法律和司法发展的特殊性.doc

法律和司法发展的特殊性.txt大悲无泪，大悟无言，大笑无声。我们手里的金钱是保持自由的一种工具。女人在约会前，一定先去美容院；男人约会前，一定先去银行。法律和司法发展的特殊性-读H.W.埃尔曼著比较法律文化有感 刘林一* 摘要 长久以来，比较法文化的研究中的法律和司法的发展的问题的一直是人们关注的焦点。尽管在这个问题的认识上有许多不同的观点，但其中关于法律和司法发展的基本观点还是一致的。本文试图在对H.W.埃尔曼著比较法律文化一书中进行研读的基础上，对关于法律和司法发展的基本观点进行梳理，力求得出“法律和司法发展受社会的发展、民族精神、官员的态度等因素的影响，从而具有其自身的特殊性”，这一观点。关键词 法律； 司法；发展Abstract：Since long, law and judicial development problems in comparison method culture research is always the focal point that people shows solicitude for. Although viewpoint having a lot of diversity on this problem , basic concepts among them about that law and the judiciary develop are still consistent. The main body of a book try to H.W. Carry out carding on the basic concept about that law and the judiciary develop , make every effort to reach law and the judiciary being developed by development of society , the national spirit on the basis that the work parallel law culture is carried out among one book reads, officials attitude waits for the factor effect , have own particularity , this one viewpoint thereby.Key Words:law, judiciary, develop美国学者H.W.埃尔曼著比较法律文化一书，是现今英语世界惟一的一部比较法律文化的学术专著。此书对法律文化的概念，法律的渊源，法律的目的以及法律限度等内容的描述，无不体现着法律和司法发展的特殊性。作者在书的开篇就明确指出“本书试图遵从霍布斯的告诫，通过对一个人或数个国家的或多或少得共同法律的研究。它的基本着眼点是当代法律文化的比较”，作者从法学、文化学等方面对法律文化进行了比较和分析，其中有很多的新颖观点，是一部很值得一读和借鉴的比较法学术著作。本书开篇就对法律文化的内容进行阐释，明确而简洁得指出了法律文化的发展、概念以及种类等方面的详细内容。作者指出，社会由前法律阶段走向法律阶段的动因是没有附加制裁的规范逐渐暴露了缺陷既规范的存在及其范围的不确定性导致社区需要寻求一种制裁手段以对付它不允许的行为。这就说明了法律是一步一步健全的，是一个逐步发展和完善得过程，不是一步到位的。这就与孟德斯鸠在论法的精神一书中提到的“法就是这个根本的理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系”的理论相符合，在此书中作者指出法律的发展受社会的发展，民众的情感等因素的影响。同时论法的精神一书中孟德斯鸠对法律受政体的性质与原则、国家的自然状态、气候、土壤质量等因素的影响的描述也验证了作者指出法律发展受社会的发展、民众的情感、法律界精英或权力集团等因素的影响，是一个复杂的发展过程的观点的正确性。从古希腊到中世纪，从中世纪一直到现在关于法律的学说一直在不断的发展和繁荣。但是，在这些理论的发展过程中，社会发展的需求一直是这些理论不可遗漏的论述重点，无论是古希腊法律思想中关于自然、理性、正义、神和自由、平等的描述还是中世纪法律思想中对“上帝主宰一切”这一思想的依赖以及近代的社会法学派等其他法学派的法律思想中对法律的描述，无不体现着一个共同的特点那就是对法律的发展受社会的发展的影响这一事实的重视。这也是对比较法律社会学的开山鼻祖埃利希的“法律的发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身”这一经典理论的印证。这也就是说法律的发展只有和社会的发展以及其他因素的发展变化基本相一致，才能正确发挥它的作用和促进它的发展。如果，法律的制定和实施以及法律思想的形成和阐述不能和社会发展变化的具体情况这一重要的事实相符合，势必会导致法律的无效和法律思想的形而上学。鉴于此，作者在对法律文化的概念和种类进行阐述后就立刻转向了对法律实施中的具体细节的描述。 首先，作者对法律的渊源进行了深刻的剖析和论述。作者指出“法律的渊源是指，一旦社会中出现区别性的法律义务，法律规范所据以形成的材料。”但是，作者不是仅仅对法律的渊源这一法律发展的组成部分进行原则性的论述而是对不同地区或国家的不同客观情况进行了具体的分析。首先对习惯和司法先例在不同地区或国家是否能作为法律的渊源的不同情况进行了比较和陈述。指出在普通法国家，习惯和司法先例被看做重要的法律渊源，而在大陆法系国家习惯和司法先例基本上不被认为是法律的渊源或者迟早会让位于形成一个国家法律制度的更为现代的方式。从这些具体的描述中，可以明显的看出一个地区或国家的法律渊源是和这一地区或国家的司法制度或习惯的具体情况的发展相适应的。在普通法系国家，司法先例是判决的重要依据，或者说在一定程度上具有法律效力，对案件判决结果的影响很大，乃至于可以改变司法制度中的某一环节，这就是所谓的“法官造法”的说法的现实根据，是普通法系地区或国家中法官的地位的崇高的原因，更是促使司法先例成为法律渊源的重要因素。这与大陆法系国家的具体情况相比存在着很大的不同。在大陆法系国家，法官判案一直都是严格按照法律的规定，一般不会考虑司法先例的影响，真正的做到了“依法律为准绳”。尽管近年来出现了某些大陆法系国家的最高法院组织编纂的司法判例研究，这些判例研究中的观点一定程度上影响了大陆法系地区或国家的法官对案件判决结果的裁量以及为了社会的稳定有必要使有司法先例的案件的判决一定程度上与司法先例的判决结果保持一致，但是这些局部情况的出现，决定或改变不了大陆法系国家只以法律不以司法先例等因素为判决依据的司法传统。这也就决定了大陆法系地区或国家中法官的地位与普通法系法官地位的不同，也是大陆法系法官在法律工作者中层次较低的重要原因。但是，随着社会、经济、文化以及对外交流的发展，无论普通法系还是大陆法系的国家或地区都出现了一些借鉴别的法系的适合本地区或国家发展的制度的现象，这是世界法律体系发展的一大趋势。因为，世界经济文化和政治的以及对外交流的发展，促使世界上不同的地区和国家的经济以及政治文化等其他的方面的发展有了一个很好的融合和比较，从而对不同法系的地区和国家的有了一个清楚的认识，使不同地区或国家的人们认识到固守自己原有的陈旧司法制度，只能使自己落后于世界的发展，不会给自己带来任何的进步，于是他们就开始了对先进地区和国家的先进的司法制度的研究和借鉴。无论是普通法系地区或国家还是大陆法系地区或国家都一直在进行这一重要活动。但是，这不是说大陆法系或者普通法系以及其他的法系将会失去其特性，从而所有的法系都将变成一个统一的世界法系。因为各个地区或国家的经济、政治、文化等方面的发展尽管有许多的相同之处，但是更多的是由于客观情况的不同而导致的区别于其他地区和国家的特殊之处。只能说是，各大法系都在保持自己的特性的前提下不断的借鉴其他法系的优点来充实和强大自己，尽管在这一过程中会有一定的重合。但这改变不了一个法系区别于其他法系的本质特征，这仅仅说明了各个法系都有其他法系借鉴的亮点，这也是比较法这一法律科学分支存在的原因和作用。 鉴于以上的原因，作者分别从法院的影响、法院与政治、司法审查和法律与现代化这四个方面对法律的限度进行了深刻的剖析。在法院的影响这一部分中作者对执行庭裁决问题和由此对社会产生的影响，判决的风格和语言以及官员的态度等方面可能对判决的遵从的影响进行了深刻的剖析，指出了一些在判决执行中的问题。但是，没有指出相对具体和有效的执行方法，这也许与判决结果执行时所面对的复杂的客观情况有关，需要具体问题具体分析否则就会导致判决结果的相对较低乃至于零执行律，这就会对法律和司法的权威造成很坏的影响，从此之后人们就不会相信法律和司法判决。在法院与政治方面，作者指出法院势必在制定政策方面起到作用。这也是法院和政治发生关系的连接点。如果，法院的司法行为和判决时常与政府的政策相违背，势必会影响一个政权的稳定，所以说，“如果司法机构在重要方面试图并能够强制推行与政府所采用的政策相对立的观点，该统治便摇摇欲坠、岌岌可危了”。所以说，“每个政权，只要它自身的存在没有受到威胁都不能长期忍受其判决不断有意干涉政策的司法机构”这就强有力的证明了一个观点，司法部门是国家的统治的工具，在另一个侧面也说明了“法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反应由特定物质生活条件所决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会）意志，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系”。这就是埃尔曼在比较法律文化中为我们描述的法院与政治的关系，虽然没有直接描述法院与政治的关系，但是通过对法院对政府政策的不同观点对政府和政权的影响这两个方面的描述，已经为我们理清了法院与政治的关系，那就是一种服务与被服务的关系，并且只有这一种关系，不然的话势必会导致法院被重组或者政权的更迭。所以说，法院推行法律这一种社会控制的“目的在于迫使个人守本份，支持文明社会并制止个人违反社会秩序”，从而维护社会的稳定和政权的稳固。并且法院推行法律的目的也仅此一个，否则就会导致上述不利后果的出现。最后，作者通过对司法审查在不同地区或国家的不同时期具有不同的特点的分析以及对法在现代化过程中变化的情况的分析，使我们对法律和司法在全球这一层面上有了一个全面的了解，很值我们进一步的学习和借鉴，从而促进我国法学事业的发展。 总之，埃尔曼的比较法律文化这本关于比较法律文化的著作，为我们研究比较法提供了一个新的视角，使我们的视野更加的开阔。同时其中的很多内容也很值得我们学习和借鉴。我们只有按照作者的逻辑和思路去阅读这部著作并且吸取其中的精华，才能使其起到促进我国比较法研究的进步的作用，促使我国的比较法研究更加的深入和繁荣。注释：* 作者简介： 刘林一（1981），男，山东临沂人，西北政法大学研究生，律师。 【美】H.W.埃尔曼.比较法律文化【M】.贺卫方，高鸿均译. 北京：清华大学出版社，2002. 第1页 【法】孟德斯鸠.论法的精神（上册）【M】.张雁深译.北京：商务印书馆，2005.，第1页 【美】H.W.埃尔曼.比较法律文化【M】.贺卫方，高鸿均译. 北京：清华大学出版社，2002. 第31页 【美】H.W.埃尔曼.比较法律文化【M】.贺卫方，高鸿均译. 北京：清华大学出版社，2002. 第221页 【美】H.W.埃尔曼.比较法律文化【M】.贺卫方，高鸿均译. 北京：清华大学出版社，2002. 第220页 【中】张文显.法理学【M】.北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2003.第46页 【美】R.庞德.法理学（卷3