考虑承包 商的索赔要求。最终业主同意： l（1）在门窗工作量增加25%的范围内按原 合同单价支付，即12666.5平方米按原价格 2.5LE(埃磅)每平方米计算。 l （2）对超过的部分，双方按实际情况重新 商讨价格。最终确定单价为130LE(埃磅)每 平方米，则承包商取得费用赔偿： l（2509010133.21.25) (130 2.5) l=12423.5127.5 l=1614978.75(LE) l3、案例分析 l（1）这个索赔实际上是道义索赔，即承包 商的索赔没有合同条件的支持，或按合同 条件是不应该赔偿的。业主完全从双方友 好合作的角度出发同意补偿。 l（2）翻译的错误是经常发生的，它会造成 对合同理解的错误和报价的错误。由于不 同语言之间存在着差异，工程中又有一些 习惯用语。对此如果在投标前把握不准或 不知业主的意图，可以向业主询问，请业 主解答，且不可自以为是地解释合同。 l（3）在本例中报价时没有门窗详图，承包 商会有很大风险，就应请业主对门窗的一 般要求予以说明，并根据这个说明提出的 要求报价。 l（4）但有些索赔或争执难以解决时，可以 由双方的高层进行接触，商讨解决办法， 问题常常易于解决。一方面，对于高层， 从长远的友好合作的角度出发，许多索赔 可能都是“小事”；另一方面，使上层了解索 赔处理的情况和解决的困难，更容易吸取 合同管理的经验和教训。 l五、按索赔的对象分类 l 1、索赔 l 2、反索赔 l第三节 索赔的依据与证据 l一、索赔的依据 l索赔的依据主要是法律、法规及工程建 设惯例。尤其是双方签订的工程合同文 件。由于不同的具体工程有不同的合同 文件，索赔的依据也就不完全相同，合 同当事人的索赔权利也不同。 l二、索赔的证据 l索赔证据是当事人用来支持其索赔成立 或和索赔有关的证明文件和资料。索赔 证据作为索赔文件的组成部分，在很大 程度上关系到索赔的成功与否。常见的 索赔证据主要有 l各种合同文件 l经工程师批准的承包人施工进度计划， 施工方案、施工组织设计和具体的现场 实施情况记录。 l施工日志及工长工作日志、备忘录等 l工程有关施工部位的照片及录象等 l工程各项往来信件 l工程各项会议纪要、协议及其其他各种 签约、定期与业主雇员的谈话资料等 l发包人或工程师发布的各种书面指令和 确认书，以及承包人要求、请求、通知 书。 l气象报告资料。 l投标前业主提供的参考资料和现场资料 l施工现场记录 l工程各项经业主或工程师签认的签证。 l施工现场记录 l工程各项经业主或工程师签认的签证。 l工程结算资料和有关财务报告。 l各种检查验收报告和技术鉴定报告 l各类财务凭证。 l其他。 l例某公司承包的一幢地下2层、地上30层 的钢筋混凝土高层建筑，合同规定结构 施工工期仅为13.5个月，每拖延1天罚款 6000美元。开工之初，许多人 l都预计要拖期1个月。但在施工过程中， 项目经理部严格管理，设立专职管理人 员，及时收集、整理、保存各种资料和 来往函件，他们根据合同中不可抗力条 款，从当地天文台、气象台取得日降水 量超过25mm、6小时内风速连续超过7 级的气象资料，及时与工程师办理了签 证，成功地向业主索赔40天工期，并在 原定的工期内完成了合同范围内的结构 施工。 l例2、在一起施工合同纠纷诉讼案件中 l由于某工程承包公司采取了与国际惯例相 接轨的管理方式，在施工过程中设立专职 人员，根据签证和索赔的不同要求，按不 同标准分类积累资料，做到所有的设计资 料、图纸及设计变更通知均有原始的交接 记录，有发包人、承包人、双方及监理方 参加的共84次每周例会都有详细的书面记 录及其各方负责人的签名。此外，施工中 重大问题的会议纪要、双方信函往来以及 技术措施的确定、设备选型以及造型改变 和相关技术要求等都留有包括照片在内的 书面资料。对提出的102项工程索赔都能 l配套提供原始设计图纸、设计变更资料、 发包人书面指令、变更后发生的购料合同 、发票以及实物或现场照片等五六项相互 说明的书面证据材料。这些严密、齐全的 原始资料，成为一个能够清楚地说明整个 施工过程真实情况的巨大宝库。根据这些 证据，他们不仅反驳了业主提出的质量与 工期延误索赔66.5万美元，而且还成功地 索回了工程欠款，签证增加款、索赔款及 利息共计161.56万美元和554.74万人民 币。 l三、索赔证据的基本要求 l（一）真实性 l（二）及时性（反应了承包人的态度和 管理水平） l（三）全面性（不能零乱和支离破碎） l关联性（证据与事件有必然联系） l（四）有效性（证据必须具有法律效力 ） l例、某国一个输油码头的建设。某承包 人在1978年6月12日向业主提出投标条 件，8月7日，一个咨询公司代表业主发 回一个信函，游客站有意接受承包人6月 12日的投标书，建议承包人考虑向有关 厂商发出钢板桩的订货，并提出了钢板 桩的具体尺寸。承包人在 l他认为需要进入施工现场的时候，可以随 时进入。2周以后承包人与钢板桩的厂商订 了合同并通知了业主。3周以后，承包人将 一些临时工棚及部分设备、小型翻铲和部 分按中国人进入了现场，并开始作业。12 周后，咨询公司突然代表业主通知承包人 ：业主决定放弃该码头的建设，要求承包 人拆除现场已建的设施及设备，恢复原状 。承包人为此提出索赔。索赔项目如下： 拆除费用4826美元，临时工棚、房屋租金 1200美元，开办费10000美元，钢板桩解 除合同赔偿费 l7295美元（以上合计23321美元）、利润 （上几项之和乘以30%的6996.3美元）， 管理费2500美元，总索赔32817.3美元。双 方提请仲裁，结果承包人索赔未能成功。 其原因为中标前往来信函未构成准法律文 件；咨询公司通知承包人只是有意接受， 而承包人又未向业主要求发出中标通知书 （业主不答复属默认）；钢板桩订货也只 是建议。考虑去订货不是指示去订货；承 包人进入现场也没有明确由法律效力的指 示。由于承包人没有获得具有法律效力的 文件，所以仲裁结果是业主不予赔偿。 l第四节 索赔文件 一、索赔文件的一般内容 l题目 l事件 l理由 l结论 l详细计算书 l附件 l二、索赔文件编写要求 l1、符合实际（不能虚构和扩大，更） l2、说服力强 l3、计算准确 l4、简明扼要 l第五节 索赔工作程序 l一、承包人的索赔 l（一）索赔意向通知书 l（二）索赔资料的准备（承包人内部处理 阶段） l（三）索赔文件的提交 l（四）工程师对索赔文件的审核 l承包商索赔成立的条件 l1、与合同相比较，事件已经造成了承包 人实际的额外费用增加或工期损失。 l2、承包人的损失不是承包人的风险 l3、承包