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当代西方法哲学思潮 兼谈新自然法学 什么是当代西方法哲学？ 法哲学的名称18世纪末19世纪初才开始盛 行。1798年历史法学派的首创人胡果将其出版 的著作定名为作为实在法，特别是私法哲学 的自然法教科书。1821年，G.W.F.黑格尔的 法哲学原理出版。从19世纪中期起，哲学 家或政治学家的法哲学也逐渐成为主要是法学 家的法哲学，法哲学也就相应成为法学的一个 分科。 什么是当代西方法哲学？ 在1718世纪的西方法哲学领域中， 古典自然法学派最为流行。19世纪，历 史法学、哲理法学和分析法学三派兴起 。至19世纪末20世纪初，分派开始增多 。第二次世界大战后，西方法哲学的分 派更为繁多 ，占主导地位的是新自然法 学（或与此类似的价值论法学）、新分 析法学和法律社会学。 学习当代西方法哲学的意义 学习西方的法哲学思想,这对探究法律的精 神,树立自由、民主、宪政、人权等普世价值观 ，形成法律文化氛围，促进中国的法治进程是 大有裨益的。 学习法律，不能只学条文和具体操作，这 是法律的皮毛，是工具，是谋生的手段。真正 的学问是法哲学、法理学等与社会科学融合的 东西。“恶法非法”，是法的至高境界，工具层 面是不能达到的。 西方法哲学的思考 澳大利亚法理学家斯通指出，“法哲学的一个 重要问题，是法律与道德之间的区别。它所提 出的一些主要问题足以说明它的重要性：一， 一个社会的法律应在多大程度上和在什么意义 上影响社会的道德？二，如果法律不体现道德 ，是否还有服从法律的道德义务？如果服从的 话，对这个义务有没有限制？三，当一个法律 规范规定了道德所禁止的行为，公民应当服从 哪一个？四，究竟有无因整个法律制度和道德 冲突而推翻这一制度的义务？如果有，又在什 么时候？” 西方自然法哲学 在西方法律思想史中，自然法是一个极其重要 的概念。 最早的人们把自然法中的“自然”看作是神的赋 予。神圣的就是自然的。 人们将自然法中的“自然”当作人性本身。 有不少思想家认为自然法中的“自然”就是人的 理性。 由此，历史上的法律思想家们就从神圣的、人 性的和理性的高度来规定自然法。 赫拉克利特的自然法思想 赫拉克利特力图寻求国家法律存在的客 观基础。他第一次区分了法律的类型： 一类是存在于万物之中的神法，完美而 公正；另一类是存在于人类社会中的人 为法。神法的完善性和不可抗拒性使由 它决定的人为法既具有了合法性，但人 为法又处于不确定的状态之中。赫拉克 利特的理论奠定了西方自然法思想的基 础。 自然法 第一是把自然法看作一种达到目的的最“ 自然的”的手段“自然的”意指最有效 的。自然法（最好的法）是能够成功地 使法律秩序的主体获得最大限度和最持 久满足的秩序。 第二是把自然法看作有待于人类发现并 受之约束的神圣安排。当符合这些安排 时，它们是有约束力的。 自然法 第三是指使法律规则成为有约束力的那 些基本原则。这些原则不是神的创造和 安排，而是人类的选择。根据这一概念 ，法是由不可分割的两部分的结合：一 是权力的表现，这是为了保障法律的确 定性；二是道德真理，即生活在法律秩 序中的人们所选择和表达的正确与错误 的观念。如果缺少第二部分，被宣称是“ 法律”的东西就不是法。 西方自然法哲学 古典自然法有五大特征，它们是理性主 义、个人主义、激进主义、分权主义和 社会契约论。 自然法 到19世纪中叶，伴随着法律实证主义的 兴起和历史法学派的出现，自然法被当 作一种非经验的（不能实证的）从而是 不科学的概念而遭抛弃。但是，这种法 律思想不会消失和衰竭。自然法是对不 正义法的一种对抗。 当代西方法哲学研究方法 第一，科学的态度，即尽可能地占有充分的第 一手资料，实事求是地确定西方法哲学流派的 “本真”意义，不随意取舍和解释资料；既不“六 经注我”，也不“我注六经”，反对实用主义；不 简单地肯定一切，也不简单地否定一切。 第二，审视、反思和批判的态度，即不盲目认 同和被动接受；坚持用批判的眼光对待每一种 观点，每一个法学家，每一个法哲学流派，试 图通过敏锐的批判达到深刻的理解。 当代西方法哲学研究方法 第三，比较的方法，即对西方法哲学流 派之间进行比较分析，并注意把理论观 点和理论体系的比较与对它们的政治意 识形态和社会影响的比较结合起来。 第四，历史的方法，即既历史地再现又 历史地评价西方法哲学的理论和方法。 自然法 第五，宏观综合与微观分析结合，宏观 综合研究主要针对各种法哲学思潮的历 史、社会、文化和实践背景，政治立场 ，理论走向，一般特征等。微观分析主 要针对具体范畴和观点。 第六，采用首先将西方法哲学思潮分解 为流派和理论热点或基本理论，然后逐 一研究的分析结构。 当代西方自然法哲学特征 第一，新自然法学派比较重视现实社 会中的人的权利。对人权问题提出了许 多法理学上的新思想。 当代西方自然法哲学特征 第二，在古典自然法学家那里，自然法 是永恒不变的，具有先验性和绝对性。 在新自然法学中，自然法既是一种世界 观，又是一种价值论，是可以容纳各种 不同观点的“普遍形式”，它或者指正义 和平等，或者指自由和效率，甚至可以 是知识和财富，也可以是趋乐避苦的功 利或者寡情少欲的修行。 当代西方自然法哲学特征 第三，新自然法学与其他各家各派具 有明显的靠近与融合的倾向。 富勒：义务的道德和愿望的道德 （一）由于愿望的道德是人们的美好生活和至 善的追求，是人类能力的全部实现。因此，如 果有人在实现愿望的道德方面取得进展，他将 得到人们的赞扬。由于义务的道德是人类过有 秩序的社会生活的必需条件，因此有人违反了 义务的道德，则会受到谴责和惩罚。 （二）由于愿望的道德只是对人的一种希冀， 所以它总是表现为一种肯定的形式；而义务的 道德，则大多表现为一种否定的形式。 富勒：义务的道德和愿望的道德 （三）愿望的道德是对美好生活和至善的追求 ，但什么是美好的生活，什么是至善等，是不 可知的；而义务的道德，则是实实在在必须遵 循的行为规范，因而也就是可知的。 义务的道德和法律最为相似，愿望的道德和 美学最为类似。愿望的道德虽与法律没有直接 的联系，但它和法律的普遍含义却有联系。 富勒：法治原则 第一，法律的一般性或普遍性原则。 富勒：法治原则 第二，法律应该公布。首先，一部法律公布后，即使 一百个人中只有一个人去了解，这也足以说明其必须 公布，因为至少这个人有权了解法律，而这个人是国 家无法事先认定的。其次，人们遵守法律一般也不是 因为他们直接了解法律，而是效仿了解法律的人的行 为，少数人的法律知识间接地影响到许多人的行为。 再次，法律只有在公布后才能由公众加以批评，包括 对不应出台的那些法律的批评，同时也才可能对适用 法律的人的违法行为加以制约。最后，大量的现代法 律的内容是专门性的，它们是否能为公众所了解，这 无关紧要，法律应该公布决不是指望每个公民都坐下 来阅看全部法律。 富勒：法治原则 第三，法律应该适用于将来而不是溯及 既往。 第四，法律的明确性原则。 富勒：法治原则 第五，避免法律中的自相矛盾。 第六，法律的可行性原则。 第七，稳定性原则。 第八，官方的行为和已公布的法律规则 的一致性原则。 富勒：法律的内在道德和外在道 德 富勒认为，法律的外在道德是指法律的 实体目标；法律的内在道德是指法律的 解释与执行的方式问题，亦即一种特殊 的、扩大意义上的程序问题。 法律的概念 在西方法学界，自古以来对于法律的概念有着 多种、不同的论述。例如，古希腊的柏拉图在 理想国一书中将法律定义为一种社会行为 准则，是公道与正义的标志，是人们协议的结 果。富勒提出自己的法律定义：法律是使人类 的行为服从规则治理的事业。他的定义把法当 作一种活动，并将法律制度看作不断的有目的 的产物。 富勒：法律的批判 第一，对法律预测论的批判。以美国著名法学 家霍姆斯为代表的法律预测说认为，法律的意 思就是对法院事实上将作什么的预言，而不是 什么空话。对此，富勒认为，这种概念是企图 将法律和道德截然分开。 然而，奇怪的是，这两种对立的观点却是可 以调和的。因为，人们既然要预测法院事实上 将做什么，就必须说明预测过程，就必须打听 法院正在打算做什么，事实上也就必须进一步 了解创造和维护法律的整个体系。这时，我们 就会了解其中许多问题都是道德性质的。 富勒：法律的批判 第二，对法律公共秩序说的批判。以德裔法 学家弗里德曼为代表的公共秩序说认为，法治 简单地指“公共秩序的存在”。它的意思是通过 法律指挥的各种工具和渠道而运行的有组织的 政府。据此，所有现代社会，法西斯国家、社 会主义国家和自由主义国家，都处在法治下。 对此，富勒的批评意见是：在纳粹德国，“公 共秩序”的外表可以说是无法的恐怖。 富勒：法律的批判 第三，对法律的强力说或武力说的批判。人类学家 霍贝尔认为，法律和其他社会远东不同的标志在于， 法律是使用强力和武力的规范。富勒认为，将法律和 武力等同起来有一定的客观原因。刑法是与使用武力 关系最为密切的法律部门。而在文明国家，对刑事案 件又迫切要求严格实行法制，因而也就使人们容易将 刑法视为整个法律。另外，这种等同的看法在原始社 会有着特殊的意义：当时，建立法律秩序的第一步就 是为防止私人之间使用暴力，而交由社会垄断使用。 但是，不能把武力作为确定法律或使它和其他社会规 范相区别的标志。在现代法律中，有些法律根本没有 使用武力或以武力相威胁的机会，因此而认为它们不 是法律是毫无理由的。 富勒：法律的批判 第四，对法律的权力等级体系说的批判。这种 观点认为，法律的本质在于国家权力的金字塔 式的结构中。最典型的代表是凯尔森的规范等 级体系的学说。富勒认为，这种法律概念将创 造和维护法律规则体系所必要的、有目的的活 动加以概括化，但是它仅限于叙述实现这种活 动的组织体制。公正地说，这种概念的目的表 明，它注意解决法律体系内部的矛盾，但它却 将避免法律中的矛盾这一法制原则加以绝对化 ，从而忽视了其他法律原则。 富勒：法律的批判 第五，对法律的国会主权说的批判。这 一概念是20世纪初英国著名法学家戴西 提出的。它认为，在英国，国会被认为 拥有无限的立法权。富勒认为，这种观 点与前面提到的权力等级体系说是密切 联系的，而且也是极为荒谬的。 富勒法律思想的评价 美国法理学家M P 戈尔丁对富勒的评论 是：富勒并不研究“理想的法律制度”， 他的自然法学的核心在于“制度设计”问 题，而不同于法律实证主义者所关心的“ 既定”问题。这种自然法使我们想起法律 所“给予”的在于发展。实在法仅仅是法 律现象的一个方面，法律面临着永远存 在的问题，人们的理性和努力应一直试 图解决这些问题。 德沃金的法学思想 中国当前正处在一个社会和经济迅速变 革的时期。这一变革带来了对于新的法 律的巨大需求。而法律的迅速发展时期 必然对维护法律的有效性提出特殊的挑 战。而在这样的时期内，法律发展必须 要在维持现存的法律和政治实践的一致 性与调整和适应由这种社会与经济的迅 速变化所急剧产生的新的环境之间找到 一个平衡。 德沃金的法学思想 法律和政治道德之间的这种关系的确立 和保持的手段是：通过法律来实施基本 的和宪法的“权利”。这些权利使法律本 身更为道德，因为它可以防止政府和政 治官员将制定、实施和运用法律用于自 私或不正当的目的。权利给予我们法律“ 正当”的信心，这样说的含义是，法律会 “正当的”公平对待他人，或使得人们遵 守承诺。 德沃金的法学思想 权利理论只是预先假设了三个东西：（1）一 个符合规则的社会具有政治道德的某些观念， 也就是说，它承认对于政府行为的道德限制； （2）该社会对于政治道德的特定观念以 及源于这种观点的法律判断是“理性的”， 即对于相同的情况给予相同的处理，而且不允 许矛盾有判断；（3）该社会相信它的所有成 员生而平等，他们有权利受到平等的关心和尊 重。 德沃金：法律与道德的关系 德沃金提出，法律要求相应的道德发展，一个 人怎样来发展他的道德知识？通过更多的法律 教育吗？为了回答这些问题，我们需要对道德 原则的来源-及我们是怎样发现它们的有更多的 了解。 多数政府经常试图把道德原则立法化。他们颁 布法律和命令，告诉我们什么在道德上是错误 的，什么在道德上是正确的。根据权利理论所 要求的模式，道德的发展是不能通过颁布命令 来实施的。 德沃金的法学思想 公平既是一个价值取向，也是一种实践 要求。公平所进入的是社会交换的关系 领域。社会交换其实是价值资源的自然 分配及有干预的分配过程。 自由至上论者和福利国家论者 正是在价值资源分配的原则上，出现了自由至 上论与平等主义的激烈争论，这种争论演变成 左派和右派的对立。那么自由至上论者如诺齐 克就是极右派的代表，而社会主义者、福利国 家论者就是左派的代表。自由至上论者，一般 从私有财产神圣不可侵犯的原则出发，认为公 正的分配原则就是在公平竞争中适得其所。而 社会主义者、福利国家论者，一般强调社会财 富的平等分配，各得其所才有公平。 罗尔斯 罗尔斯创造了二十世纪西方哲学史上的奇迹： 平生第一部哲学著作问世，即产生扭转乾坤、 开创繁荣的划时代思想效应。更重要的是，这 效应不独是学术理论的，而且还有社会实际生 活的。该书形成了称之为“罗尔斯产业”。罗尔 斯的正义主张也引起西方社会的广泛关注。因 为他的研究，正义问题很快就成为许多西方国 家的有关政府部门和民间社会的公共论坛主题 ，并对相关的社会福利政策和社会价值观念产 生了深度影响，至今依旧强劲。 正义论 罗尔斯所关注的关键问题与其说是建立社会正义的理 由，不如说是建立社会正义的方式。 正义论开宗明义地宣称：“正义是社会制度的第一 美德，正如真理是思想的第一美德一样。”所以，一个 合理可欲的社会必须是按照基本正义原则建立起来的 人类共同体。问题是，人们是先确立正义的基本原则 ，然后依照该原则来建立社会?还是先有了社会，然后 再寻求某种社会普遍认同并遵守的正义原则?罗尔斯改 造并利用了西方近代社会政治哲学理伦，尤其是近代 社会契约论，对这一问题做出了新的解释和论证。 当代西方法哲学：罗尔斯 1、 正义作为社会基本结构的根本价值， 必须整合或包容下述价值：自由(权利)、 平等、社会效率与社会稳定、道德的善 或优良生活观的多元性；-一种整体主 义的描述、论证与阐释的理性主义融贯 论； 当代西方法哲学：罗尔斯 2、 自由的平等与平等的自由：“对于 由平等的诸基本自由所构成的最广泛的 自由体系，每个人都应拥有平等的权利 ；而每一个人有权利拥有的平等的诸基 本自由，又必须相容于对所有人而言的 类似的自由体系”(第一原则)。 当代西方法哲学：罗尔斯 3 、平等中的差异与差异中的平等：“社 会和经济的不平等应该这样安排，使得 ：(1)这样的不平等吻合最不利者的最大 可能利益(差异原则)；(2)这样的不平等所 依系的职务和地位，应该基于机会的公 平平等条件向所有人开放(机会公平原则 )”。(第二原则)-社会稳定的内在认同基 础。 当代西方法哲学：罗尔斯 4 、 作为自由主义传承的两个词典式优 先原