工程造价 毕业论文——工程项目DRB与DAB争议解决方式对比研究

工程项目 DRB 与 DAB 争议解决方式对比研究 摘 要 争议解决方式是建设工程合同的重要内容。随着建筑业的高速发展，建设工 程合同的重要性也逐渐显现。由于在现代建设工程项目中环境复杂、参与方多、 投资规模巨大，导致签订的合同种类繁多。因此，出现建设工程合同纠纷的可能 性大大增加。本文较为系统的讲述了把 DRB/DAB 引入到争议解决领域中来，并 且从我国现行争议解决机制的角度，研究了开展 DRB/DAB 业务的可行性及进 入的路径问题。 本论文介绍了 DRB/DAB 的起源与发展，归纳了 DRB/DAB 组成人员的素 质标准、基本职责、权利限制，论述了 DRB/DAB 的主要工作内容、争议解决程 序，及其在国际上的应用。以期对完善我国的国际工程合同争端解决方式有所帮 助；将我国现行的争议解决机制与 DRB/DAB 进行比较，指出我国现行争议解决 机制和 DRB/DAB 机制的不足，通过关键成功因素分析找出 DRB/DAB 实施中 需要注意的方面；介绍了 DRB/DAB 在我国的应用情况，并对我国引入 DRB/DAB 机制进行可行性研究。根据可行性研究分析得出的结论，我国推广这 种机制需要具备一定的外部和内部条件，从国家和社会两个角度论述应该如何 适应 DRB/DAB。 关键词：关键词： 合同争议 争议解决方式 争端评审委员会 争端裁决委员会 Project DRB and DAB Dispute Resolution Comparative Study ABSTRACT The part of resolutions is important content in the construction project contract. As the real construction industrys high-speed developing,construction contract is more and more important. Due to there are more complex circumstances,larger scale of investment and more participators in the modern Construction programs,lead to lots of kinds of contract in a project. Thus,the possibility of disputes occurring increase greatly in construction contracts. The thesis introduces DRB/DAB into disputes resolution.And from the angle of Chinas existing mechanism of disputes resolution,the feasibility of developing DRB/DAB business and access to the routing is analyzed. This thesis introduces the origin and development of DRB/DAB,and sums up the quality standards and basic duties and limits of authority,and expounds the work content,procedure of dispute settlement and application of DRB/DAB in the international engineering. It will be beneficial to perfect the solution to international project disputes in China;this thesis compares the disputes resolutions used in our country with DRB/DAB,point the shortage of our countrys disputes resolutions and DRB/DAB,and then analyzes the CSFs of DRB/DAB;this thesis introduces the application of DRB/DAB in China,and we conduct a feasibility study on introduces DRB/DAB mechanism in our country.According to conclusion of feasibility study,We should build a certain circumstance in our country before popularizing it,this thesis discusses how to adapt DRB/DAB from the sides of nation and society. Key Words：Contract disputes Dispute Solution Dispute Review Board Dispute Adjudication Board 目 录 第一章第一章 绪论绪论1 1.1 研究背景及意义 1 1.1.1 研究背景1 1.1.2 研究意义2 1.2 国内外研究现状 3 1.2.1 国内研究现状3 1.2.2 国外研究现状7 1.3 研究内容及技术路线8 1.3.1 研究内容8 1.3.2 本文研究的技术路线9 第二章第二章 国际主要争端解决机制分析国际主要争端解决机制分析DRB 与与 DAB.11 2.1 DRB 与 DAB 的发展历程.11 2.1.1 DRB 的起源与成因.11 2.1.2 DAB 的起源与成因.11 2.2 DRB 与 DAB 的相关介绍.12 2.2.1DRB 的相关介绍12 2.2.2 DAB 的相关介绍.15 2.3 DRB 与 DAB 的比较分析.19 2.3.1 DRB 与 DAB 的相同点19 2.3.2 DRB 与 DAB 的不同点19 2.4DRB/DAB 关键成功因素分析（DFS 分析） 20 2.4.1 DRB/DAB 的关键成功因素分析概述.20 2.4.2 DRB/DAB 关键成功因素分析过程.21 2.4.3 DRB/DAB 成功实行的必要因素.24 第三章第三章 DRB/DAB 与我国现行争议解决机制的对比与我国现行争议解决机制的对比.25 3.1 我国现行争议的解决机制 25 3.1.1 和解.25 3.1.2 调解.26 3.1.3 仲裁.26 3.1.4 诉讼.27 3.2 国内工程争端解决中存在的问题 28 3.2.1 现状分析.28 3.2.2 我国建设工程施工合同争端解决机制的问题.29 3.3 争议解决方式的比较及 DRB/DAB 的优势体现30 3.3.1 DRB 的优势.30 3.3.2 DAB 的优势.31 3.3.3 DRB/DAB 与其他争议解决方式的比较.32 第四章第四章 DAB 与与 DRB 的中国化路径分析的中国化路径分析.36 4.1 应用现状 36 4.1.1 DRB 在我国的应用现状.36 4.1.2 DAB 在我国的应用现状.36 4.2 我国引入 DRB/DAB 争议解决机制的可行性分析37 4.2.1 优势（Strength）分析 .37 4.2.2 劣势（Weakness）分析.38 4.2.3 机会（Opportunity）分析 .39 4.2.4 威胁(Threat)分析41 4.2.5 可行性研究总结41 4.3 我国引入 DRB/DAB 争议解决机制的必要性分析.42 4.3.1 诉讼的局限性42 4.3.2 DRB/DAB 的优越性.42 4.3.3 合同争议更需要得到妥善解决43 4.4 完善我国的争端解决机制 43 4.4.1 推广 DRB/DAB 机制的内部环境营造.43 4.4.2 推广 DRB/DAB 机制的外部环境营造.44 4.4.3 我国推行 DRB/DAB 应采取的措施46 第五章第五章 案例分析案例分析.48 5.1 项目概况 48 5.2 合同争端处理程序及争端解决过程 48 5.2.1 争议评审委员会（DRB）48 5.2.2 国际仲裁.50 5.2.3 友好协商51 5.3 综合分析52 5.3.1 费用分析.52 5.3.2 工期分析.53 5.3.3 处理过程分析.53 总结与展望总结与展望55 参考文献参考文献56 致致 谢谢58 外文资料外文资料59 中文翻译中文翻译64 天津理工大学 2012 届本科毕论文 1 第一章 绪论 争议解决方式是以特定的方式和程序解决纠纷或争议、恢复社会平衡和秩序的活动和 过程。随着经济全球化的发展特别是进入 21 世纪以来，伴随着我国加入 WTO，建筑市场对 境外也实行了准入的制度，使得国外承包商纷纷来到我国竞包我国的建设工程项目，与此同 时我国的一些大中型建筑承包企业也陆续走出国门，到国际建筑市场谋求发展。面对激烈的 市场竞争，我国的建筑工程企业在工程项目管理领域较国际先进惯例尚有较大差距，正是由 于这些差距的存在使得我国建筑企业的发展收到了影响和制约。 目前，我国也逐渐采用了一些国际主流的争议解决方式，正是因为这些方式的引进， 给我国建设工程合同的解决带来了新的思维与理念。采用标准化的合同文本已经国际工程建 设中的通行惯例，目前国际上通行合同文本主要有 FIDIC,ECC,ICE,JCT,AIA 等，这些文本具 有体系完整、内容严密、责任明确、风险划分合理等特点，在争议的解决方式上各具特色， 对其加以研究有助于改革我国目前的建筑纠纷机制，促进建筑市场秩序的完善。 1.1 研究背景及意义 1.1.1 研究背景研究背景 合同管理贯穿于工程实施的全过程和各个方面，稍有疏忽失误，便面临着严重的亏损 局面。实践证明，要使建设工程项目能够赢利，关键在于合同管理，而解决工程争端是合同 管理的重要组成部分和关键环节。合同争端管理在我国实行计划经济体制下是不存在的，在 改革开放之后，建筑市场开始实行市场经济体制，自工程建设实行项目法人管理制、招投标 和工程监理制以来，才开始引入招投标承包、合同管理、合同索赔、争端解决等方面的工作。 本世纪 80 年代，由于缺乏施工争端解决方面的管理经验，曾失去了很多机会，蒙受了巨大 的经济损失。1983 年的云南省鲁布革水电站拉开了我国工程项目管理的序幕，使我国工程 人员开始有索赔意识，合同意识，风险意识以及争端解决意识。 近年来，随着我国国民经济的高速发展，建设工程项目的数量与规模不断增加，建设 工程施工合同争议特别是建设工程施工合同争议数量呈现明显上升趋势，争议的复杂性和解 决难度亦越来越大。根据中华人民共和国合同法(以下简称合同法)的规定，和解、 调解、仲裁、诉讼成为国内建设工程施工合同争议解决的四种基本模式。但在建设工程施工 合同实践中，对于涉及价款数额巨大、成因复杂、责任划分不甚明确、利益冲突大的合同争 议，或者合同双方缺乏充分的信任与合作基础，和解和调解往往无法有效解决争议。而仲裁 与诉讼由于周期长、程序复杂、成本高，国内仲裁机构和人民法院对专业性、技术性强的合 同争议的综合审理能力相对较弱，相关的专业性法律咨询服务总体水平差，国内仲裁裁决和 法院判决执行难度大等等原因，并未真正成 天津理工大学 2012 届本科毕论文 2 为有效解决建设工程施工合同争议的主要模式。建设工程施工合同是一种典型的双方法律行 为过程，鉴于其标的特点，当事人双方充分有效的密切合作与协作关系、合同有效期内和谐 稳定的合同关系成为双方欲通过合同实现交易目的与各自合同利益、维护社会公共利益的前 提和必备基础条件，而建设工程施工合同争议的多发性、复杂性、专业技术性和解决难度大， 常常对这一前提和基础条件构成巨大威胁。我国现行法律法规制度环境下的合同争议解决机 制和相应争议解决模式由于其自身的制度性缺陷，难以成为有效解决建设工程施工合同争议 的核心机制和模式，因此，一种充分立足于建设工程施工合同当事人意思自治和争议处分 “自主性”的、和谐的建设工程施工合同争议解决机制便成为摆脱当前国内建设工程施工合 同争议解决实践困境的必然选择。 有效的争端解决机制是企业正常运营的保障，也是提升我国建筑企业在行业中竞争力 的重要途径。随着建筑企业参与项目的不断增多和建设项目规模的不断增大，业主与承包商 之间的合同争端问题越来越突出，如何合理解决业主与承包商之间的争端问题已经成为合同 管理中关注的主要问题。 我国一直采用监理工程师的方式处理合同争端，监理工程在处理合同问题时应该公正 合理，既要考虑承包商的合法利益，又不能让业主的利益受到额外损失，但是工程师作为裁 决人的身份在不断的受到质疑和挑战，因为工程师的酬金是由业主支付的，也就是说工程师 是业主的雇员，同时又要求工程师在处理争端问题时应该公正无偏。工程师的这种双重身份 致使其不能独立、公正的解决工程争端，其所做的决定也不能使合同双方信服。如果工程师 的处理不能使合同双方产生满意的结果，争端就会被提交到仲裁，但是仲裁有复杂的程序， 耗时长，花费大，容易使双方产生敌对情绪，而且我国建筑市场是一个买方市场，如果承包 商采取仲裁或诉讼的方式，恐怕以后也没有哪一个业主会把工程承包给这样一个承包商，因 此承包商为了以后能够承揽到业务，也不愿意采取仲裁或诉讼。工程争端解决中存在这样或 那样的问题，制约了我国建筑行业管理水平的提高，影响了建筑行业的健康发展1。 1.1.2 研究意义研究意义 为了能与国际市场和国际工程建设惯例相接轨，以及从国内工程实践和工程项目管理 来看我国也需要学习这种新型的争端解决方式，提高我国的合同管理水平。 新型争端解决方式既是对传统争端解决机制的补充，也是对我国监理制度的一种完善， 而且也能起到治理合同双方利益关系的重要作用。本论文想通过研究国际工程项目争端解决 机制的转变，期望能将这种新的争端解决方式运用到我国的建筑工程项目中，完善我国工程 争端解决机制，从而达到提高我国合同管理水平与市场竞争力的目的。 本文研究的意义在于通过分析我国工程争端中存在的问题，寻求一种有效的工程争端 解决机制，希望对于争端解决方面起到帮助和可供借鉴的经验方法。减少在工程项目管理中 的失误，使工程项目能够顺利完成，使我国建筑业能够更好的发展，这对提高我国合同管理 水平具有积极的现实意义。 天津理工大学 2012 届本科毕论文 3 1.2 国内外研究现状 由于各国的政治、经济、法律、文化环境各不相同，国内外学者对建设工程合同争议解 决机制的研究的方向和重点各不相同。 1.2.1 国内研究现状国内研究现状 我国的一批专家学者对主要集对合同争议产生的原因、合同争议解决的步骤以及合同争 议解决的机制等方面进行了研究。 1.合同争议产生的原因合同争议产生的原因 建设工程从项目可行性研究开始到竣工交付使用，要经过一个复杂的过程。与此同时建 设工程施工合同由于其标的特殊性、复杂性和专业技术性及合同的持续性、合同交易内容的 非精确性、合同文件组成的多样性、合同履行期间的长期性、合同交易过程的环境制约性等 特点，使之成为合同争议多、争议成因复杂且解决难度大的合同类型。而工程项目本身就具 有规模大、投资额大、工期长以及技术性强等特点，而且工程项目的复杂性以及综合性强也 使工程项目存在许多不确定的变化因素，而业主在合同实施过程中又可能产生新的决策，这 就不可避免的会产生合同变更，而合同变更又会产生工期和成本的变化，从而容易造成工程 争端的产生。目前我国专家学着对工程项目争议产生的原因做出了如下总结：（如表 1.1） 。 天津理工大学 2012 届本科毕论文 4 表 1.1 我国常见的建设工程合同争议产生的主要原因 Table 1.1 Primary cause of construction project contract dispute in China 资料来源：自行绘制 2.合同争议的解决步骤合同争议的解决步骤 我国对工程纠纷的解决方式主要有民法通则、合同法、民事诉讼法、仲裁法、建筑法等 法律规定。合同法第 128 条规定：当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿 和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。合同的当事人 可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁；当事人没有订立仲裁协议或 者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。另外，根据建设工程合同的特点，按照行业划分 原则，我国有关行政主管部门，如建设部、水利部、铁道部、交通部、国家电力工业管理局 等和国家工商行政管理局分别颁布了建设工程施工合同 、 水利水电工程施工合同 、 铁 路建设工程施工合同 、 电力建设工程施工合同 、 港口工程施工合同等标准合同文本并 作作 者者 出处出处建设工程合同争议产生原因建设工程合同争议产生原因 何 龙 江 2 建设工程合同纠纷解决机 制研究 1）选择订立合同的形式不当； 2）合同主体不合法； 3）合同条款不全，约定不明确； 4）草率签订合同； 5）缺乏违约具体责任。 张 骏 3 工程建设合同中仲裁和调 解相结合的争议解决机制 1）招标文件和合同签订存在的问题：合同文件风险分担不合理；合 同中词语定义不准确；条款不清晰；合同中各个文件之间有矛盾，签 订合同时未发现。 2）合同实施过程中存在的问题：合同中一方或双方管理水平低；缺 乏团队精神，沟通交流不够；不能用双赢理念及时处理产生的矛盾； 工程师不能按照合同规定比较公平地处理争议；总承包商的管理监督与 协调不力。 戴 伟 权 4 建设工程项目合同争议解 决的方式与探讨 1）合同条款不完整、不严密、存在错误或疏漏； 2）业主与承包商不能正视彼此的相互关系，造成对合同管理的错误认识； 3）缺乏专业的合同管理人员； 4）现场签证不及时、不规范。 欧 阳 浩 5 建设工程纠纷研究 1）建设单位的原因产生纠纷，拖欠工程款所发生的纠纷；建设单位 原因造成的工期延误；工程变更引起的纠纷；工程签证中的管理问题 产生纠纷 2）施工单位的原因产生的纠纷，施工单位原因产生的工期延误；转 包和分包引起纠纷；建筑工程施工承包方挂靠经营 3）其他原因产生的纠纷，发生不可抗力情况；拒绝和延迟履行主要 债务；索赔问题产生的纠纷；工程量计算差异造成纠纷；定额与取 费标准的分歧；材料的价格引起的纠纷 天津理工大学 2012 届本科毕论文 5 在全国推广使用。这些合同文本对争议解决方式的规定除水利水电工程施工合同和正在 讨论之中的 GF-2005-0216建设工程施工合同（示范文本） 外都基本依照合同法第 128 条的规定。建设工程承包合同争议一旦发生，按照有关的法律法规规定，合同当事人可 以通过以下方式解决合同争议：工程师决定、和解、调解、仲裁或诉讼6 7 8。 周强翻译、国际咨询工程师联合会制定的风险管理手册中指出建设工程争端解决步 骤（如下表所示） ，从预防谈判常设中间人非约束性决议约束性决议诉讼的争议 解决步骤随着程序的不断介入，双方的敌对性和成本不断提高9。 表 1.2 建设工程合同争端解决步骤 Table 1.2 The construction project contract dispute settlement procedures 预防 风险分担 鼓励合作 合伙 谈判 建筑师裁定 争端评审委员会 常设仲裁员 常设中间人 调解 小型审理 顾问仲裁 顾问意见 非裁决 非约束性决议 约束性仲裁 民间裁判 约束性决议 直接谈判 分步谈判 增加敌对性和成本 诉讼法官、陪审团特别书记官 裁决 资料来源：自行绘制 3.我国的合同争端解决机制我国的合同争端解决机制 我国对工程纠纷的解决方式要有民法通则、合同法、民事诉讼法、仲裁法、建筑法等法 律规定。在争议解决方式方面主要存在部门分割、行业分割、行政干预严重，解决方式单一 等问题。争议解决程序不明确，内容简单，操作性不强，不能根据工程项目的特点选取相应 的争议解决方式。工程发生争议后，又普遍要求提请行政主管部门调解，而对社会性中介调 解机构却缺乏规定或提示。合同文本没有充分考虑当事人的主体性选择权，争议解决方式的 选择有很大的局限性，缺乏灵活性的非诉讼纠纷解决方式。目前我国建设工程合同争议处理 方式有协商、调解、仲裁、诉讼等几种方式。 天津理工大学 2012 届本科毕论文 6 表 1.3 国内现行建设工程合同争议调解方式对比 Table 1.3 Domestic current construction project contract dispute mediation way contrast 争议解决争议解决 方式方式 说明说明优点优点缺点缺点 协商 合同当事人在友好的基础上， 通过相互协商解决纠纷 不损伤双方的关系，方式和程 序灵活，节省开支和时间 分歧严重时很难有结果，缺乏 强制履行力 监理工程师调解 熟悉工程情况且具有合同管理 能力 无法保证监理的绝对客观公正 人民调解：专业人士或律师 担当调解人 具有一定的专业知识和法律水 平，熟悉政策和法规 合同文本对社会性中介调解机 构缺乏规定或提示，中介调解 机构还缺乏足够的力量和有关 强有力的政策支持。 调解 行政调解：行政调解人一般 是一方或双方当事人的业务 部门主管 业务主管部门对下属企业 单位的生产经营和技术业务情 况比较熟悉和了解 合同争议涉及不同地区或不同 部门利益时，行政调解难以胜 任。 仲裁 合同仲裁机构依据合同仲裁 法或规则，对合同当事人双 方的争议，做出具有法律约 束力的裁决行为。双方可以 协议选定仲裁机构、仲裁员。 但仲裁的时间长，费用相对 也高。 快捷，不公开保证商业秘密不 被泄露，合理性，符合私法自 治，更具灵活性，容易让人放 心和心服 仲裁历时长，国际仲裁的费用 较高，仲裁裁决的执行存在不 足 诉讼 当事人依法请求人民法院行 使审判权，审理双方之间发 生的合同争议，做出有国家 强制保证实现其合法权益， 从而解决合同纠纷的审判活 动。 公正性 没有自主选择的权利，当事人 与法官缺乏信赖基础，担心在 国际工程中受到不公正待遇， 耗费时间和费用，审判公开， 有的法官专业知识不足 资料来源：自行绘制 自从 FIDIC 条款引入了争端裁决委员会（DAB）和世界银行的争端评审委员会（DRB） ， 我国一些学者开始关注替代诉讼或仲裁的工程争端解决办法。就目前来看，我国对争议产生 的原因的有着比较深入的了解，系统的归纳了导致建设工程合同争议的行为；随着国际上各 种争议解决方式进入我国，以及一些学者的研究，对我国与国际上先行的争议解决方式的优 劣有了一定的了解，但是我国工程争端解决机制的研究还停留在诉讼或仲裁上，对如何引入 现行国际上主流的替代性争议解决机制（即非诉讼性争议解决机制）还没做过深入的研究， 这既是因为我国很少应用这种争议解决方式，也是因为对非诉讼争议解决机制的不了解所导 致的。 天津理工大学 2012 届本科毕论文 7 1.2.2 国外研究现状国外研究现状 1.争议产生的原因 Panagiotis Mitropoulos And Gregory Howell10在“Model For Understanding，Preventing，And Resolving Project Disputes”据美国建筑行业协会的争端预 防与解决研究小组对 191 个单位(业主与承包商约各半)的调查，总结出项目施工阶段中产生 争端的十大原因：不切实际地和不公正地将风险转移给那些尚无准备或无力承担此类风险 的当事人的合同条款；将不切实际的希望寄托于那些没有足够财力去完成他们目标的当事 人(一般指业主)；模糊不清的合同文件；承包商的投标价过低；项目有关各方之间交 流太少；总承包商的管理、监督与协作不力；项目参与各方不愿意及时地处理变更和意 外情况；项目参与各方缺少团队精神；项目中某些或全部当事人之间有敌对倾向；合 同管理者想避免做出棘手的决定而将问题转给组织内部更高的权力机构或律师，而不是在项 目这一级范围内主动解决问题。 David 在“Application Of Component State Model For Identifying Constructability Conflicts In A Merged Construction Schedule”一文中指出：项目的冲突，主要在于项目不 同参与方之间的沟通，和项目界面的不清晰。通过建立 CSM(The Component State Model) 模型整合了建筑实体、建造过程和和资源标准。通过制定标准明确了出现纠纷的预处理的沟 通标准，方便了合同参与方的沟通和交流。其通过对项目的环境、实体和活动的明确定义， 减少了因界面问题而导致的纠纷的发生1112。 2.国际通行的合同文本 在国际工程的施工过程中，许多国家都参照国际上常用的一些标准合同条件，并结合自 己国家的具体特点，制定出自己国家的工程承包标准合同条件，这成为业主编制每个工程项 目合同文件的指南。国际上比较常见的合同条件主要有：国际咨询工程师联合会(FIDIC)编 制出版的土木工程施工合同条件 ；世界银行发布的工程采购招标文件样本 ；英国土木 工程师协会编制的 ICE 合同条件和皇家建筑师协会编制的 JCT 合同条件；美国建筑师协会 制定的 AIA 合同条件和承包商总会编制的 AGC 合同条件。这些合同文本在多年的使用过程 中得到不断的完善和发展，如 FIDIC 合同条件，经过 40 多年修改再版，从 1957 年发布第一 版，1969 年发布第二版，1977 年发布第三版，1987 年发布第四版，直到最新的 1999 年版。 为了完善 FIDIC 合同条款，使其更具有可操作性，99 年版的 FIDIC 合同文本借鉴了世界银 行采用争端评审委员会(DRB)处理争端的方式，提出了用争端裁决委员会(DAB)处理争端的 方式，很多工程和法律方面的专家在这方面做出了有益的研究，积累了相当丰富的经验。 为了能改善同双方的对立关系，营造一个相互信任、彼此尊重、互惠互利的良好的工程 环境，提高利润，国外一些学者提出了在伙伴关系模式下处理工程争端，根据 Gransberg，Douglas(1998)等对伙伴关系应用于工程项目管理实践结果的调查统计13，与传 统的工程项目管理模式相比，伙伴关系模式的优势主要表现为工期缩短(平均实际工期比计 天津理工大学 2012 届本科毕论文 8 划提前 4.7%)，工程变更、工程争端、索赔费用明显减少(只有传统管理模式的 20%到 54%)， 客户对工程质量的满意程度提高(比传统模式提高 26%)，团队成员的工作关系得到明显改善 (业主和承包商认为得到很大改善的分别为 67%和 71%)。HengLi 研究了伙伴关系模式成功的 关键因素，指出最高管理层支持、沟通、相互信任、工作组会议称为四个最具代表性的伙伴 关系模式成功的关键因素14。狄波娃、许天戟(2002)针对建筑行业项目的碎片性质和较其 他行业更容易出现争端的特点，在分析现行 Partnering 模式的基础上，引入“防护屏罩”的 概念，提出一种预防争端和冲突的机制和协议体系15。他们的研究对进一步解决工程争端 提供了很好的思路与方法。 表 1.4 国际主流合同文件争端解决方式 Table 1.4 The international mainstream contract documents of dispute solution 步骤步骤 合同合同 制定主体制定主体阶段阶段第一步第一步第二步第二步第三步第三步第四步第四步第五步第五步 一争议提出工程师决定仲裁 二争议提出工程师决定DRB友好解决仲裁FIDICFIDIC 三争议提出工程师决定DAB友好解决仲裁 NECICE争议提出工程师决定裁决人仲裁/诉讼 争议提出工程师决定调解人仲裁 ICEICE 争议提出工程师决定仲裁 争议提出工程师决定仲裁/诉讼 JCTRIBA 争议提出工程师决定裁决人 争议解决菜单 AIAAIA争议提出高管协商调解 DRB 咨询仲裁 小型审判 有约 束力 审判 诉讼 资料来源：根据参考文献19绘制 1.3 研究内容及技术路线 1.3.1 研究内容研究内容 本文从合同争议产生的原因出发、对建设工程合同的特点、建设工程合同争议的解决过 程进行全面以及系统的分析，结合我国争端解决机制方面的问题以及分析问题产生的原因， 通过对国内外工程合同争端的解决方式和特点进行比较，将理论与实践相结合指出我国建设 工程合同争议解决的不足的同时对将 DAB 与 DRB 工程争端解决模式引入我国进行可行性 研究，从而将 DAB 与 DRB 争端解决方式与我国国情相结合。 基于以上问题，本文将围绕以下方面展开研究。 （1）分析国际主要争端解决机制分析DRB 与 DAB。从 DRB 与 DAB 的起源、发 天津理工大学 2012 届本科毕论文 9 展历程、委员选聘、工作内容、争议提交与审议程序等方面分析，通过对比分析来指出 DRB 与 DAB 相对于传统的争端解决方式的优势。 （2）对我国现行的争端解决现状进行分析，即协商、调解、仲裁、诉讼，指出其不能 有效的解决争端的原因以及所带来的影响。与此同时分析我国工程争端解决中的问题，以及 诉讼、仲裁在争端解决中存在的实际问题。 （3）结合我国的国情和现状分析 DRB 与 DAB 在我国工程项目中的应用以及在我国推 广 DRB 与 DAB 方式的必要性和可行性。 （4）通过对山西省万家寨引黄工程、标段合同争端解决的全过程进行分析，指出 DRB/DAB 在建设工程合同争议处理程序和争议处理过程中的优势，同时证明友好协商是实 现双赢的基础和关键。 （5）对本次研究进行总结与展望。 1.3.2 本文研究的技术路线本文研究的技术路线 在对国际上主流建设工程合同争议解决机制研究的基础上以对我国建设工程合同争议解 决现状进行分析并指出双方的优劣，通过对我国引入 DRB/DAB 争议解决机制进行可行性与 必要性分析的同时，对我国引入 DRB/DAB 争议解决机制提出对策以及建议。本论文的技术 路线见图 1.1： 研究背景及意义 国内工程合同争议解决现状国外工程合同争议解决现状 比较分析 DRB、DAB的研究现状 引入DRB/DAB 提出问题 文献 综述 我国建设工程合同争议解决机制引入DRB、DAB的可行性研究 引入DRB/DAB的可行性分析 引入DRB/DAB的必要性分析 可行 性分 析总 结 可行 总结与展望 DRB 的起 源与 成因 DRB的 相关 介绍 DRB争议解决机制的研究 对比分析 DRB争议解决机制的研究 DAB的 相关 介绍 DAB 的起 源与 成因 DRB/DAB的关键成功因素分析 我国现行争议解决机制 DRB/DAB与我国现行争议解决机制比较分析 图1.1 技术路线图 Fig 1.1 Technology route 资料来源：自行绘制 第二章 国际主要争端解决机制分析DRB 与 DAB 2.1 DRB 与 DAB 的发展历程 2.1.1 DRB 的起源与成因的起源与成因 DRB 是英语 Dispute Review Board 的缩写即争端评审委员会，这个概念源自美国，最 早的报道可追溯到 20 世纪 60 年代的华盛顿一个水坝工程。在该工程中使用了“合咨询团” (Joint Consulting Board)这一概念，联合咨询团的作用在于争端发生时进行调解并做出决定。 1975 年美国土木工程协会率先在产生合同争端较多的隧道工程中引入了“争端评审委员会 DRB” ，作为对美国标准施工合同的补充，以取代监理工程师对合同争端做出裁决16。有鉴 于此，世界银行在其出版的“工程采购标准招标文件”中借鉴了美国的经验，提出用争端评 审委员会(DRB)来替代监理工程师解决争端，较早使用争端审议委员会(DRB)的项目如由世 天津理工大学 2012 届本科毕论文 10 界银行的泛美开发银行贷款支持的洪都拉斯的埃尔嘎洪(ELCAJON)水电站工程。随后， 亚洲开发银行，欧洲开发银行以及一些多边金融机构也要求在其大型项目中采用 DRB 方法 解决合同争端，并在实践中取得了成功。进入二十世纪九十年代，DRB 在世界上迅速得到 了广泛的推广应用。截止到 2006 年， 1500 个项目，价值 600 亿美元都采用 DRB 解决工程 争端，而且现在越来越多的项目倾向使用 DRB 方式解决工程争端。 世界银行 1991 年 12 月发行的“工程采购标准招标文件”中第 67.3 款首次推荐了 DRB。Pike(1993)对此条款的产生过程进行了详述，并提出了许多积极的建设性建议。但 Pike 认为 DRB“只适用于数或数十亿英镑的大型项目。 ”对此，Jaynes(1993)提出了疑义。 Jaynes 根据美国土木工程师协会(ASCE)1991 年出版的“避免和解决建造过程中的争端”中 列举的数据中抽 10 个样本进行了分析，得出平均项目造价为$574200000，DRB 平均费用为 $74500，从而得出对于一般项目 DRB 同样经济适用。 Ludlow(1994)则认为在世界银行投 资的项目中，DRB 能够很好的替代工程师来调解争端。此后越来越多的国际著名工程法律 学者著文支持 DRB 在建造工程合同中的运用。 在越来越多的国际舆论支持下，世界银行在其 1995 新的招标示范文本中再次强调凡投 资额超过 5000 万美元的项目均使用 DRB 程序来解决争端。对于小型项目，世界银行则推荐 只有一人的争端评议专家(Dispute Review Expert，DRE)争端解决程序。这样在世界银行的 合同文本中，DRB 替代了工程师来解决争端。 2.1.2 DAB 的起源与成因的起源与成因 鉴于 DRB 在避免将争端提交仲裁方面取得了巨大的成功，英国土木工程师学会为了解 决长期困扰英国建筑业的合同争端难题，更是对原合同争端解决方式实施了根本性的创新， 彻底改进了整个合同框架。它于 1995 年制订了更为简洁明了、灵活实用的“新工程合同” NEC)，引入了一位独立的裁决人(Adjudicator)来取代工程师解决业主与承包商之间的争端， 其程序更为迅捷。为了顺应近年来出现的将解决争端的职能从传统的工程师职责中分离出来 的趋势，FIDIC 在 1995 年出版的“设计建造与交钥匙工程合同条件”中，首次采用“争 端裁决委员会”即 Dispute Adjudication Board，简称 DAB，来替代监理工程师对业主与承 包商的争端做出决定。作为将争端提交仲裁的条件，1999 年 FIDIC 制订的四种新合同条件 的通用条件中，均规定采用 DAB 方式解决合同争端17。 DAB 一般分为持续 DAB 与临时 DAB。持续 DAB 一般通过合同的签字成立，并且持续 存在直到工程项目的工作被完成为止。在 1999 年 FIDIC 的征求意见稿中， 施工合同条件 (新红皮书)、 设备和设计建造合同条件(新黄皮书)以及EPC/交钥匙项目合同条件 (新银皮书)均采用持续的 DAB。但是根据反馈意见，FIDIC 认为，对于设备和设计建造 合同条件以及EPC/交钥匙项目合同条件来说，临时 DAB 更为有用，临时 DAB 是当 一个争端产生时才成立的，而当对争端做出决定后 DAB 即宣告结束。临时 DAB 与持续 DAB 相比，其好处是不仅可以节省费用，而且还可以根据具体的争端事宜选用具有相应经 天津理工大学 2012 届本科毕论文 11 验的专家18。 使用持续 DAB 的主要原因在于所处理的争端主要与建造现场有关。当合同主要提供的 是设计和工业电器制造产品或者机械设备时，持续 DAB 的费用和时间就不合理了。因此， FIDIC 最终在 1999 年的新合同范本中，建造合同条件选用了持续 DAB，而设备和设计建 造合同条件以及EPC/交钥匙项目合同条件则选用了临时 DAB。但这种选择并不是绝 对的。如果设备和设计建造合同或 EPC/交钥匙项目合同中含有大量的现场建造工作，则仍 应选择持续 DAB；另一方面，如果建造合同中主要涉及大量的设备供应时，则应选择临时 DAB。 2.2 DRB 与 DAB 的相关介绍 2.2.1DRB 的相关介绍的相关介绍 1.DRB 委员的选聘 DRB 是一种非法定授权的、非正式的机构，一般是由一人或三人组成，但也不是绝对 的，根据不同的项目类型，DRB 可以有一人、三人或更多人员组成。例如英吉利海峡隧道 工程的争端审议委员会由五人组成，而香港新机场的争端评审委员会则有六个人组成。DRB 成员的具体人数由业主根据工程的复杂程度在招标文件里提出，在招标文件的附录中写明。 当然，双方在订立合同之前，可以对具体的组成人数进行协商，最后在合同的附录中规定下 来，如果双方在组成人数上没有达成一致，合同也没有明确说明，则 DRB 由三人组成。 DRB 成功解决争端是建立在公平、公正的基础上。因此，在 DRB 成员的选聘上，引入 了相互制约的机制。DRB 由三位在工程施工、法律和合同文件解释方面具有经验的专家组 成。一般业主和承包商在中标通知书签发后若干天内各推选一名审议委员并征得对方批准， 再由这二位委员推选第三名委员作为 DRB 的主席，但必须征得双方批准。如果在中标通知 后规定时间内上述任一位委员未能被推选出或批准，则应由投标书附录中规定的权威机构来 选定。 审议委员在被推选并批准后，每人均应签署一份“接受声明”(Declaration of acceptance) ,主要声明两点：一是愿意为 DRB 服务并遵守有关合同条件及附件的约束；二 是声明自己与业主、承包商、工程师中任一方没有经济利益和雇用关系，实质上是对自己身 份“清白”的声明和保证。审议委员不能将自己的工作转让或分包给他人19。 由于国际建筑工程项目对DRB人员的选聘条件要求较高，为了更好的解决双方争议，必 须选择素质高、经验丰富、公正、公平，在国际上有名望的人员组成DRB。表2.1给出了对 DRB成员的要求16（如表2.1）。 表 2.1 DRB 成员的要求 Table 2.1 The requirements of DRBs member 序号序号要求要求说明说明内容内容 天津理工大学 2012 届本科毕论文 12 资料来源：根据参考文献16自行编制 2.DRB 委员会工作内容 DRB 的工作可分为两大块，即定期和不定期现场考察，以及争议调解。 DRB 将定期或觉得必要时对现场进行考察，这种考察每年不少于三次。DRB 的现场考 察涉及到方方面面的内容，包括施工技术、安全、质量、进度、投资、合同、目前存在的问 题及潜在的争议，以及已提交给他们的争议的调查；同时，DRB 将与合同各方及监理工程 师进行非正式的讨论。最后，DRB 将独立完成其考察报告，分送各方，在报告中，DRB 将 叙述其考察过程，考察内容，对当前工作的非正式评价和建议，为工程的顺利实施献计献策， 同时尽可能地化解潜在争议，将冲突消灭在萌芽阶段。 对于提交给DRB的争议，DRB将进行调解。首先，DRB会要求合同双方提交有关的书 面文件和论据，然后召开听证会，在听证会上DRB将听取业主、承包商和工程师的陈述、举 证，并向各方提问，听证会场面犹如辩论会，或者是法庭审案，紧张而激烈。听证会后， DRB将进行一个三人秘密会议，做出“争议建议书” ，同时送给业主和承包商20。 3.争议的提交和审议程序 1 资格预 审 通过给定的评分 标准，采用量化 的方式进行资格 预审，积分高者 为首选。 1）学历（约 10%）； 2）工作经验（15%）； 3）知识面（12%）； 4）仲裁和争议处理经验（20%）； 5）国际工程项目经验（15%）； 6）熟悉 FIDIC 或类似合同的程度（10%）； 7）工程所在国或地区的工作经验（8%）； 8）土木工程（或水电工程）施工的经验（10%）。满分 100 分 2 基本职 责 有类似将要参加 工程项目的施工 经验，并迅速熟 悉该工程项目的 合同文件和解释。 1）每位成员应按规定与评审团的其他成员密切合作，尽职尽责，充分 发挥评审团的集体作用； 2）不得影响评审团的工作效率； 3）不得有任何与评审团的宗旨不符的行为； 4）尽可能减少对业主代理人或监理工程师的干扰。 3 权利限 制 使 DRB 成员做 到公正、公平、 公开、无私地处 理工程争议。 1）DRB 成员不得是业主和承包商任何一方所在国的公民，包括承包 商联营体的伙伴。 2）DRB 成员除了得到评审团的服务协议中的报酬外，均不得在合同 任何一方享有所有权权益，或在合同中享有财务上的利益。 3）DRB 成员可以在其他项目从事咨询服务，但任何 DRB 成员均不得 在本工程合同授予前 3 年内，受雇于协议双方的任何一方。 4）DRB 成员只能担任本机构中的工作，任何成员均不得在合同执行 期间受雇于协议任何一方（业主代理人单位或监理工程师单位）。 5）每位 DRB 成员最长任期为 2 年，个人可随时提出辞职，续聘和解 聘成员须得到业主和承包商的一致同意，空缺重选工作应按协议规定 进行。 6）DRB 成员的费用，含月聘请费、现场日工作报酬、月旅行费和其 他开支，须得到业主和承包商的一致同意，并写入协议。不得在本工 程有任何其他受益。 天津理工大学 2012 届本科毕论文 13 (1)争端的提交。如果合同一方对另一方或工程师的决定持反对意见，则可向另一方提 出书面的“争端通知”，详细说明争端的缘由，并抄送工程师。收到“争端通知”的另一方 应对此加以考虑，并于收到之日的14天内书面给予回复。若收到此回复的一方7天内未以书 面方式提出反对意见，则此回复将是对此事项最终、决定性的解决方式。若双方仍有较大分 歧，则任一方均可以书面“建议书申请报告”方式将此争端提交DRB、合同另一方和工程师。 (2)听证会和审议。当争端交至DRB 后，DRB应决定何时举行听证会，并要求双方在听 证会前将书面文件和论点交给各委员。听证会通常在现场举行，会前应由提出争端的一方将 立场报告按规定的时间递交合同另一方和DRB,只有在合同另一方的立场报告在规定的时间 内完成并递交DRB后，才召开听证会。业主、工程师和承包商的代表应有机会参加所有的听 证会。听证会期间，任何审议委员不能就任一方论点的正确与否发表意见，争端双方应有足 够的机会申诉和提供证明。 (3)解决争端的建议书(以下简称“建议书”)。听证会结束后，DRB将单独开会并制定 其建议书，建议书应在DRB主席收到申请报告后56天内尽快以书面形式交给业主、承包商和