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第一节 合同法律法规概述 一、概念 1、合同 合同是平等主体的自然人、法人、 其他组织之间建立、变更、终止民事法 律关系的协议。 项目9 建筑工程合同管理 2、合同法 合同法是：适用于合同的最重要的法律 ； 是调整合同关系的法律文件 ； 是市场经济条件下的基本法 律。 1999年3月15日，第九届全国人民代 表大会第二次会议通过并颁布了中华人们共 和国合同法（简称合同法），自1999年 10月1日开始施行。 3、合同的类型 按合同法分类，合同有：买 卖合同、供应合同、借款合同、租赁合同 、承揽合同、建设工程合同、运输合同、 技术合同、保管合同等。 4、合同的形式 口头合同、书面合同、其他形式 二、合同法律关系 1、法律关系 由法律规范所确认和调整的人与 人之间的权利义务关系。如民事、行政、劳 动、经济、建设工程法律关系。 2、合同法律关系 指合同法律规范调整的当事人在 民事流转过程中形成的权利义务关系。 3、合同法律关系的三要素 要素一： 合同法律关系主体 参加合同法律关系，依法享有权利、 承担义务的当事人。包括自然人、法人、其他 组织。 法人需具备的4个条件： a.依法成立； b.有必要的财产和经费； c.有自己的名称和组织机构及相关的办公场 所； d.具有独立承担民事责任的能力。 要素二：合同法律关系客体 指法律关系主体的权利和义务所指向 的对象。包括物、财（多指借款合同、贷款 合同）、行为、智力成果（如技术开发合同 、技术转让合同）。 要素三：合同法律关系内容 合同双方具体的权利和义务。 任何法律关系都包括主体、客体、内容三 要素。 4、合同法律关系的产生、变更和终止 产生：合同签订即产生。 变更：三要素发生变化则产生合同变更。有主 体变 更、客体变更，从而必然导致内容变更。 终止： a.自然终止：合同顺利履行完毕，双方当事人都 完成了 合同内容。 b.协议终止：主体双方协议解除合同。 c.违约终止：一方违约，另一方有权解除合同。 三、代理制度 1、代理的定义 代理人在代理权限内，以被代理 人的名义向第三人做出意思表示或实施民 事法律行为，所产生的权利义务由被代理 人享有和承担。 2、种类 委托代理：根据被代理人的委托授权而产生。如 ：公民委托律师代理诉讼，业主委托监理公司代理其监理 业务（监理合同属于委托代理，代理人为监理公司，被代 理人为业主，第三方为施工单位）。 法定代理：基于法律的直接规定而产生的代理。 如：父母代理未成年人进行民事活动。 指定代理：根据主管机关或人民法院指定产生的 代理。 多在一方没有民事法律能力情况下使用（如夫妻 双方一方卧病在床）。 3、无权代理 是指行为人没有代理权而以他人 名义进行民事、经济活动。无权代理主要 有以下几种表现形式： 无合法授权的代理行为； 超越代理权限的代理行为； 代理权限终止后的代理行为； 对无权代理行为，“被代理人”不承担 法律责任。 规定： 无权代理行为只有经过被代理人的追认 ，被代理 人才能承担民事责任； 未经追认的行为，由行为人承担民事责 任； 但本人知道他人以自己的名义实施民事 行为而未表示否认的视为同意。 四、担保制度 1、担保及其目的 合同当事人双方为了使合同能够 得到切实履行，根据法律、行政法规的规定 ，经双方协商一致而采取的一种具有法律效 力的保护措施。 目的在于促使当事人履行合同。 2、担保的方式 保证：一种约定。保证人和债权人约定 ，当债务人不履行约定时，保证人按照约定履 行债务或承担责任的行为。 抵押：债务人或第三人在不转移对抵押 财产的占有情况下，将该财产作为债权的担保 。 当债务人不履行债务时，债权人有权依法 将该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款作为赔 偿。 如：把现住的房子作为抵押买另一套房子 。 质押：将动产或权力移交债权人占有， 用以担保 债权的履行。 可以移交的有动产（财、物）和权利（ 可以质押的权利凭证，汇票、存款单、股份、 商标专用权、专利权等）。 留置：债权人占有债务人的动产。 多用于保管合同、运输合同、加工承揽 合同。 建筑中，甲方拖欠工程款，施工单位可 采用留职权不交付工程。 定金：合同当事人在合同中约定应给付 对方一定数额的货币，合同履行后定金可收回 或抵作价款。给付定金的一方不履行合同，不 返还定金，收受定金的一方不履行合同，应双 倍返还定金。 为设计合同常用（业主和设计单位之间 ），数额一般不超过合同标价的20。 五、保险制度 是一项伟大的工程，建筑上的保险包 括建筑工程一切险和安装工程一切险。 第二节 建设工程合同 合同法分总则、分则、附则三 部分，其中分则中第十六章为“建设工程合 同”，共有十九条，专门对建设工程中的合 同关系作了规定。 一、建设工程合同概念 承包人进行工程建设，发包人支付价款 的合同。 二、建筑工程合同的种类 1、根据合同计价形式分类 总价合同 a.固定总价合同：一次定死，风险性较大 ，可在可变因素较少的情况下使 用。 b.可调整总价合同：我国合同法规定可调 整情况有三种： 国家法律、法规、政策的变化； 官方公布的价格变化； 一周内由于非承包人原因造成停水、停电 引起施工无法进行大于8小时。 c.固定工程量总价合同 单价合同：以实际工程量乘以所报 单价计算结算款的合同。实际的工程量有 施工单位上报，经监理工程师审核。 成本加酬金合同：成本费由业主实 报实销，酬金主要指奖金。 2、根据完成承包内容划分 勘查合同、设计合同、施工合同、监 理合同、材料、设备供货合同等。 3、根据承包范围划分 建设工程总承包合同（勘查、设计、 施工一条龙）、阶段承包合同、专项承包合 同等。 第三节 施工合同的签订 与终止 一、建设工程施工合同的订立 1、订立施工合同的条件 （1）初步设计已经批准； （2）工程项目已经列入年度建设计划； （3）设计文件和有关的技术资料齐全； （4）建设资金和主要建筑材料设备来源已 落实； （5）中标通知书已经下达。 2、建设工程施工合同的内容 第一部分：协议书 主要包括发包人、承包人名称，工 程概况、地址、内容、项目批准号、资金来 源、工期、质量标准，合同价款，组成合同 的文件，合同生效日期，订立日期、地点， 双方盖章，法定代表人签字。 第二部分：通用条款 也叫框架协议，主要是一些框架性、 通用性的条款，比较粗。 第三部分：专用条款 也叫附属协议，这一部分更重要，针 对性强，比较细，通用条款想不到的可附加在 专用条款中。 注：签订合同时要考虑周到、全面，不要 遗漏。 二、合同中止与解除 施工合同签订后，对合同双方都有约 束力，任何一方如果违反合同规定都应承担 经济责任，以此促进双方较好的履行合同。 1.合同中止 由于国家政策的变化，不可抗力以及承发包双 方之外的原因导致工程停建或缓建的情况发生，这样 必然造成合同中止。 2.合同解除 合同履行中，承发包双方在工作中不协调、不 配合甚至矛盾激化，使合同履行不能再坚持下去，或 发包人严重违约，承包人行使合同解除权，或承包人 严重违约，发包人行使合同解除权，这样就会产生合 同的解除。 由于合同中止或解除都是在合同还没 有履 行完毕时发生的，必然导致承发包双方的 经济损失，这样就产生了索赔。 第四节 建筑工程索赔 建筑工程索赔大部分是施工索赔。 一、施工索赔 施工索赔是：施工合同当事人在合同 实施过程中，根据法律、合同规定，对并非 由于自己的过错，而是应由合同对方或第三 方承担责任的情况造成的实际损失向对方提 出给予补偿的要求。 通常，施工索赔主要指的是承包人向 发包人提出的索赔，同样发包人也可向承包 人提出索赔，通常叫做反索赔。 二、施工索赔的分类 1、按索赔事件所处合同状态分类 正常施工索赔 这是最常见的索赔形式。 工程停、缓建索赔 工程因不可抗力（如自然灾害、地震、战 争、暴乱等）、政府法令、资金或其他原因必须中途 停止施工引起的索赔。 解除合同索赔 一方严重违约，另一方行使合同解除权引 起的索赔 2、按索赔依据的范围分类 合同内索赔 指索赔所涉及的内容可以在履行的合同中找 到条款依据。通常，合同内索赔的处理比较容易。 合同外索赔 索赔所涉及的内容难于在合同条款及有关协 议中找到依据，但可能来自民法、经济法及政府有 关部门颁布的有关法规所赋予的权力。 道义索赔 索赔的依据无论在合同内还是合同外都找不 到，发包人为了使自己的工程得到很好的进展，处 于同情、信任、道义而给与的补偿。 3、按索赔目的分类 这是最常用的分类方法 工期索赔：因为工期延长而进行的索赔 。包括两种情况： a.工期延误：由于一方过失导致工期延长； b.工期延期：主要由于第三方原因导致工期拖后 。如在 地基开挖 过程中发现古墓、文物。这种情 况下，乙方可向甲方提出工期索赔。 费用索赔：因为费用增加而引起的索赔 。 4、按索赔处理方式分类 单项索赔 承包人对某一事件的损失提出的索 赔。 综合索赔 又称一揽子索赔，指承包人在工程 竣工结算前，将施工过程中 未得到解决的或对发包人答 复不满意的单项索赔集中起来，综 合提出一次索赔。 三、施工索赔的起因 （一）发包人或工程师违约 1、发包人没有按合同规定的时间和要求提供场 地、创造施工施工条件 造成违约； 2、发包人没有按施工合同规定的条件提供应供 应的材料、设备造成违 约； 3、发包人没有能力或没有在规定的时间内支付 工程款造成违约； 4、工程师对承包人在施工过程中提出的有关问 题久拖不定造成违约； 5、工程师工作失误，对承包人进行不正确纠正 、苛刻检查等造成违约 。 （二）合同变更与合同缺 陷 1、合同变更 合同变更，是指施工合同履行过程中 ，对合同范围内的内容进行的修改或补充。 工程设计变更 施工方法变更 工程师的指令 如果工程师指令承包人加速施工、改 换某些材料、采取某项措施进行某种工作或暂 停施工等，则带有较大成分的人为合同变更， 承包商可以抓住这一合同变更的机会，提出索 赔要求。 2、合同缺陷 合同缺陷，是指承发包当事人所签订的施工合同 进入实施阶段才发现的，合同本身存在的、现时已很难再作修 改或补充的问题。 施工合同在实施过程中，常发现有如下的情况： （1）合同条款用语含糊，难以分清双方的责任和权益； （2）合同条款中存在漏洞，对可能发生的情况未做预料和 规定； （3）合同条款之间存在矛盾，不同条款对同一问题的规定 不同； （4）由于合同签订前没有把各方对合同条款的理解进行沟 通，导致双方对某些条款理解不一致而发生合同争执； （5）对合同一方要求过于苛刻、约束不平衡，甚至发现某 些条款是一种圈套，某些条款中隐含着较大风险。 无论合同缺陷表现为哪一种情 况，其最终结果可能是以下两种情况： （1）双方当事人对有缺陷的合同条款重 新解释定义，协商划分双方的责任和权益 ； （2）双方各自按照本方的理解，把不利 责任推给对方，发生激烈的合同争议后， 提交仲裁机构裁决。 总之，施工合同缺陷的解决往 往是与施工索赔及解决合同争议联系在一 起的。 （三）不可预见性因素 1、不可预见性障碍 不可预见性障碍，是指承包人在开工 前，根据发包人所提供的工程地质勘察报告及 现场资料，并经过现场调查，都无法发现的地 下自然或人工障碍。 如：古井、墓坑、断层、溶洞及其他 人工构筑物类障碍等。 2、其他第三方原因 指与工程有关的其他第三方所发生的问题对 工程施工的影响。其表现的情况是复杂多样的： （1）正在按合同供应材料的单位因故被停止营业，使 正需要的材料供应中断； （2）由于铁路部门的原因，正常物资运输造成压站， 使工程设备迟于安装日期到场，或不能配套到场； （3）进场设备运输必经桥梁因故断塌，使绕道运费大 增。 如果上述情况中的材料供应合同、设备定货 合同及设备运输路线是发包人与第三方签订或约定的，承 包人可以向发包人提出索赔。 （四）国家政策、法规的 变化 通常指直接影响到工程造价的某些国家政策、 法规的变化。常见的国家政策、法规的变更有： （1）由工程造价管理部门发布的建筑工程材料预算价格调整 ； （2）建筑材料的市场价与概预算定额文件价差的有关处理规 定； （3）国家调整关于建设银行贷款利率的规定； （4）国家有关部门的工程中停止使用某种设备、某种材料的 通知； （5）国家有关部门在工程中推广某些设备、施工技术的规定 ； （6）国家对某种设备、建筑材料限制进口、提高关税的规定 等。 显然，上述有关政策、法规对建筑工 程的造价必然产生影响，承包人可依据这些 政策、法规的规定向发包人提出补偿要求。 （五）合同中止与解除 由于种种原因引起的合同的中止与解 除必然会引起双方损失，也就会引起索赔。 四、施工索赔的费用分析 施工索赔费用，是承包人根据施工合同条 款的有关规定，向发包人索取的承包人应该 得到的合同价款以外的费用。 按照索赔起因及其费用构成特点，施工索 赔费用可分为： 工程量增加费 施工延误损失费 加速施工 发包人或工程师违约损失费 中止与解除合同损失费 国家政策、法规变化影响的费用 五、施工索赔的处理 1、施工索赔程序 （1）索赔事件发生后28天内，向工程师 发出索赔意向通知； （2）发出索赔意向通知后28天内，向工 程师提出延长工期或）补偿经济损失的索赔 报告及有关资料； （3）工程师在收到承包人送交的索赔报 告和有关资料后，于28天内给予答复，或要 求承包人进一步补充索赔理由和证据； （4）工程师在收到承包人送交的索赔报告 和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作 进一步要求，视为该项索赔已经认可； （5）当该索赔事件持续进行时，承包人应 当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件 终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料 和最终索赔报告，索赔答复程序与（3）、（4 ）规定相同。 2、索赔意向通知书和索赔报告 索赔意向通知书 （1）索赔事件发生的时间、地点或工程部 位； （2）索赔事件发生的双方当事人或其他有 关人员； （3）索赔事件发生的原因及性质，特别说 明并非承包 人的责任； （4）承包人对索赔事件发生后的态度，特 别应说明承 包人为控制事件的发展、减少损失所采取的行动； （5）写明事件的发生将会使承包人产生额 外经济支出 或其他不利影响； （6）提出索赔意向，注明合同条款依据。 索赔报告 是承包人提交的要求发包人给予一定 经济赔偿或延长工期的重要文件。索赔报告 通常包括以下内容： （1）标题； （2）索赔事件叙述； （3）索赔理由及依据； （4）索赔值的计算及索赔要求； （5）索赔证据资料。 索赔存在的误区 可以说索赔是对施工单位有百利而无一 害的，故很多施工单位在索赔工作上大做文章 ，然在索赔过程中往往存在不少误区，归纳起 来，大致可分以下几点： 1、当索赔事件发生时，有些施工单位 考虑与业主、监理单位的 下一步合作，而不敢提出。 2、项目经理和技术负责人对索赔工作 意识不到位，对可提可不 提的索赔往往不提出。 3、主管人员对技术规范及业主、监理、施 工单位往来文件理解不深刻，对实际存在的 索赔项目无充分理由。 4、只注重索赔意向的提出，不重视索赔过 程中的证据收集和及时作最终索赔报告。 索赔是一种合法的正当权力要求 在合同履行中，双方都会力图减少对方对自己的 索赔，因此应积极的预防被索赔事件的发生，并在对方 提出索赔时认真评审索赔报告，抵制其中的不合理成分 。业主防范索赔的主要措施有： （1）严格控制工程变更 （2）尽量不要干扰施工速度 （3）及时处理工程变更问题 （4）及时支付工程款 （5）迅速处理合同争端 索赔不成功时怎么办？ 在施工合同管理中，双方在最敏感的问题 上，由于利益立场不同，经常会发生争议。 合同法规定：“当事人可以通过和解 或者调解解决合同争议。如果当事人不愿和 解或调解，或和解、调解不成的可以申请仲 裁或诉讼” 。 仲裁或诉讼都是需要花费大量人力、财力 的。相对而言，除不得已或数额较大者，最 好是和解或调解。 从合同法规定可以看出，解决施 工合同争议的的处理方法有： （1）双方和解 （2）由第三人调解 （3）仲裁 （4）诉讼 1、仲裁 仲裁是由仲裁机关对争议进行裁决，解决合同纠纷。 双方当事人若选用仲裁，应当双方自愿，达成仲裁协 议。没有仲裁协议的，一方申请仲裁，仲裁委员会不予 受理。仲裁协议可以在合同中约定，也可在发生争议后 双方当事人协商订立。 有仲裁协议的，发生争议后不应向人民法院起诉，即 使一方起诉，法院也不受理。只能在仲裁协议无效时， 一方当事人向法院起诉，法院才会受理。 按我国仲裁法规定：裁决书自作出3日起发生法 律效力。双方无异义，应当立即执行。 2、诉讼 凡申请法院解决争议的，按民事诉 讼法规则进行。 3、仲裁与诉讼的选择 一般情况之下，选仲裁较合适。仲裁无效或 只能诉讼才能解决争议时，只好选择诉讼。两种途 径相比，仲裁的好处： 需要的费用比较少； 需用时间和人力较少； 不需用聘请律师； 不用公开审理，对公司方面影响较小。 总之，仲裁或诉讼都不是解决争议的好方法，只 是解决争议的最后方法。 承包商主要应靠协商的方式来解决争议。 第五节 建设工程施工合同 管理 一、国家有关机关对施工合同的管理 是指国家有关机关依据相关法律、法 规、规章制度，采取法律的、行政的手段， 对施工合同关系进行组织、指导、协调及监 督，保护合同当事人的合法权益，处理合同 纠纷，防止和制裁违法行为，保证合同贯彻 实施等活动。 二、合同当事人及工程师 对施工 合同的管理 （一）施工合同管理的任务 1、发包人施工合同管理的主要任务，是 按合同规定履行合同义务，行使合同权力， 防止由于自身违约引起承包人索赔。 2、工程师施工合同管理的主要任务，是 履行合同职责，行使合同权力，做好工程进 度、质量及工程价款的管理工作。 （二）不可抗力、保险和担保 的管理 .不可抗力 不可抗力事件发生后，承包人应立即通知工程师，并在力所能及 的条件下迅速采取措施，尽量减少损失，发包人应协助承包人采取措施。 因不可抗力事件导致的费用及延误的工 期由双方按以下方法分别承担： （1）工程本身的损害、因工程损害导致 第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用 于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人 承担； （2）发包人、承包人人员伤亡由其所在 单位负责，并承担相应的费用； （3）承包人机械设备损坏及停工损失， 由承包人承担； （4）停工期间，承包人应工程师要求留 在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的 费用由发包人承担； （5）工程所需清理、修复费用，由发包 人承担； （6）延误的工期相应顺延。 .保险 随着建设项目法人责任制的推行，工程项目 参加保险的情况会越来越多。进行工程保险，施工 合同双方当事人的保险义务分担如下： （1）工程开工前，发包人应当为