工程造价 毕业论文——在FIDIC合同条件下业主对施工索赔的预防

天津理工大学2008届本科毕业设计论文在FIDIC合同条件下业主对施工索赔的预防摘 要工程索赔是业主和承包商双方在工程实施过程中发生的重要业务活动，其实质上是业主和承包商对相互间承担风险的再分配，在施工合同的履行过程中发挥着巨大作用。工程索赔的发生都是由一定的索赔诱因引起的，业主方可以加强对引起索赔诱因风险因素的管理，来预防施工索赔事件的发生，减少工程变更与额外支出。论文依据FIDIC合同条款介绍了业主方索赔管理的体系结构、导致索赔的因素、施工索赔的一般程序及索赔争端的解决途径。在工程风险定义的基础上，研究了风险转移与工程索赔的关系。从随机不确定性的角度出发，分析了索赔风险产生的一般机理，将各种工程风险进行了分类。将不同索赔诱因所面对的风险因素，应用不同的风险识别方法进行了识别，根据识别出的不同风险因素提出了业主方应采取的控制措施。并且将索赔诱因的风险识别，分析与预防的过程进行了总结，形成了一个系统的基于风险的业主方预防施工索赔管理手册。最后结合XX建筑大学东校区一号教学楼的工程实例，验证了业主方预防施工索赔管理手册在实际中的作用。关键词：业主方施工索赔 预防索赔 风险管理Owners Prevention of Construction claims under FIDIC ConditionsABSTRACTEngineering claims is that the owners and contractors of the two sides in the course of implementing the important business activities, its essence is the redistribution of risk between the owners and contractors. It plays a tremendous role in the course of the implementation of construction contracts. Engineering claims are caused by some incentives, the owners can strengthen the the management of risk factors that caused claim to prevent the occurrence of claims, reduce engineering change and the additional expenditures.Papers based on FIDIC terms of the contract on the owners of the claims management architecture, leading to claims, claims of the general procedures of disputes and claim the solution. In the definition of risk on the basis of risk transfer and studied the relationship between the project claim. Random uncertainty from the point of view, the risk of claims arising from the general mechanism, all kinds of project risks is classified. Claims will be different incentives faced by the risk factors, the application of different methods to identify risk identification, according to identify the different risk factors to be taken to the owners of the control measures. This paper summarizes identification of risk-intriguing factors, analysis and prevention of construction claim and creates a systematic construction claims management manual based on risk. Finally, with the case of the East Campus NO.1 teaching building construction, the paper verifies the effects of the manual for the prevention of claim management.Key words: owners construction claims Prevention of claims Risk management 目 录第一章 绪论11.1研究背景和意义11.1.1研究背景11.1.2 研究的意义11.2国内外研究现状21.2.1国外索赔现状21.2.2国内研究现状31.3研究内容及方法51.3.1研究内容51.3.2研究的基本论点51.3.3研究结构或路线8第二章业主方施工索赔管理概述92.1施工索赔的概念92.1.1施工索赔管理的基本原则92.1.2业主方应加强对索赔管理的认识102.2业主对于承包商施工索赔的预防概念112.2.1基于风险业主对于施工索赔的预防112.3业主对于承包商施工索赔的处理122.4业主向承包商提出反索赔142.4.1业主反索赔的主要内容与特点142.4.2业主方向承包商索赔的意义15第三章从风险角度分析索赔163.1风险的概述163.1.1风险的概念163.1.2风险的要素163.1.3风险的因素173.1.4风险的分类173.2工程风险的意义183.3建筑工程项目的风险193.3建筑工程项目风险的特点203.4建筑工程项目风险的成因213.5工程风险控制的措施213.6索赔风险识别233.6.1索赔风险识别的方法243.6.2索赔风险识别的原则253.6.3索赔风险的系统特征253.6.4索赔风险因素分类263.7引起索赔事件诱因的风险处理条例与原则28第四章基于风险的业主方施工索赔的预防354.1引起索赔事件的诱因分析354.1.1合同文件引起的索赔354.1.2雇主责任索赔374.1.3进度控制中的索赔诱因384.1.4质量控制中的索赔诱因384.1.5投资控制中的索赔诱因394.1.6施工管理中的索赔诱因394.1.7非业主方引起的索赔诱因3942 引起索赔事件诱因的风险管理404.2.1风险管理的概念404.2.2引起索赔事件诱因的风险管理的意义404.2.3引起索赔事件诱因的风险识别414.2.3引起索赔事件诱因的风险分析534.2.5 业主方防范风险的对策614.3基于风险的业主方预防施工索赔管理手册74第五章xx工程应用预防施工索赔管理手册案例835.1工程项目概况835.2案例的风险索赔分析835.3案例基于风险理论的索赔预防855.4 预防施工索赔管理手册的应用875.5 预防施工索赔的效果评价93总结与展望94参考文献95致 谢97英 文 原 文98中 文 译 文103111第一章 绪论1.1研究背景和意义1.1.1研究背景“FIDIC”是国际咨询工程师联合会(Federation International des In-genieurs Conseils)的缩写，在国际上它具有很高的权威性,其成员为各国的和地区的咨询工程师协会。FIDIC专业委员会编制了许多规范性的文件,其中应用较广的为土木工程施工合同条件。FIDIC合同条件是世界各国土木工程建设、管理百余年的经验总结，它科学地把土建工程权益、技术、管理、经济、法律有机地结合在一起,用合同的形式固定下来，详细地规定了业主、工程师和承包商的责任、义务和权利1。由于索赔与反索赔相对应,都是双向的，因此目前关于索赔存在着业主索赔与承包商索赔两种关系，在土木工程施工合同条件99版新红皮书中2，对承包商的索赔程序有一系列严格的规定，同时新红皮书也专门列出了业主的索赔。工程索赔是一门新兴的学科专业，是一门融社会科学、自然科学为一体的边缘学科，涉及工程施工技术、合同法律、贸易财会以及公共关系等众多专业学科知识。我国的工程索赔是在20世纪80年代，云南鲁布革引水发电工程中首次出现的，该工程首次采用国际工程管理模式，工程索赔的概念也由此被引入我国3。在经历了20多年的发展后，国内工程索赔管理工作已取得了长足发展，获得了较为显著的成效，但是工程索赔及其管理还是我国工程建设中一个相对薄弱的环节，我国许多建筑施工企业在对索赔的理解和管理上还存在模糊甚至错误的认识。1.1.2 研究的意义改革开放以来，我国建筑市场不断发展完善，同时国外先进的项目管理理论也被不断引进，索赔理论和工程成功案例在中国市场陆续得到介绍、分析和采用。国内很多承包商就工程索赔管理方面在国内外工程承包领域均积累了丰富的经验。随着我国建筑承发包市场竞争日趋激烈，低价夺标是当前的主要趋势。承包商往往采用首先低价中标，然后在项目实施过程中千方百计提出各种索赔请求的策略，利用业主方索赔管理水平不高、经验不足的缺陷，最终达到盈利的目的。相对索赔经验丰富的承包商而言，我国业主方的索赔管理水平要落后得多。从理论研究看，目前基本上所有的理论资料，都是从承包商的角度来谈索赔管理；从实践经验看，我国业主方的索赔管理还处于初级水平。因此，加强业主方施工索赔管理研究的任务十分紧迫。首先，我国业主方和承包商就索赔管理而言是不处于同一起跑线上的，我国承包商接触索赔管理的概念比业主方要早，相对业主方在索赔管理方面有更为丰富的实践经验。从1979年我国成立第一家专门从事对外承包工程的专业公司中国建筑总公司起，近二十年来，我国对外工程承包与劳务输出取得了显著的成绩。已经在180多个国家和地区累计签订合同总金额超过717亿美元，已有27家公司跻身全球225家最大国际工程公司行列，从而在海外工程项目承包市场中占有一定的份额。我国承包商经过国际工程承包市场近二十年的摸爬滚打，掌握了较丰富的国际工程管理经验，尤其是索赔管理的经验4。其次，我国业主方除了面对本国承包商外，还必须面对长期从事国际工程承包，具有丰富索赔管理经验的国外承包商。从二十世纪八十年代中期以来，我国利用国际金融组织、国际商业银行、国际开发银行及外国政府贷款开发了一大批交通、能源、农业环保等项目。如云南的鲁布革水电站引水系统、京津塘高速公路、黄河小浪底水利枢纽、二滩水电站项目等。上述项目均进行了国际性招标，进行国际性招标一方面是因为贷款机构(国际金融组织、国际商业银行等)的要求，另一方面也是因为国际性招标可以降低成本、提高质量、缩短工期。近几年来我国境内的国家招标项目数量一直居世界各国之首，而且还将继续增多。在这样的背景下，国外的工程承包公司纷纷把目光瞄准中国市场。1999年世界上250家大承包商中就有106家进入中国市场，这一数目随着我国经济的持续增长，一直有增多的趋势6。因此，研究业主方的施工索赔管理，是提高我国业主方索赔管理工作水平，保护我国投资者利益，深化我国建筑业改革，推动我国建筑业与国际接轨的大势所趋。本课题研究的方向是从业主的角度出发，由于现在工程领域中，索赔普遍是承包商针对业主方进行的，所以很多承包商把业主方的索赔认为是一种惩罚制度，从而对业主产生了抵触现象，站在社会角度看来似乎在工程索赔方面承办方站在了弱势的一方，可是综合分析有因必有果，由于业主对承包方的索赔逐渐规范化，承办方也从各个角度进行反索赔，导致工程质量和时效上都有一定的滞后性而业主往往还索赔不到应该有的补偿。本论文主要是从业主的角度分析研究应该怎样有效的预防承包方提出的索赔，其次是怎么处理已经发生的索赔事件，通过以上研究尽可能的和平解决工程中发生的索赔问题和业主与承包方之间的摩擦。 1.2国内外研究现状1.2.1国外索赔现状欧美等经济发达国家对工程索赔的研究已有五十多年的历史，积累了比较丰富的经验，形成了一定的理论体系和比较完善的程序方法。它有效地使合同双方风险分担趋向合理，对提高企业和工程项目管理水平起着重要的促进作用。国际上比较常见的合同条件主要有：国际咨询工程师联合会(FIDIC)编制出版的土木工程施工合同条件；世界银行发布的工程采购招标文件样本；英国土木工程师协会编制的ICE合同条件和皇家建筑师协会编制的JCT合同条件；美国建筑师协会制定的AIA合同条件和承包商总会编制的AGC合同条件。这些合同文本在多年的使用过程中得到不断的完善和发展，如FIDIC合同条件，经过40多年修改再版，从1957年发布第一版，1969年发布第二版，1977年发布第三版，1987年发布第四版，直到最新的99版。另外，很多工程和法律方面的专家也这方面做了有益的研究，积累了相当的经验7 。为了解当前国外对施工索赔问题的研究现状，笔者主要通过国际互联网对涉及工程索赔领域的网站进行信息资料查询。1、以主题词“施工”(Construction)+“索赔”(Claims)进行检索，了解到以下主要内容:对施工索赔问题一般性的文摘居多，其次是对索赔实践经验的总结，以及理论的研究。文摘中涉及的施工索赔主要有:延误索赔(delay claims)、变更索赔(Change orders and Claims)、损失索赔(damage claims)、总费用索赔(total cost Claims)、专业责任索赔(professional liability claims)等。2、以“construction claim”为关键词对美国各服务网站进行查询，了解到:施工索赔在美国开展得较为普遍，有多家专业公司为他方提供合同管理、费用分析、争议解决、计划控制和索赔咨询等服务。这些公司中，在internet上登记的主要有:施工合同管理服务中心、工程建设动态控制公司、国际工程合同管理公司、国际工程咨询公司等。3、与“施工索赔”有关的文献主要来源于美国两大协会“美国土木工程师协会(American Society Of civil Engineers)”和“美国费用工程师组织(American Association Of Cost Engineers)”为主的期刊和会议记录，其中会议记录比期刊要多。从文献摘要作者的国籍看，美、英等国占绝大多数。文献的语一言几乎全是英语，其它有日语、德语等。4、建筑施工技术和管理水平较高的另外一些国家如德国、法国、意大利、日本等国，受语言的局限而对这些国家在这个领域的文献资料没有进行查询，因而对其研究现状和水平掌握不多。从目前所掌握的文献资料来看，施工索赔自九十年代以来一直是西方工程界注意研究的热点问题。研究范围广泛，涉及到合同法律、经济管理诸方面，既有理论的探讨也有实践的总结；既有基础研究的课题，也有理论与实际相结合的课题。通过五十多年的研究，国外施工索赔领域积累了比较丰富的经验，形成了一定的理论体系和比较完善的程序方法。但由于国外咨询工程师制度发达，施工索赔问题基本上通过咨询工程师来协调解决，故专门对业主方的施工索赔管理问题研究不多。1.2.2国内研究现状长期以来，由于受计划经济体制的约束，法律观念和合同意识的淡薄，中国工程界没有严格意义上的工程索赔。20世纪80年代中期云南鲁布革引水发电工程首次采用国际工程管理模式，给中国工程界带来了强烈的冲击波，而冲击的核心内容是出现的索赔，索赔概念自此开始进入中国。1993年6月26日至28日建设部举办了我国首次建设索赔专题研讨会。国内的一批专家学者、政府机构管理人员对我国合同管理和索赔进行了专题研究。此后建设部提出了关于促进工程建设索赔工作健康开展的意见，确定了在全国范围内进行宣传教育活动，以促进索赔工作的开展。几年来在全国进行了几次合同管理和索赔的师资培训，并在许多省市举办专题讲座。可以说合同管理和索赔工作己受到各方面重视并逐渐推广开来9。随着我国社会主义市场经济体制的建立和建设管理体制的改革，特别是随着项目法人责任制、招标投标制、工程监理制、合同管理制等基本制定的建立和推行，政府、企业及研究机构对索赔有了一定的关注。近年来，随着我国经济建设步伐的加快，尤其是加入WTO之后，外资项目和世界银行等贷款项目逐渐增多。中国引进外资项目和涉外工程都要求按照国际惯例进行工程索赔管理，中国建筑业走向国际市场同样要求按国际惯例进行工程索赔管理。但总体而言，工程索赔及其管理还是我国工程建设管理中一个相对薄弱的环节，承包商和业主双方对索赔管理的认识都不够全面、正确，对索赔的方法、程序及计算等，也不够科学、规范，施工合同管理、企业内部管理与索赔工作的要求还有相当的差距。在不同地区和部门，还不同程度地存在“不敢索赔”、“不会索赔”、“不能索赔”、“不让索赔”等现象。概括起来，我国建筑企业对索赔管理的认识及其现状可以描述如下:(l)索赔意识薄弱，对索赔及索赔管理的重要性没有足够的认识，也没有引起足够的重视。企业没有建立合同管理和索赔管理的组织机构、管理制度、管理程序、管理重点没有配备称职的索赔专业人员还没有将索赔管理纳入和贯穿到整个工程项目管理的全过程之中。(2)对索赔概念普遍存在模糊认识甚至错误认识。许多承包商一直对索赔存在羞怯或惧怕心理，对索赔讳莫如深，担心会损害自己和业主之间的关系，害怕引起争端，怕打官司，不敢索赔。有些业主则由于项目投资不足、自己决策失误等原因，利用自己的有利地位的条件，不准承包商索赔，不让承包商索赔，也不同意承包商的正当和合理索赔要求。还有些承包商存在“低报价拿标，高索赔赚钱”的思想，企图完全靠索赔赢得利润，他们对索赔的解决方式缺乏正确认识。项目涉及到的大额索赔通常都要经过仲裁。即使提交国际仲裁进行裁决，也不是很容易获胜；有时就算获胜，还会出现赢仲裁的同时输掉索赔的被动局面，因为即便仲裁获胜，如果项目所在国不是联合国1958年纽约公约的缔约国，也很难得以强制执行及兑现索赔10。（3）索赔经验及索赔实例资料贫乏。由于我国工程企业对索赔的模糊认识，在过去的工程实践中丧失了许多很好的索赔机会，不仅蒙受了重大的经济损失，而且也丧失了索赔经验积累的机会。我国工程企业也很少对索赔经验和教训进行系统总结，对典型索赔案例进行收集、整理和分析，所以企业在针对具体工程索赔时，不知如何进行和运作，存在不会索赔的现象，错失了大量的索赔良机。(4)索赔专业人员缺乏。工程索赔尤其是大型、复杂项目的索赔对专业人员的要求很高。一般认为，索赔专业人才既要有良好的交际能力、优雅的举止风范、优秀的外语口语能力，又要有坚实的法律和工程专业理论知识、丰富的工程实践经验及广博的知识结构等。而这样的专业人员在我国工程界中十分匾乏。索赔专业人才的培养将是企业健康开展索赔工作的前提和基础。(5)索赔管理的理论研究还不能满足工程实际的需要。我国理论界对工程索赔的研究还落后于工程实践的步伐，尚停留在借鉴国外理论和经验的层面上，没有形成较为成熟的索赔管理理论体系和方法体系，对国内工程实践缺乏有效的指导作用。工程索赔管理是合同管理的一个重要组成部分，但在中国国内大型工程建设中，至今仍鲜有大宗的工程索赔成功案例的报道。根据美国建筑工业研究院对其成员公司在中国从事工程建设的调查，还没有发现中国分包商提出过任何索赔要求，即使这些分包商在一些情况下有充分正当的理由。该研究报告分析，主要原因是这些分包商害怕损害彼此的合作关系，影响将来的合同;另一原因是大多数中国分包商并不具备组织索赔的能力。与活跃在国际工程承包市场的西方发达国家相比，中国工程索赔存在着认识不足、经验不足、知识不足、人才不足、体制不健全等缺陷，另外，还有儒家文化避免对抗思想的影响。伴随中国加入WTO，中国国内的建设市场更加国际化，竞争将更为激烈;同时，中国国内的建筑企业将有更多的机会开拓国际工程承包市场。面对难得的机遇和严峻的挑战，中国的建筑企业必须尽快学习国际先进的工程索赔管理经验，努力培养高素质的工程索赔管理人才，探索建立具有中国特色的工程索赔管理制度，全面提高国内建筑企业的工程索赔管理水平。1.3研究内容及方法1.3.1研究内容业主方虽然不应该故意刁难承包商提出的施工索赔，但应该对承包商提出的施工索赔进行严格的审查，以决定承包商是否有索赔权，索赔值计算得是否合理。并根据审查的结果，做出决定，是否同意延长工期或者支付费用。承包商合理的索赔应当予以肯定，不合理的索赔应进行驳斥。做出的决定，应该迅速实施，以保持与承包商的良好合作关系，确保工程进度顺利推进，避免争议越积越多，时间越拖越长，问题越来越难于解决。国内建筑市场目前还很不规范，长期受到计划经济影响，承发包商双方对工程索赔的认识都不够全面、正确；承包商的合同管理与索赔工作的要求，还有一定差距；实施索赔的方法、程序及问题处理不够科学、规范等，导致工程索赔存在一系列问题:工程建设参与主体存在问题、索赔风险防范问题、监理的权利及处理索赔难点、承包商面临工程索赔机制的困境、仲裁部门对索赔裁决的难点、索赔证据的资料管理、索赔计价依据存在问题和索赔计价方法。这些问题严重影响建筑施工企业的经济效益，制约了企业的生存和发展。针对上面的问题， 本论文结合我国法律法规、建设工程施工合同文本、索赔案例等，从我国业主方出发进行研究，维护业主方自身合法权益，维护建筑市场的正常秩序，为解决索赔问题提出一个具有可操作性的成果和参考。使得业主方能够更好地掌握预防索赔的方法和处理索赔的计价方法和技巧，有利于业主方熟悉国际惯例，有助于提高企业的核心能力，有助于企业的可持续发展。并在研究在建筑工程中产生索赔的根本原因的基础上主要探讨业主对索赔的防范及处理方法，以及用实际的案例来展示如何使用正确的方法来实现索赔的预防。1.3.2研究的基本论点从合同法的一些基本原则和国际上几种通用的土木工程合同条件来看，业主处理施工索赔时应该遵循如下几个原则1、必要原则指从索赔费用发生的必要性角度来看，索赔事件所引起的额外费用应该是承包商履行合同所必需的，即索赔费用应在履行合同的规定范围之内，如果没有该费用支出，就无法合理履行合同，无法使工程达到合同要求。对于某一个确定的工程项目，其合同中没有规定的或规定不准进行索赔的项目，承包商就不得以任何理由提出索赔要求。如承包商在施工过程中发现自己在投标时的工程报价预算清单有漏项错误且合同条款中没有对此类情况进行补偿的根据，那么这种漏项将是承包商自身的一种损失，即使承包商提出索赔要求，也不会得到批准。理由是:(1)承包商无法证明其漏项错误究竟是工作疏忽还是故意留有余地；(2)此处的漏项错误损失有可能被别处的重项错误所弥补；(3)漏项错误使承包商在投标竞争中处于有利地位，乃至获得了成功。因而，在这种情况下，承包商无从让业主确信其索赔费用是履行合同所必需的，也就无从索赔。2、赔偿原则指从索赔费用的补偿数量角度看，索赔费用的确定应能使承包商的实际损失得到完全弥补，但也不应使其因索赔而额外受益。根据合同和法律的规定，承包商在履行合同的过程中，对非自身原因所发生的实际损失或额外费用向业主提出索赔要求，是承包商维护自身利益的权利。但承包商不能利用索赔的机会企图弥补因经营不善造成的内部亏损，也不能利用索赔的机会企图增加不应获得的额外利益。换言之，全额弥补承包商实际损失后，承包商应处于与假定未发生索赔事件情况下合同所规定的同等有利或不利的地位。不能使承包商因索赔事件而蒙受损失或额外得利。换个角度来说，业主也不能因为承包商所遇到的不利问题而获得额外利益，特别是在产生问题的原因与业主及其代表有关的情况下。我国民法通则规定:A、当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方因此而受到的损失；B、当事人可以在合同中约定，一方违反合同时应向对方支付一定数额达违约金；C、双方也可以在合同中约定对于违反合同而产生损失的赔偿额的计算方法。由此可见，违约金虽可能有不同的性质，但在建筑施工合同中一般是赔偿性的。在国际工程施工合同中，除了通常约定的承包商延期完工需向业主支付延误赔偿金外，大多没有其它的违约金约定，而是直接计算所发生的实际损失，并给予补偿，没有惩罚性。3、最小原则指从承包商对索赔事件的处理态度来看，一旦承包商意识到索赔事件的发生，应及时采取有效措施防止事态度扩大和损失的加剧，以将损失费用控制在最低限度。如果没有及时采取适当措施而导致损失扩大，承包商无权就扩大的损失费用提出索赔要求。按照一般的法律要求及合同条件，承包商负有采取措施将损失控制并减少到最低限度的义务。这种措施可能包括:保护未完工程、合理及时地重新采购器材、及时取消订货单、重新分配工程资源等等。如某单位工程因业主原因暂停施工时，在监理工程师己经签发停工令后，承包商本可以将该工程的施工力量调往其它工作项目，但如果承包商没有这样实施，那么他就不能对因此而闲置的人员和设备的费用损失进行索赔。当然，承包商可以要求业主对其采取减少损失措施本身产生的费用给予补偿。4、引证原则承包商提出的每一项索赔费用都必须伴随有充分、合理的证明材料，以表明承包商对该费用具有索赔资格且其数额的计算方法和过程准确、合理。没有充分证据的费用索赔项目有可能带有欺骗性，因此会得到监理工程师及业主的拒绝。5、时限原则在国际上，几乎每一种土木工程合同条件都对索赔的提出时间有明确的要求。例如，FIDIC合同条件规定承包商在索赔事件第一次发生之后的28天内，应将索赔意向通知工程师，同时向业主呈交一份索赔意向的副本。承包商应严格按照适用合同条件的要求或合同协议的规定，在适当时间内提出索赔要求，否则其索赔要求将得到拒绝。时限原则的另一层含义是指承包商对索赔事件的处理应是发现一件、提出一件、处理一件，而不是采取轻视或拖延的态度。索赔事件的及时处理，既能防止损失的扩大，又能使承包商及时得到费用补偿。这无论对业主还是承包商都是有利的。况且，单项索赔事件若得不到及时处理，常常会和相继发生的其它索赔事件交织在一起，不仅会使索赔事件难以辨识，更会大大增加索赔的处理难度。1.3.3研究路线主要研究对象第一章：绪论第二章 业主方索赔管理概述第四章 基于风险的业主方施工索赔的预防第五章 案例分析业主对于承包商施工索赔的预防业主对于承包商施工索赔的处理业主向承包商提出反索赔引起索赔事件的诱因分析索赔事件诱因的风险识别索赔事件诱因的风险分析业主预防和减少这些风险的措施基于风险的业主方施工索赔防范策略手册总结与展望第三章 风险与索赔图1.1研究路线图Fig1.1 Research line map来源：自绘第二章业主方施工索赔管理概述2.1施工索赔的概念施工索赔包括两方面的意思:一是承包商向业主方提出的索赔，也就是我们通常称为的“索赔”；二是业主方向承包商提出的索赔，我们称之为“反索赔”。业主方加强施工索赔管理的目的就是尽量防止和减少索赔，积极实施合理的、必要的反索赔。施工索赔的定义是工程承包合同的一方，在实施合同的过程中，因另一方或双方不可控制的原因而受到损失时，根据合同和有关法律规定，凭有关证据，按一定程序，就己方的实际损失向另一方予以补偿的法律行为。2.1.1施工索赔管理的基本原则l、恢复受损方的地位违约损失赔偿的最为基本的原则之一是，使因违约而受到损失的一方在经济上处于合同得到履行时它本应处于的位置，但赔偿应以该方在订立合同时能够合理地预见到的由该违约造成的损失为限。2、不得通过违约而获利在决定是否让受损方获得赔偿时，还应当考虑另一个重要因素:违约是不是故意的。如果发现违约方曾故意违约，因为该方认为给予一定的赔偿比履行合同更为合算，则应考虑做出不利于违约方的判处。其中贯彻的原则是不应让违约方通过违约而获利。3、受损方减轻损失的义务按照合同法的规定，当合同当事人一方违约时，另一方负有减轻违约造成的损失的义务，但法律并不要求另一方在减轻损失时冒过大的风险，付出过多的支出或蒙受过分的屈辱。换而言之，另一方的义务是付出“合理的”努力以减轻损失，即在不使另一方付出过大的代价的前提下尽可能地减轻损失。对于可以避免的损失，不能得到赔偿。减轻损失的努力包括对未完工工程的保护、及时合理的重新采购、及时取消订单、重新合理安排机械设备和工作班组等。4、损失赔偿不应导致经济的浪费损害赔偿的目的是使受损方处于合同得到充分履行时它本来应当处的地位，但这并不意味着它应切实地处于同样的特定地位，法律并不要求以一种导致经济上的浪费的方式衡量损失。也就是如果采用损害赔偿的一般原则，即让因违约而蒙受损失的一方在经济上处于合同得到充分履行时该方本来应处的地位，会导致经济上的浪费，就应放弃这一原则，而代之以一种较为经济的补救方式。5、无损失不赔偿尽管合同一方违反了合同，但如果该违约行为并没有给另一方造成损失，该违约方就不负向另一方赔偿损失的义务。2.1.2业主方应加强对索赔管理的认识1、施工索赔存在的客观性和合理性施工索赔与合同同时存在。在当前建筑市场激烈竞争的条件下，业主往往将风险转嫁给承包商，在招标合同文件中增加了承包商的风险份额;而承包商为了获得工程，不得不接受业主提出的各种苛刻条件，面临着沉重的承包风险。承包商和业主承担的合同风险是不均等的，这是国际和国内工程承包市场受“买方市场规律制约”这一客观事实决定的。施工索赔就是在业主和承包商之间平衡风险的一种手段，是业主和承包商承担合同项下工程风险比例的合理再分配，承包商用它来弥补各种风险引起的经济损失。允许和接受承包商的索赔对业主同样是有利的。这可以避免承包商在报价中计入大量的风险准备金，从而大大地提高标价，在合同执行过程中，无论风险是否发生，业主都需要支付该笔费用。可见，索赔可以保证合同的实施，落实和调整合同双方责、权、利三者之间的关系，维护受损者的利益，对业主和承包商双方都是有利的。2、业主方预防和减少施工索赔的必要性一般而言施工索赔总不是一件愉快的事情。它必然要引起承包商、工程师、业主的重视，花费各方的时间和精力去准备证据材料、解释合同条款、举行谈判协商等。如果争议交由仲裁、诉讼，那么各方投入的时间和精力、财力更加巨大，影响了工程的进展甚至会终止合同。因此防止争端发生，公平合理迅速地解决索赔是符合双方共同利益的。对业主方而言，预防和减少施工索赔更具有现实的必要性:一是控制工程造价，节约项目投资的需要。施工索赔一般要涉及到费用的增加，减少施工索赔是控制工程造价的重要途径。二是控制工程进度，确保工程如期竣工交付的需要。索赔事件发生后，承包商在提出施工索赔时，往往要主张工期延误的权利。三是保质保量，实现工程项目管理目标的需要。减少施工索赔有利于减少业主方与承包商的利益冲突，易于协调双方关系，使整个工程保质保量地完成。3、业主方应加强索赔工作的实时性管理FIDIC合同条件规定的索赔与一般的合同中由于一方当事人违约而引起索赔的情况不同。由于一般的违约常常使合同不能继续履行，导致合同解除或终止合同，因此索赔往往发生在合同不能履行或合同终止后。但是在工程承包合同中，索赔是一件比较常见的现象，这主要是由于工程承包合同履行时间长，合同的实施具有连续性和渐进性，涉及到多种复杂因素，外界条件变化大，因此FIDIC合同条件对索赔程序的规定体现了实时性的特点:为了避免在项目完成或劳动力遣散之后，双方凭着不完整、不确切的记录解决索赔问题，FIDIC合同条件(第四版)规定了承包商应在索赔事态发生后28天内提出索赔要求，并且保持同期记录，在索赔事件所产生的影响结束后28天内提交索赔报告6。在承包商保持同期记录的同时，业主方也应该对签发的工程联系单、会议纪要、变更图纸等第一手资料，以及索赔事件的发生时间、结束时间、主要内容等要素进行及时记录，分别整理归档。在目前的国内工程，承包商往往在提出索赔时会夸大事实，扩大损失，要求超额索赔。因此，业主方保持动态地、实时地保持同期记录，对于掌握处理索赔事件的主动权具有重要意义。这样业主、工程师和承包商可以依据可靠的、完整的同期记录通过协商解决索赔。显然这种索赔程序有利于索赔迅速、合理地解决，双方从中受益。4、业主方应重视监理工程师在处理索赔中的作用FIDIC合同条件特别重视监理工程师在索赔解决过程中的作用。承包商提出索赔要求后，工程师在与业主、承包商适当协商后，做出自己独立的决定。工程师的决定除少数情况外(如FIDIC专用条件第2.1款所规定的)，对双方均有约束力，不论双方以后是否提出仲裁，在仲裁裁决之前，双方都应执行，不得影响施工。如果对工程师的决定不满意，则可在工程师的参与、帮助下，业主、承包商通过谈判协商的方法解决。在工程承包合同实施过程中，由于种种原因使索赔的发生非常频繁，如果动辄以仲裁或诉诸于法律，会消耗大量的时间和财力，因此采用FIDIC合同条件规定的这种方式，通过友好的谈判协商，协调相互之间的关系，能够尽早作出公正合理的结论，而且不会伤害双方之间的感情，有利于双方保持良好的合作关系。5、业主方应加强引起索赔事态的识别能力和分析评价能力7对能够引起索赔的事态进行及早地识别，有助于业主尽早地阻止该事态进一步扩大，迅速地解决由此可能引起的索赔。施工索赔的两个基本要素是责任方(Liability)和损失值(Damage)，分析评价施工索赔就是研究确定施工索赔的责任方和定量的时间和费用损失。正确分析评价施工索赔依赖于施工记录数据的正确性、完备性，对施工索赔进行分析评价，决定着能否迅速公平合理地解决索赔。2.2业主对于承包商施工索赔的预防概念本章指出施工索赔应包括两方面的意思，即索赔与反索赔，并对施工索赔做出如下定义:施工索赔是工程承包合同的一方，在实施合同的过程中，因另一方或双方不可控制的原因而受到损失时，根据合同和有关法律规定，凭有关证据，按一定程序，就己方的实际损失向另一方予以补偿的法律行为。在阐述施工索赔管理的五项基本原则后，重点讨论了业主方应如何加强对索赔管理的正确认识，从施工索赔存在的客观合理性、预防施工索赔的必要性、强化索赔的实时性管理、充分发挥监理工程师的作用、培养索赔事态的识别和分析能力等五方面展开论述。2.2.1基于风险业主对于施工索赔的预防索赔风险是指工程实施过程中，因不确定影响因素的存在，导致索赔事件的发生，从而造成项目的实际工期、实际费用、与合同目标工期、目标费用的可能差异。此处谈论的索赔事件是指导致索赔发生的事件，从承包商的角度上说，是指由非承包商原因引起的，使实际情况与合同规定不符合，最终造成承包商工期延长和成本增加的风险因素，索赔事件是由于索赔风险因素的存在而发生的。索赔风险贯穿于项目的各个阶段，从开始到竣工，在此期间，合同条款用来分摊这些风险，承担风险的一方通常得到经济方面的补偿。索赔风险管理是指对索赔风险从识别、分析乃至采取防范和处理措施等一系列过程。具体地说，就是通过索赔风险识别、索赔风险分析和评价，并以此为基础，采取主动行动，合理地使用回避、分散或转移等方法和技术对索赔风险事件实施有效控制，妥善地处理索赔风险事件造成的不利后果，以合理的成本保证实现预定的目标。因此业主方施工索赔管理的宗旨是:索赔发生前尽力减少引起索赔事件的发生，索赔事件发生时努力降低损失值，索赔发生后公正地对待承包商提出的索赔，并在自己因索赔事件而受到损失时，合理地向承包商提出索赔。一些大中型建筑工程具有建设周期长、技术要求高、受客观环境变化影响大的特点，发生一定数量的施工索赔是客观的、合理的，同时也是必然的。业主方的目标管理任务是在保证项目工程质量的前提下，有效控制投资总额，确保工程按期交付使用，使之尽快产生经济效益，即实现“质量、造价、工期”三大目标管理任务。但是，施工索赔的发生或多或少总会导致业主方目标任务管理的负偏差，甚至影响三大目标管理任务的实现。因此，如何将可能发生的施工索赔数量控制到最低限度，加强业主方的施工索赔预防能力，应该是我们研究业主方施工索赔管理工作的重中之重8。2.3业主对于承包商施工索赔的处理业主方虽然不应该故意刁难承包商提出的施工索赔，但应该对承包商提出的施工索赔进行严格的审查，以决定承包商是否有索赔权，索赔值计算得是否合理。并根据审查的结果，做出决定，是否同意延长工期或者支付费用。承包商合理的索赔应当予以肯定，不合理的索赔应进行驳斥。业主方做出的决定，应该迅速实施，以保持与承包商的良好合作关系，确保工程度顺利推进，避免争议越积越多，时间越拖越长，问题越来越难于解决。如何才能够既不损失利益，又不伤害双方的合作关系和承包商的信誉，使得合同双方皆大欢喜，对合作满意呢？这不仅与索赔数量有关，更与承包商的索赔策略、处理的技巧有关。索赔策略是承包商在索赔风险管理的一部分。对重大索赔(反索赔)，必须进行策略研究，作为制定索赔方案、索赔谈判和解决计划的依据，索赔策略始终贯彻在索赔管理工作中。索赔策略必须把长远利益和目前利益、全局利益和局部利益统一起来。通常由承包商亲自把握并制定，而项目的合同管理人员则提供索赔策略制定所需要的信息和资料，并对它提出意见和建议。索赔(反索赔)的策略研究，对不同的情况，包含着不同的内容，有着不同的重点。一、确定目标1、提出任务，确定索赔所需要达到的目标承包商的索赔目标通常为承包商的索赔基本要求。目标可能有几个，有容易实现的，有难以实现的，根据前述程序对困难程度进行排列，并分析其实现的可能性。目标又是承包商对索赔的最终期望，他由承包商根据合同实施状况、承包商所受的损失和他的总经营战略确定。2、分析实现目标的基本条件3、分析实现目标的风险二、对对方的分析1、分析对方的兴趣和利益所在2、分析合同的法律基础、特点和对方的商业习惯、文化特点、民族特性。三、承包商索赔战略分析在分析业主的目标、业主的情况和工程所在地(国)的情况后，承包商应考虑如下问题:1、有无可能与业主继续进行新的合作，如有无新的工程项目？2、承包商是否打算在当地继续扩展业务或扩展业务的前景如何？3、承包商与业主之间的关系对在当地扩展业务有何影响？这些问题是承包商决定整个索赔要求、解决方法和解决期望的基本点。由此来确定承包商对整个索赔的基本方针。四、主要对外关系的分析在合同实施过程中，承包商有多方面的合作关系，如与业主、监理工程师、设计单位、业主的其他承包商和供应商、承包商的代理人或担保人、业主的上级主管部门或政府机关等。承包商对各方要进行详细分析，利用这些关系，争取各方面的同情、合作和支持，造成有利于己方的氛围，从各方面向业主施加影响。这往往比直接与业主谈判更为有效。在索赔过程中，以至在整个工程过程中，承包商与监理工程师的关系以至起关键作用。因为监理工程师代表业主管理工程。许多作为证据的工程资料需经他认可、签证才有效。他可以直接下达变更指令、提出由指令作用的工程问题处理意见、验收隐蔽工程等。索赔文件首先由他审阅、签字，才交业主处理。出现争执，他又首先作为调解人，提出调解方案。所以，与监理工程师建立友好和谐的合作关系，取得他的理解与帮助，不仅对整个合同的顺利履行影响极大，而且常常决定索赔的成败。在国际承包工程中，承包商的代理人(或担保人)通常起着非常微妙的作用，他可以办承包商不能或不好出面办的事。他懂得当地的风俗习惯、社会风情、法律特点、经济和政治状况，他又与其他方面有着密切联系。他在其中斡旋、调停，有时能使承包商的索赔获得在谈判桌上难以获得的有利解决。五、情感因素对决策与谈判的影响人们并不能总是在任何时候或甚至大多数时候有准备的做出最佳决策，当存在不确定结果时，决策者不是在他们的选择中明显就不考虑可能性，就是当看到公式化的远景时，用相当奇怪的方法利用这一信息，例如:人们常说“这事不会发生在我身上”，而不考虑一个潜在的灾难性事件，即使他们实际上知道有发生的可能性。在索赔的谈判过程中往往用到了博弈的思想，博弈论是决定什么战略必须被个人所遵循的标准方法，其中这个人必须考虑其他人可能在做什么。在许多情况下，过程是非常重要的，并影响到结果，如谈判者在激动的时刻变得忘乎所以，或者听从他们谈判伙伴的暗示而不是独立的对局势做出评估12。在索赔谈判中，谈判者不是彻底的逻辑机器，能够从各种选择中进行精选并冥思苦想出最佳决策。虽然这是许多决策模式看问题的方法，但是谈判决策者是人，所以在他们的选择中感情扮演着重要角色。因此在索赔风险管理中要充分考虑对方人的性格及情感因素，并加以利用。情感的应对会改变决策的结果。每一个决策方案的制定都有意或无意的包含着平衡决策，其方案基本上是一个可接受一些东西以得到更多其他东西的一个过程。在索赔风险管理过程中，双方都会准确的权衡这些平衡，相互之间需要计算为了得到另外一些属性，他们愿意放弃多少其他属性，索赔双方都会自觉或不自觉的采用平衡的估量和比较。如何合理的处理感情，做出更加满意的共同决策，尽量减少感情因素对决策的影响，防止决策者产生激动的感情。应采取以下几个方面的措施:1、建设性的回避2、分步而不是同时考虑属性从决策中除去明显的平衡，这就是使平衡隐藏起来，而不是那么明显，如工期与费用索赔分开进行处理，获得索赔的成功率将会提高。3、重新构造决策以减少情感因素重新构造决策平衡，这样各种属性在感情上都是相同的，使注重感情的应对考虑变得中性化。4、强迫决策者面对感情即使感情的驱逐能在一个短时期内使一个决策最优化，但仍然会在一个长时期内导致次最优的结果13。2.4业主向承包商提出反索赔J.J.Adrian在其所著的Construction Claims（施工索赔）一书中论述业主的反索赔时指出：“对承包商提出的损失索赔要求，业主采取的立场有两种可能的处理途径：第一就（承包商）施工质量存在的问题和拖延工期，