国际私法的性质.doc

国际私法的性质在国际私法的性质问题上主要集中在以下三个方面：即国际私法究竟是国际法还是国内法？国际私法究竟是程序法还是实体法？国际私法究竟是公法还是私法？对于这三个问题，在我翻阅了个大法学院校的主流教材的相关论述后，现对这三个问题分别作出如下回： （一） 国际私法兼具国际法和国内法的性质 对于国际私法到底是国内法还是国际法的问题，无论历史上还是在今天，国内外学者大致可以划分为以下三学派： 国际法论学派 国际法论学派的代表人物有德国的萨维尼、巴尔，意大利的孟西尼，法国的魏斯，前苏联的克雷洛夫等。他们认为国际私法属于国际法性质，是国际法的一部分。理由有：第一，从国际私法调整的社会关系的性质来说，已经超出一国范围而具有国际性，并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上并无区别。第二，国际条约和国际惯例已成为国际私法的重要渊源，并有趋势表明国际条约作为国际私法的渊源将占越来越大的比重。第三，国际私法的作用同国际法一样亦在于划分国家之间主权的效力范围。第四，从国际私法本身所包括的原则、制度来说，其中不少是与国际公法一致的，诸如条约必须信守、主权原则、平等互利原则、互惠原则等等。根据以上列举的论据及其他一些理由，国际主义学派认为国际法分为国际公法和国际私法两个平行的部门，恰如同一树干长出来的两个分枝。 国内法论学派 国内法论学派的代表人物有德国的沃尔夫、法国的巴丹、德国的康恩等。他们认为国际私法属于国内法性质。每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只是本国国内法的一个分支，断然否认有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”的存在。理由是：第一，从调整对象和主体来看，国际公法是以各主权国家间的政治、军事、经济、外交关系为调整对象的，而国际私法则是以不同国家间的自然人、法人间的民事法律关系为调整对象的，与国内民法所调整的社会关系具有同样的性质。第二，从法律渊源来看，国际私法的主要渊源是国内法，统一实体法数量不多，而且只在少数国家生效；而国际公法的渊源主要是国际条约和国际惯例。第三，从法律规范的制定和适用范围来看，国际法是国家间协议的产物，具有普遍的约束力，而国际私法主要是由一国的立法机构制定的，不具有普遍的约束力。如“不动产依物之所在地法”等原则，虽为大多国家所采用，但都是通过国内立法来加以规定的。第四，从争议解决的方法来看，国际公法上的争议，一般都是通过国家间的谈判、斡旋、国际调查、国际仲裁以及国际法院来解决，而国际私法上的争议属于民商事法律争议，其案件大都由有关国家的法院和仲裁机构来解决。因此，他们认为，不存在统一的或公认的国际私法，只存在各国的国际私法。 二元论或综合论学派 二元论或综合论的代表人物有德国的齐特尔曼和捷克的贝斯特里斯基等人。他们认为，国际私法调整的社会关系、其渊源以及其本身既涉及国内又涉及国际，因此，不能简单地说它事国际法或国内法，而是兼具国际、国内法的独立的法律部门。 我认为在考察一个法律部门具有什么性质，属于哪一个法律体系时，不应该从不是国际法就是国内法或者相反的这种绝对化的僵化的观点出发，而应该从生动的现实社会生活出发。到了现代，世界经济逐渐成为相互依存的一个整体，国际间的民事商事交往频繁而复杂，有一部分国际民商事关系迫切需要而且也有可能通过制定国际统一实体法予以解决。国际统一实体法包括在国际私法之中，就具有了“国际”性。所以，如果说国际私法现在还比较主要是国内法的话，将来会向国际法方向发展。 （二） 国际私法兼具有实体法和程序法的性质 在这个问题，学者之间也是有争论的。大体也有三大理论派别，即（1）程序法学派。（2）实体法学派。（3）兼有实体法和程序法 。和大多数学者赞成第三派的观点一样。既然国际私法包括冲突规范、统一实体规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁程序规范在内，它明显地即包含实体法，又包含程序法。 （三） 国际私法兼具公法和私法的性质 在这个问题上，实际上也存在三大基本派别。即（1）公法学派；（2）私法学派；（二）二元论学派。我认为，国际私法是兼具有公法和私法。理由是：国际私法上的