工程造价 毕业论文——99版FIDIC合同条件下承包商工期延误索赔研究

99版FIDIC合同条件下承包商工期延误索赔研究摘要 在工程项目管理过程中，工程索赔是合同双方保护自身权利和利益的一项重要环节，他已经成为许多承包商的经营策略之一，并作为保护其自身正当利益、弥补工程损失与提高经济效益的重要手段。 本论文基于99版FIDIC施工合同条件，对已有文献中的工程索赔相关问题做了总结，为工期延误的索赔研究奠定基础。本文将立足于承包商的角度，分析国内外已有的索赔研究文献，对不同合同文本下的索赔条款进行整理分析，在以上两项工作的基础上，系统地研究了工期延误的定义，分类，起因等基本问题，针对问卷调查得出的几种重要原因下的工期延误索赔进行具体分析并制定相应的承包商操作规程。以期能在承包商进行工期延误索赔的过程中有一些帮助。关键词：FIDIC合同 工程索赔 工期延误 Research on Contractors Claims of Duration Delay under FIDIC(99 Edition)ABSTRACTIn the process of project management, claim which is an important aspect to protect both sides own rights and profits, has become one of the operational strategies for many contractors, and also be used as an important tool the protect their own reasonable profit, make up for losses, and increase economic benefit. This paper made a conclusion for related problems of claims in existing literature reviews, based on FIDIC Conditions of Contract for Construction(99 edition). This paper analyzed domestic and foreign existing literature reviws to coordinate and analyse claim articles under different contract document from contractors point of view. Based on these two works, this paper systematically researched the delays definition, classification, cause and other basic issues, made an idiograghic analysis of duration delay claim under different causes investigated by questionary and put up corresponding operation rules to do some help for contractors during their claim process.Key words: FIDIC condiction Claims Delay 目 录第一章 绪论11.1课题选择的背景11.1.1 背景介绍11.1.2 施工合同文本的选择21.2国内外索赔研究现状31.2.1 国外研究现状31.2.2 国内研究现状41.3研究的目的和意义51.3.1 研究的目的51.3.2 研究的意义51.4研究内容及思路61.4.1 研究内容61.4.2 研究思路6第二章FIDIC施工合同条件及索赔82.1 FIDIC合同概述82.1.1 FIDIC的发展82.1.2 FIDIC合同的特点92.2 FIDIC合同条件下承包商的索赔122.2.1 索赔的定义122.2.2 索赔的分类研究132.2.3 FIDIC合同条件下索赔的成因分析152.2.4 FIDIC合同条件下索赔的依据18第三章 工期延误分析253.1问题的提出工期延误的研究意义253.1.1 工期延误的概念253.1.2工期延误成本分析253.1.3工期延误研究的重要性263.2工期延误的分类研究273.2.1 工期延误的分类273.2.2工期延误类别的判断程序283.3工期延误原因分析293.3.1工期延误影响因素分析293.3.2 工期延误原因调查303.3.3 问卷调查的结论研究33第四章 几种重要原因下的工期延误索赔研究354.1工期延误索赔概述354.1.1 延误引起的工期索赔综述354.1.2 延误引起的费用索赔综述374.1.3 不同合同条件下工期及费用索赔的条款依据424.2几种重要原因下的工期延误索赔664.2.1 工程进度款支付不及时造成的延误索赔664.2.2 材料设备供应违约造成的延误索赔674.2.3 业主开工前准备不足造成的延误索赔684.2.4 设计图纸的变更造成的延误索赔684.2.5 项目各方人员沟通不利造成的延误索赔704.3 承包商工期延误索赔操作规程76总结与展望81附录-问卷调查表82参考文献83致谢8443天津理工大学2009本科毕业论文第一章 绪论1.1课题选择的背景1.1.1 背景介绍工程索赔是指工程施工过程中发生的索赔，它是融社会科学、自然科学为一体的边缘学科，涉及到工程施工技术、合同法律、贸易财会以及公共关系等众多专业学科知识。工程承包中的索赔课题，是一个理论与实际相结合的课题，是工程合同履约双方均十分关注的问题。要想在国际工程承包事业中占据主导地位，工程索赔是决定承包施工经济效益的关键环节。因为在当前激烈竞争的市场环境下，在技术经济和社会环境变化因素影响下，工程建设参与主体在施工过程中面临着许多不确定性因素和风险。无论国际建筑市场或国内建筑市场都受买方市场的经济规律支配，而合同双方承担的风险是不均等的.在竞争中工程承包企业不得不承担着很大的政治风险、经济风险、合同风险和施工风险。在竞争压力下中标的工程项目，它的合同金额往往是控制在工程计划成本之下的，在工程实施过程中稍有变化，承包商便要面临着亏损的困境。据统计，国际工程承包企业中每年约有10一15%的承包商破产倒闭1。承包商为了降低风险，弥补各种风险引起的损失，必须采用索赔这个正当的手段来维护自身合法利益。而索赔受到来自建筑市场各种主体本身和客观条件的阻碍，导致工程索赔存在一系列问题，以下表格中的内容是根据已有文献总结得到的:表1.1 我国索赔存在的问题Table 1.1 The ploblems of clims in China我国索赔存在的问题问题的症结所在此问题产生的影响国内建筑市场目前还很不规范计划经济的惯性思维承发包商双方对索赔的认识都不够全面、正确工程建设参与主体存在问题承包商的合同管理与索赔工作的要求，还有一定差距对索赔研究还不够成熟承包商面临工程索赔机制索赔风险防范问题监理的权力及处理索赔难点困境实施索赔的方法、程序及问题处理不够科学、规范我国对工程索赔存在问题没有进行系统分析，索赔的条件存在问题没有得到应有的重视，没有采取解决存在问题的对策仲裁部门对索赔裁决难点索赔证据的资料管理索赔计价依据存在问题和索赔计价方法解决索赔争议的方法资料来源：根据已有资料整理获得上表1.1中反映目前国内建筑市场还不是十分规范，合同双方承担风险的不均等，导致施工索赔工作存在一系列问题。这些问题严重影响企业的经济效益，制约了企业的生存和发展。尤其在国际工程项目中，国外企业的索赔管理经历了长时间的发展与完善，已经达到了一个比较成熟的阶段，而我国的索赔管理大多借鉴国外，是在别人已经探索出来的理论成果上发展起来的，我国企业常常处于一种非常被动的境地。介于以上原因，本文选择从承包商的角度出发，主要对索赔的原因、分类、条款、索赔依据、进行系统的论述。重点针对由于工期延误造成的索赔问题进行具体深入的分析，并制定相应的承包商索赔规程。希望能对承包商进行成功的索赔管理提供力量。1.1.2 施工合同文本的选择FIDIC施工合同条件中合同双方之间的权利、义务、风险和责任是总体上平衡的，我国现行通用的合同标准施工合同示范文本是借鉴FIDIC合同发展而来，其中的一些条款并不十分完善。通过对已有文献的总结，以及对两种合同文本的研究分析，针对FIDIC合同文本和我国标准施工合同示范文本中的不同之处做了列举比较。表1.2 FIDIC合同与我国标准施工合同示范文本对比Table 1.2 The complication between FIDIC and contract matsterplate of stardard conseruction合同文本不同点FIDIC施工合同条件我国标准施工招标文件比较结果完备性第2.4条对业主的资金安排,第6条对职员和劳工，第7条对永久设备、材料和工艺都做了详细的规定我国示范文本对这些内容都没有说明。FIDIC更加完备施工期的规定FIDIC规定实际施工期是从发出开工令,到工程师根据合同规定认为的实际完成时间,并在移交证书中写明;示范文本规定实际施工期是自开工日期到实际的竣工日期。而实际的竣工日期是指如果工程通过验收检验,承包商递交竣工报告的日期示范文本对实际竣工日期的确定很难,容易使承包人对“工期”这个重要内容予以淡化监理工程师的权限FIDIC中工程师是指业主雇用的咨询工程师。咨询工程师的职责范围很广,涉及工程质量、计量付款、解释合同、评定变更索赔等各个方面。示范文本中工程师指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表,其具体身份和职权由发包人、承包人在专用条款中约定。示范文本中对监理工程师权利的规定与FIDIC比,受限很多。进度计划规定FIDIC第4.21条对承包商提交月进度报告的期限、份数、内容做了详细的规定。而示范文本第10条规定进度计划的提交时间在专用条款中约定。规定比较模糊，并不明确计价方式FIDIC是单价合同,承包商投标时报的单价在整个合同的执行过程中不发生变化,业主按照据实测量得出的数额支付款项,以此也称为”复测合同”。示范文本第23.2条规定发承包双方可采用固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同三种计价方式。示范文本适应中国的工程业发展适用范围FIDIC在国际承包商、国际金融组织和项目业主中被作为规范性文件而广泛使用。示范文本基本适用于我国各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装FIDIC适用范围更广 资料来源：根据已有资料整理获得 由上表1.2可以看出，我国标准施工合同虽然尽了最大的努力做到公正对待招标人和投标人，以及发包人和承包人。但是在总体上还是有利于招标人和发包人的。FIDIC合同文本相比我国标准施工合同更加完善，适用范围更加广泛，有些规定条款也相对较明确。综合两种施工合同条件的比较，结合考虑我国建筑行业的发展趋势，本文选择在FIDIC合同条件下进行承包商的索赔研究。1.2 国内外索赔研究现状1.2.1 国外研究现状 施工索赔自九十年代以来一直是西方工程界注意研究的热点问题。研究范围广泛，涉及到合同法律、经济管理诸方面，既有理论的探讨也有实践的总结；既有基础研究的课题，也有理论与实际相结合的课题。通过五十多年的研究，国外施工索赔领域积累了比较丰富的经验，形成了一定的理论体系和比较完善的程序方法。它有效地使合同双方风险分担趋向合理，对提高企业和工程项目管理水平起着重要的促进作用10。表1.3 国际上比较常见的合同条件Table1.3 Contract of international as usual颁布机构合同条件使用现状 国际咨询工程师协会红皮书FIDIC土木工程施工合同条件国际通用合同条件，在国际工程中具有权威性美国建筑师学会AIA合同文件中的A系列合同文本美洲地区威性较高英国土木工程师学会ICE合同条件（土木工程施工）英国及周边地区被广泛引用资料来源：根据已有资料整理获得由表1.3可以看出，FIDIC合同文本在当今国际工程中具有权威性，但它不是唯一的文本。作为世界通用性国际惯例，FIDIC合同条件只是被多数国家援引，在世界多数区域适应，而并非为世界上所有的国家都承认和援引。1国外索赔定性研究同条件如FIDIC、ICE合同条件对索赔进行合同、法律上的责任分析。关于索赔方面的专著出版了不少:如James J-Adrian著的Construction Claims, Vincent Powel1979年，Michael S.Simon编写的Construction Contracts and Claims和James J. Adrianl988年编写的Construction Claims, A Quantitative Approach全面总结了前人对索赔的研究成果，是关于索赔的重要的著作。国外对索赔的研究范围广泛，涉及到合同法律、经济管理，有理论的探讨、实践的总结、基础研究的课题、理论与实际相结合的课题。关于索赔定性研究，如罗伯特的Cost-Estimating principles，乔治和弗朗西斯所著的Constructor Construction-Claims Avoiding，这些著作侧重于对索赔进行合同、法律上的责任分析，并紧密结合具体的合同条件。国外学者在对索赔进行定性分析、或结合具体的合l-Smith和Douglas-Stephenson合著Civil Engineering Claims, David Chappell著的Contractors Claims等等。2.国外索赔定量研究早在1900年，美国享有管理之父美誉的Taylor开始了对建筑业生产率的最初步的研究。1989年Thomas对建筑工地因材料管理不善而造成的生产率降低进行了研究，提出了生产率影响系数(PIF)的概念，一些著名的公司、机构也对生产率降低损失进了不少定量研究，并取得了一定成果。纵观国外对索赔的定量研究，有一个共同的特点，就是往往限制于细节局部上的研究，而缺乏整体、系统的内容。定量研究相对较少，国外对索赔定性分析进行得更为充分些。1.2.2 国内研究现状与活跃在国际工程承包市场的西方发达国家相比，中国工程索赔工作开始的比较晚。在我国，长期以来采用行政手段进行土木工程建设，因而土建工程项目中不存在索赔管理，十一届三中全会后，在建设鲁布革电站时，我国首次实行了国际竞争性招标，也首次接触到了“索赔”管理，本世纪80年代以来，我国的许多对外工程公司，先后涉足国际工程承包市场，并且，国内的国际招标项目也逐年增加。91年3月由国家工商行政管理局，建设部联合颁布的建设工程施工合同(示范文本)的实施，在其中明确地提出了索赔的概念。这标志着我国的索赔管理进入了新的阶段。但是，我国在施工索赔领域研究时间较短，研究内容、方法和成果大多借鉴国外已有的理论结果，与我国实际情况相结合的研究仍然处于初级阶段。1.索赔基础理论研究1990年，丁士昭在建设监理培训教材建设监理导论中，对我国工程建设中的索赔现象进行了较为系统的论述;在此基础上，1993的建筑工程合同管理与索赔和1995年的国际工程施工索赔是国内影响较大的两本关于索赔的专著，在这些专著里，反映了对工程项目建设中索赔管理原则、方法、手段以及索赔事件识别、证据取得、索赔处理等专门研究的成果。水利部小浪底水利枢纽建设管理局和小浪底工程咨询有限公司李武伦编写的建设工程合同与索赔，分别从业主和工程师的角度总结介绍了该工程的合同管理情况和对索赔事件的处理方法。梁鑑编著的国际工程施工索赔。全面系统地论述了国际工程施工费用索赔方面的理论、实践、常用做法及最新发展。东南大学的李启明编著的工程建设合同与索赔管理以工程合同和索赔的管理为出发点，结合大量有代表性的合同管理和费用索赔案例，从各个角度深入分析和评价了建筑工程合同管理和费用索赔管理方面的内容。2.FIDIC合同条件的应用研究2002年，田威编著的FIDIC合同条件使用技巧28针对FIDIC合同条件的实际应用，依据实践经验，援引丰富例证，深入分析和探讨了在国际工程承包和施工监理实践中运用FIDIC合同条件的实用技巧。2006年秦宇在FIDIC合同条件下承包商索赔问题研究中介绍了FIDIC合同在承包商进行索赔会遇到问题的解决措施。另外在建筑经济等专业杂志上也经常发表在FIDIC合同条件下对重大工程项目合同管理经验介绍的文章。3.国内索赔研究的发展随着我国企业参与国际工程承发包市场进程的深入，越来越多的建设项目、特别是项目业主为外商的建设项目中，开始选择适用FIDIC合同文本。中国的建筑施工企业开始被迫地接触这上百页合同文本中的工程师、投标保函、履约保函、业主支付保函、预付款保函、工程保险、接收证书、缺陷责任期等国际工程建设的新概念。从北京城建集团接触第一个FIDIC合同文本开始，逐步在越来越多的工程建设中得到推广和使用，并与我国建筑市场改革开放相对接，对中国的建设体制产生影响和冲击，最典型的体现就是建设工程施工合同1999建设部示范文本，抛弃了多年来延用的模式，变为和FIDIC框架一致的通用条款与专用条款，并采用工程师，而今年7月1日起开始实施的建设工程工程量清单计价规范，更是对旧的量价合一的造价体系的告别。2007年11月1日国家发改委联合建设部财政部等九部委联合颁布了和试行规定及相关附件，自2008年5月1日起施行。标准施工招标文件中的通用合同条款就大量吸收和借鉴了FIDIC合同条件的思想与内容。国内索赔研究也渐渐从定性研究转向定量研究。主要文献是郭耀煌、王亚平编著的工程索赔管理。一书将定性分析和数量模型紧紧结合在一起，另有模糊网络、动态网络分析、模糊估测模型等方法对费用索赔进行了定量分析。该书为承包商进行工程费用索赔提供了理论指导。1.3研究的目的和意义1.3.1 研究的目的建筑行业竞争越来越激烈，施工单位的施工利润空间也越来越小。自去年以来，房地产业低迷，建筑市场萎缩，资金紧张等都是事实。这些问题所引发的一系列后果，比如工程合同因资金不到位被迫中止，供应商的倒闭导致材料供应不及影响工程进度等等。我们必须重视金融危机对建筑业带来的影响，承包商要在这样的一个大环境中生存下来，更应重视索赔这个环节，保护自己，减少不必要的损失。1.3.2 研究的意义中国与国际的合作越来越多，国际工程承包将会越来越普遍，这就要求建筑工程承包要逐步与国际管理接轨，因此，FIDIC施工合同在国际工程中得到广泛应用。索赔，作为承包商与业主之间的正常业务，难以避免的会发生，索赔管理将逐步成为日常工作的重要部分。在工程施工过程中，一些规模大、工期长、结构复杂的工程项目，在施工过程中容易受到外界各种因素的干扰。其中包括水文气象、地质条件的变化、规划及设计的变更以及其他的人为因素等，这些因素可能造成工程不能够按照合同工期的要求完成。如果工程不能按期完成会造成非常严重的后果:首先，项目不能按期开工，就不能产生预期的经济效益，必将给业主带来严重的经济损失，业主为了防范这种风险一般在合同中规定了巨额的误期损害赔偿费。其次，项目不能按期完工，承包商就占用更多的资金，支付更多的管理费等，同时也要面临支付损害赔偿费。因此，无论业主或承包商都不愿意工程工期产生延误。然而，工程延误在某种程度上是不可控制的，一旦产生工期的延误，必须寻找一个合理的风险分担措施，工期延误索赔是寻求这种风险分担机制的直接体现。鉴于以上种种原因，本文将对FIDIC合同条款和工程索赔问题的基本情况和理论进行概述。在FIDIC合同条件下，以承包商的角度，着重研究由于工期延误引起的索赔问题。1.4研究内容及思路1.4.1 研究内容本论文对索赔以及FIDIC合同条件进行系统阐述的理论基础上，本文将主要做了以下几项工作:1. 文章首先总结了选题的背景，并总结了索赔的国内外研究状况，从而引出了本论文研究的必要性，并且给出总体的思路和方向，使读者对文章的只要内容有个大体的认识。2. 在理论层面上对FIDIC及索赔进行系统阐述，主要包括FIDIC的起源、发展、特点以及在我国的应用现状等，并且，本文以FIDIC为依据，从承包商的角度，对FIDIC合同条款中承包商可以进行索赔的条款进行归纳总结，为下文的研究做了充分的理论准备。3. 本论文将着重对工期延误索赔进行研究，阐述分析工期延误索赔的重要性，对工期延误的一些基本问题进行分析，并利用问卷调查的方式得出工期延误的几种重要原因。4. 对工期延误索赔几种重要原因，结合案例，做具体的研究分析。并制作延误索赔手册。5. 给出全文的结论，并对承包商索赔问题未来的研究发展提出展望。1.4.2 研究思路 工期延误分析结论与展望几种重要原因下工期延误索赔的研究工期延误的研究意义工期延误的分类课题选择背景研究的意义和目的研究的内容和思路FIDIC合同的概述FIDIC下承包商索赔的依据研究FIDIC下索赔的成因延误研究的重要性国内外研究现状几种重要原因下的工期延误索赔工期延误索赔的概述第三章第二章第四章索赔的分类研究索赔的定义工期延误成本分析FIDIC下索赔的依据工期延误原因分析FIDIC合同条件及索赔第一章绪论问卷调查结果分析承包商工程延误索赔操作规程 图1.2 具体研究思路 Table1.2 The research steps of the article资料来源：自绘 第二章 FIDIC施工合同条件及索赔2.1 FIDIC合同概述2.1.1 FIDIC的发展1913年，欧洲三个国家的咨询工程师协会组成了国际工程咨询联合会，FIDIC是国际咨询工程师联合会(Federati ninternati naldes Ingenieurs Conseils)法语名称五个单词的字头组成的缩写，读“菲迪克”。各国的咨询工程师都在本国组成一个民间的咨询工程师协会，这些协会的国际联合会就是“FIDIC”。从1945年二次世界大战结束后至今，经过90多年的发展，FIDIC己经拥有来自全球各地60多个国家和地区的70余个成员国，我国在1996年10月正式加入该组织。可以说FIDIC代表了世界上大多数独立的咨询工程师，是最具权威性的咨询工程师组织27。“FIDIC合同条件”是由联合会组织主持编撰的合同的总称，主要为国际工程建设各方主体缔约提供便利，是FIDIC组织多年来努力协调国际工程建设各方法律关系成果的集中体现。表2.1 FIDIC合同条件发展情况一览表Table 2.1 The development of FIDICFIDIC合同条件简称具体文本条件发展情况适用范围红皮书FIDIC土木工程施工合同条件1957、1969、1977、1987、1999、2008为雇主与承包商之间缔约提供的东西白皮书FIDIC/咨询工程师服务协议书标准条款1990为雇主与咨询工程师之间缔约提供的东西黄皮书FIDIC电气与机械工程合同条件1963、1977、1987、1999为雇主与电气/机械承包商之间缔约提供的范本其他合同FIDIC土木工程施工分包合同条件为总承包商与分包商与分包商之间缔约提供的范本简明合同格式为投资额较小的项目雇主与承包商提供范本EPC合同条件为“交钥匙”项目而提供的范本资料来源：根据已有资料整理获得由上表2.1中可以看出，在FIDIC系列合同中“红皮书”的影响尤甚，该合同条件集世界土木工程建设管理上百年的经验，把工程技术、管理、经济和法律等有机地结合在一起，详细规定了业主、承包商、工程师各方的权利、义务和责任。鉴于FIDIC合同在国际工程承包领域所享有的权威地位，国际承包商、国际金融组织和项目业主均把它当作规范性文件而广泛使用, FIDIC合同被称为国际工程承包业的 “ 圣经”。FIDIC合同条件主要包括二个部分：通用条件和专用条件。所谓通用条件，指对某一类工程都通用，适用于各种类型的土木工程（工民建、公路、桥梁、水利、港口、铁路等）。专用条件，则是针对一个具体的工程项目，考虑到国家和地区的法律法规的不同，项目特点和业主对合同实施的不同要求，而对通用条件进行的具体化、修改和补充28。FIDIC合同条件主要包含七大条款，他们分别是：一般性条款、法律条款、商务条款、技术条款、权利及义务条款、违约惩罚与索赔条款、附件和补充。他定义了58个关键词，分为六大类编排，总共有62款。2.1.2 FIDIC合同的特点FIDIC编制的合同条件具有以下特点5：1.国际性、通用性、权威性FIDIC编制的合同条件是在总结国际工程管理各方面的经验的基础上制定的，不断吸取各方面的意见加以修改完善。如FIDIC红皮书第一版，制定于1957年，随后于1963、1977、1987分别出了二、三、四版，对1987年的第四版在1988年、1992年又作了两次修订，1996年又作了增补。1999年，FIDIC编制了新红皮书第一版，并且第一次编写了简明合同格式，以方便在中小项目中的使用。总的来说，FIDIC合同文件是在总结各个地区、国家的业主、咨询工程师和承包商各方的经验的基础上编制出来的，是国际上一个高水平的通用性文件。既可用于国际工程，稍加修改后又可用于国内工程。我国的建设工程施工合同示范文本就是把FIDIC合同条件作为重要的参考文件。2.公正合理，职责分明合同条件中的各项规定体现了业主和承包商的职责、义务和权利以及工程师的职责和权限。由于FIDIC大量地听取了各方面的意见和建议，因而在其条件中的各项规定也体现了业主和承包商之间风险合理分担的精神。在合同条件中，倡导各方以一种坦诚合作的精神去完成工程。合同条件中有关各方的职责既有明确的规定和要求，也有必要的限制。图2.1 合同双方风险示意图Fig.2.1 The risks between Parties and Persons 资料来源：大连理工大学硕士学位论文基于FIDIC施工合同条件的工程索赔研究由图2.1可见， FIDIC对承包商、业主、咨询工程师都是平等的，谁也不能凌驾于谁之上。3.程序严谨，易于操作合同条件对于处理各种问题的程序都有严谨的规定，特别是强调要及时处理和解决问题，以避免由于任一方拖拉而产生的新问题，造成更大的经济损失。另外，还特别强调各种书面文件及证据的重要性，这些规定使各方有规可循，使条款中的规定易于操作和实施。4.通用条件和专用条件的有机结合FIDIC合同条件一般都分为两部分：第一部分是“通用条件”（general conditions），第二部分是“特殊应用条件”(conditions of particular application)也称“专用条件”。通用条件是指对任何一类工程都通用，如FIDIC施工合同条件对各种类型的土木工程均适用。专用条件则是指针对一个具体的工程项目，考虑到国家和地区的法律法规的不同，项目特点和业主对合同实施的不同要求，而对通用条件进行的具体化修改和补充。2.1.3 FIDIC合同条件在中国的运用现状1.我国工程索赔的现状 下图2.2是根据现有文献中的研究，对我国工程索赔的现状以及产生此现状的原因和结果进行了归纳总结。表2.2 中国索赔现状一览表Table 2.2 The claims in China actulity索赔的现状产生原因结果建筑市场环境在经济体制改革下的巨大变化迫于买方的建筑市场，存在有发包商在合同约定中不仅没有设工程预付款，甚至以个别理由要求承包商带资、垫资等问题。承包商的地位被动，不能享受公平的权利对待，无法合理地获取利益。招标文件基本包含了防止施工企业索赔的不平等条款。施工企业不响应招标文件的号召，则根本没有中标的可能。施工企业对于工程索赔的认识存在误区很多国内建筑施工企业把索赔定位成对业主的一种惩罚，甚至把索赔作为一种要挟来达到自己的目的，而不是一种正常的经济补偿行为在国内建筑市场，索赔发生率很低我国建筑市场长期以来“人情扭结”较为严重，承包商为了自己的后续活源，对于业主一般都是言听计从，很少用索赔来实现自己合理的利益承包商缺乏索赔意识承包商缺乏索赔意识，存在着不敢索赔、不会索赔现象造成施工管理混乱、脱节，使索赔无从谈起自己本身也没有做好工程索赔工作，如原始资料工作，相应的财会成本核算记载等，没有注重索赔的方式和程序对于索赔的时限和证据管理不充足在施工工程中，很多施工企业对于发生的索赔机会，不能及时把握，错过了合同中规定的索赔时间给索赔工作增加难度，造成索赔机会的流失对于索赔证据的采集也比较忽视，很少留下真实全面的影像资料，没有确凿的证据支持缺乏合同管理的专门人才合同管理应该是为了工程的总体目标而服务的，应该是一个动态的管理过程索赔不够系统全面，而且现场施工进度控制和成本控制也比较盲目合同管理人才必须具备丰富的施工管理经验，熟悉现场施工的各个环节，同时还要具备财会贸易、法律法规以及公共关系等多方面的知识在我国的建筑企业中，合同管理一般是档案管理和行政管理部门的工作，真正的现场施工管理人员是很少能够见到施工合同工程索赔管理方法落后由于建筑企业人员素质的相对落后，所以一些新的理论成果和先进的管理方法，在很大范围内仍旧只是企业用来装饰门面的摆设。实际情况超过原预算现场施工人员很少能够接触到工程的预算资料，预算师对于现场的施工情况也很少过问关心 资料来源：根据已有资料整理获得 2.FIDIC合同条件在我国的应用现状从对FIDIC合同条件的介绍翻译和推广，到FIDIC合同对我国工程建设管理体制的变革产生重大影响；从少数从事国际工程承包大企业在国际市场上的了解运用，到在内地一般工程承发包中的接受和使用，FIDIC合同在我国内地的影响也经历了由浅入深的过程3。 然而，正如一个连体儿被分为两个独立体所要面临的困难和问题，要把两个独立的婴儿变成一个连体儿也同样面临痛楚。虽然中国建设主管部门在下决心快步地推行多项改革措施，但由于旧体制下诸多旧观念的根深蒂固，同时，金融、担保、保险等相关配套环节、配套市场的掣肘，要实现充分使FIDIC合同条件于我国的工程项目管理对接还需要一个过程。FIDIC合同条件只有和中国的建筑市场相适应，及时反映中国相关法律、法规、政策的变化，才能在中国这一潜力巨大的市场上保持持久的生命力。下图2-3对文献中提及的索赔案例及其结果进行了简单的例举归纳。 表2.3 我国引用FIDIC合同文本进行索赔管理的案例一览表Table 2.3 The claims under FIDIC in china工程名称FIDIC合同条件下的索赔成果鲁布革引水系统工程共发生21起单项费用索赔和1起工期索赔,索赔总额为229.10万元人民币,占合同总额的2.83%北京西站由于质量问题突出，仅一次质量维修，国家就要投入数百万元人民币，而且并未从根本上解决问题.二滩水电站节约建设资金5.5亿元黄河小浪底水利枢纽工程工程进行期间来中方累计共收到2000多封索赔信函。有些工程索赔额甚至超过了合同工程额。几个月的辛苦劳作不仅分文未挣还要倒贴。洪家渡水电站工程师根据双方在索赔谈判时达成的一致意见,承包商获得索赔金额确定为153.74万元塔里干水利枢纽工程大坝观测仪器进口税补偿以第三批海关计税单作为计算补偿的依据，同时今后其它永久设备进口税凡高于2%的差额将由业主补偿，根据目前情况初步估算，业主方将补偿给承包商150万美元以上。 肯尼亚内罗毕第三水处理厂项目该项合同金额364万美元,在实施过程中通过大量的索赔,最终决算为839万美元,为公司创造了较好的经济效益. 资料来源：根据已有资料整理获得 从以上表2.3中的几个例子可以看出，我国在采用FIDIC合同条款解决索赔问题已有了相当的成果，但也有很多不成熟的方面。事实上，FIDIC合同文本目前在中国大陆的适用过程中，确实存在不少问题。由于FIDIC条款自身的特性，如受英美法律传统的影响、“工程师”的作用、工程量清单的使用等等，与我国现有的法律机制存在一定的差异，加上内地项目使用FIDIC条款仍处于深度摸索阶段，期间出现一些问题、障碍也在所难免。 但是有一点是可以肯定的，那就是，只有熟悉FIDIC条款，才能在国际工程的招标投标、合同谈判、设备采购、风险管理和索赔处理等方面从根本上处于有利和主动的地位。我国的施工企业应加深对索赔的认识,大力提高索赔工作的水平,建立起一支高水平的索赔队伍,同时加强施工企业间的交流,把索赔工作纳入到施工企业日常的经营管理工作中。2.2 FIDIC合同条件下承包商的索赔2.2.1 索赔的定义从上世纪70年代开始，由于土建工程承包施工领域内的竞争逐渐激烈，承包企业竞相压价以求中标，因而在施工过程中的亏损现象逐年增多，施工索赔便被提到工程承包界的议事日程上来，并逐渐成为承包施工必不可少的管理行为，成为承包企业保护其经济利益的惟一的、最基本的管理行为。 索赔（claim）其英文原意是A demand for something as ones due,即“索取赔偿”之意。在下表中罗列了不同词典对索赔的解释。 表2.4 索赔定义 Table2.4 The definitions of claims解释出处索赔定义英国牛津词典要求承认某人之所有权或对某物享有某种权利Longman词典索赔作为合法的所有者，根据自己的权利提出的有关某一资格、财产、金钱等方面的要求牛津法律指南坚持取得金钱、财产或赔偿的权利资料来源：自绘通常施工索赔(Construction Claim)是指在施工合同的履行过程中，合同当事人一方因非自身原因而受到实际损失或权利损害时，通过施工合同条款的规定，对合同价进行适当地调整，以弥补承包商不应承担的损失，使承包合同的风险分担趋于合理。索赔是一种正当的权利要求，它是发包人、工程师和承包人之间一项正常的、时常发生的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据的、合情合理的正当行为。索赔是双向的，可以是承包商向业主的索赔，也可以是业主向承包商的反索赔。业主向承包商的索赔容易实现，因为业主在向承包商索赔中处于主动地位，可以直接从应付给承包商的工程款中扣抵，也可以从履约保证金中扣款以补偿损失。因此，在实际工作中，施工索赔主要指承包商向业主的索赔10。承包商提出的施工索赔，是因业主或其他方面的原因，致使承包商在工程施工过程中付出了额外的费用或造成了损失，承包商在监理工程师的协调下达到和解，或通过调解、诉讼或仲裁等途径和程序，要求业主对承包商在施工中的费用损失给予补偿或赔偿。根据1999版FIDIC施工合同条件第20.1款，承包商索赔就是承包商依据合同条款或与合同有关的其他文件的规定，向业主要求工期延长和追加付款的一种权利主张。2.2.2 索赔的分类研究按索赔的合同依据按索赔的目标按发生索赔的原因按索赔的处理方式按索赔的对象 合同内索赔非合同规定的索赔费用索赔工期索赔加速施工索赔道义索赔施工现场变化索赔工程拖期索赔工程范围变更索赔综合索赔单项索赔索赔反索赔索赔的分类图2.1 索赔的分类11Fig.2.1 Classification of claims1.按索赔的成因分类11由于索赔的原因很多，按索赔原因提出的索赔通常有：(1) 增加（或减少）工程量索赔(2) 地基变化索赔(3) 工期延长索赔(4) 加速施工索赔(5) 不可预见的物质条件索赔(6) 工程范围变更索赔(7) 合同文件错误索赔(8) 暂停施工索赔(9) 法令变更索赔(10)终止合同索赔(11)业主违约索赔(12)拖延付款索赔(13)物价上涨索赔(14)业主风险索赔(15)特殊风险索赔(16)不可抗拒天灾索赔2.按索赔的目标分类按照索赔的目标而言，索赔主要分为两类：工期索赔和费用索赔。工期索赔是承包商向业主要求延长施工时间（claims for extension of time），简称(claims for EOT)。是将原来的工程竣工日期顺延一段合理的时间。在签订承包合同后，承包商应当严格按合同工期完成施工任务6。费用索赔是承包商索赔中的重点，也是最困难、双方争议最大的索赔部分。它直接关系到承包商项目的盈利情况，工期索赔在很大程度上也是为了取得费用索赔。费用索赔就是承包商向业主要求补偿不应该由承包商自己承担的经济损失或额外开支（Losses and expenses）,也就是取得合理的经济补偿（Financial compensation）.承包商取得经济补偿的前提是：在实际施工过程中所发生的施工费用超过了投标报价书中该项工作所预算的费用，而这项费用超支（cost overrun）的责任不在承包商方面，也不在承包商的风险范围之内17。具体地说，施工费用超支的原因，主要来自于两种情况：一是施工受到干扰，导致工作效率降低；二是业主指令工程变更或额外工程，导致工程成本增加，对由于这两种情况所增加的施工费用，既新增费用，承包商都有权进行索赔。承包商在论证自己的费用索赔要求时，首先是在合同条款中寻找进行费用补偿的条款依据，由下图2.2可见：施工索赔非合同规定的索赔（Non-Contractual Claims）：在合同条款中找不到相应的费用补偿条款，但根据合同条件中的某些默示条款，承包商还应得到费用补偿工期索赔道义索赔(Ex-Gratial Claims)：在承包商因完成某困难工作，承受额外费用损失时，业主处于善良意愿达成双方友好关系的考虑，同意给承包商适当的经济补偿费用索赔合同规定的索赔（Contractual Claims）：能在合同条款中寻找进行费用补偿的条款依据图2.2 按合同依据中的索赔分类Fig.2.2 The classification of claims in contract3.按索赔的处理方式分类按索赔的处理方式分类，通常可以分为单项索赔和综合索赔17。单项索赔（Single Case Claim）就是采取一事一索赔的方式，既在每一件索赔事项发生之后，立即报送索赔通知书（Notice of Claims）编写索赔报告书。要求单项解决支付，不与其他的索赔事项混在一起。单项索赔通常原因单一，责任单一，分析起来相对较容易，便于双方分清责任达成一致，因此在施工索赔中应尽可能的采用单项索赔的处理方式。单项索赔要求合同管理人员能够迅速识别索赔机会，对索赔时间做出快速反应，根据合同要求，在规定时间内，向对方提出索赔要求。综合索赔（Compound Claims）又称总索赔，俗称一揽子索赔，是在工程完工前或工程移交前，承包商将整个工程中所发生的数起未能解决的单项索赔，集中起来进行综合考虑，提出一份综合的索赔报告。采用综合索赔是在特定情况下的一种被迫行为。在合同实施过程中，有些单项索赔问题比较复杂，不能立即解决，为了不影响工程进度，经双方协商同意留待以后解决。有时，在施工过程中受到非常严重的干扰，承包商的施工活动和施工计划有很大不同，原合同规定的工作与变更后的工作相互混淆，承包商无法为索赔提供准确的成本记录资料。无法分辨那些费用是原来合同规定的，哪些是新增的工作量，在这些情况下，承包商无法采用单项索赔的方式对某项工作提出索赔，只能在工程接近完工时，对整个工程的实际总成本与原预算成本进行比较分析，提出一揽子索赔。由于一揽子索赔中许多干扰事件交织在一起，影响因素比较复杂又相互交叉，责任分析和索赔数值的计算都十分困难，索赔金额往往数额巨大，双方都不愿意或不容易做出让步。综合索赔的处理一般十分困难，采用综合索赔方式，因为涉及的因素太多，也很难获得满意的结果。4.按索赔的对象分类索赔的对象是指被索赔的一方，它一般有责任向索赔者提供合同规定的费用补偿。根据索赔的对象的不同，索赔可以分成两类：索赔（Cl