工程造价 毕业论文——99版FIDIC施工合同条件下业主方预防工程索赔的研究

99版FIDIC施工合同条件下业主方预防工程索赔的研究摘 要工程索赔是工程合同当事人保护自身利益的一项重要措施，是工程合同管理的核心内容，日益引起工程承包界的重视。但是当前建筑市场上承包商过分强调索赔，甚至完全依靠索赔来获得利润，这样做不仅会给自身带来很大的风险。为了帮助业主提高自己的索赔管理水平，正确的理解索赔并且预防索赔，本文通过对 FIDIC合同条件1999年版的详细分析，指出在 FIDIC 合同条件下，业主需要预防索赔事件发生的条款，索赔发生的原因，并且针对每项条款都提出了承包商索赔的管理关键点。本文对业主索赔的预防与处理工作进行了详细的论述。对于业主索赔预防的工作，从系统的角度，通过对索赔风险进行识别，包括索赔风险识别的方法和原则，界定出整个工程索赔的风险因素，结合业主需要预防的索赔条款，识别出业主需要预防的索赔风险，再按照针对索赔风险的控制措施，制订业主预防索赔事件发生的具体措施。为了帮助承包商提高索赔处理的水平，本文从工程所需面对的全部风险入手，将其分类，详细写出业主所需承担风险，同时根据合同条款，逐一进行风险识别并提出预防措施，并根据索赔产生的4条主要原因进行重点说明，从而加强业主对索赔事件的预防能力。关键词： 工程索赔 索赔预防 FIDIC合同 索赔原因 Research on Prevention of Claims by Owners under 99 FIDIC Contract ConditionABSTRACTConstruction claims is an important measure, which protect each partys interests in construction contract, and its the core content of project contract management while pay more attention by contractors. However, sometimes contractor over-emphasized the claim on the construction market even gained profits by claim, which not only undertook a great deal of risk, but also harmed the interests of owners. In order to help owners improve their ability of claim management，proper understand of the claim and prevent claims, thesis pointed out the sub-clauses which owners should prevent the claim incident and the reason the claim occurred while give the key point of management for contractors to claims throughout a detailed analysis of the 99 FIDIC Contract Condition. Each sub-clause has made.Thesis made a detailed discussion in the owners claim for the prevention and the work. Thesis pointed out the whole project risk factors in the perspective of the system throughout the identification of the claims risk, including the method and principle of claims risk identification. Then thesis identified the claim risks which owners should prevent combining with the claim sub-clauses and made concrete measures of claims for owners according to the measures of control claims risks.In order to improve the level of owners claims management, thesis classified and made detail of risk for owners based on all of the risks facing the project. In addition, according to the FIDIC paper identified the risk one by one and proposed preventive measures and highlighted according to claims arising from four main reasons, which strengthened the prevention of the owners ability to claim the event.Key Words：Construction Claims Prevent Claims FIDIC Contract Cause of Claims目 录第一章 绪论11.1选题背景和意义11.1.1选题背景11.1.2研究意义11.2文献研究和问题提出11.2.1问题提出11.2.2文献综述31.3技术路线及方法61.3.1技术路线61.3.2研究内容71.3.3研究方法8第二章 99版FIDIC土木施工合同条件和工程索赔92.1 99版FIDIC施工合同条件概述92.1.1 99版FIDIC施工合同的特点92.1.2 99版与旧版FIDIC施工合同条款的差异102.2 99版FIDIC合同与国内主要合同的对比分析122.2.1国内通用的施工合同的发展现状122.2.2国内通用合同与99版FIDIC合同的对比122.3 工程索赔132.3.1工程索赔的含义132.3.2在FIDIC合同条件下索赔的法律特征14第三章 索赔的成因分析153.1 索赔发生的必然性153.2 索赔产生的原因153.2.1合同缺陷或相互矛盾163.2.2工程变更173.2.3业主违约223.2.4不可抗力23第四章 业主方索赔预防分析254.1所有可索赔风险的识别和分类254.2索赔风险分担原则274.3业主承担的风险事件274.3.1根据99版FIDIC合同归纳的风险274.3.2根据文献及实际工程归纳的风险284.4 99版FIDIC合同条件下承包商索赔的相关条款294.5工程项目中承包商索赔的相关内容314.6工程索赔的具体预防措施分析334.7四项主要索赔因素的预防措施分析424.7.1合同缺陷或相互矛盾的预防424.7.2工程变更的预防424.7.3业主违约的预防424.7.4不可抗力的预防434.8反驳承包商提出的索赔43第五章 结论与展望455.1结论455.2展望45参考文献46致 谢48外文资料49中文译文52天津理工大学2011届本科毕业论文第一章 绪论1.1选题背景和意义1.1.1选题背景1.建筑市场发展现状随着我国加入世贸组织后，我国建筑市场与国际市场一体化的程度越来越高，08年奥运的召开，又使我国建筑业加深了与国际先进水平的交流。在工程项目合作中，博弈的双方是业主方和承包商。业主刻意压低造价成本，并通过合同关系转嫁工程的绝大部分风险给承包方。承包方在承受业主的一再压价情况下，为了赢利，要么偷工减料，要么寻求索赔。2.工程索赔的发展现状作为控制工程造价的重要手段，工程索赔近些年受到建筑业双方的普遍重视，承包商深入研究工程索赔，利用其挽回利润。但是毕竟索赔属于例外事件，若过分依赖索赔，甚至利润完全靠索赔来获得，承包商这种做法不但会带来很大的风险，而且也违背了共赢的商业准则。同时，对于索赔的赔付方-业主而言，索赔事件是应当尽量避免的。因为，索赔的发生和成立意味着业主方需要对承包方进行工期或者公示的补偿，这就造成了施工时间延长或施工成本上升的不良后果，这也是业主方最不愿意看到的。所以，索赔和索赔的预防就渐渐成为了承包方和业主之间博弈的重中之重，对于业主方来说，如何预防索赔的发生将在今后的工程项目中占据越来越重要的地位。1.1.2研究意义1.控制索赔，减少损失在工程的实际操作中，工程索赔是不可避免发生的，正所谓中标靠价格，盈利靠索赔已经成为了各个承包商的行为准则。利用FIDIC合同条件对业主方进行合理索赔已经逐渐成为了承包商的盈利重点。因此，如何利用FIDIC合同条件中有利于业主方的条件保障业主自身利益，减少损失，控制合理索赔，也成为了业主方研究的重要课题。2.提高业主索赔预防的意识在整个工程的实施过程中，施工阶段的投资额是最大的，也是业主和监理方担心的投资额提升的关键阶段。在这个阶段，往往由于承包方的索赔产生，最终导致实际投资额会超过中标价、预算成本。为了保障业主方的利益，应对承包方的索赔要求，业主必须掌握事实证据，一切以合同为行动准则，进行索赔管理，应对承包法的索赔要求。因此，本文通过业主角度，对在99版FIDIC合同条件下的业主预防索赔的措施和方法进行研究和归纳总结，有助于增加业主方预防索赔的意识，提供业主方应对索赔的措施水平，保障业主方利益不受不合理的侵占。1.2文献研究和问题提出1.2.1 问题提出目前，工程索赔已经成为承包商在项目实施过程中获取利润的重要手段，而业主方和承包方对于索赔的界定和内容往往有很大的争议。而且，由于索赔的处理流程比较复杂、索赔原因众多、处理结果往往又是对业主方不利，所以，作为业主方，应当尽量避免索赔的发生，以保障自身利益不被侵犯，减少不必要的工期、工时损失。通过搜索“FIDIC索赔”“索赔预防”等关键词，在天津理工大学图书馆数据库CNKI中国知网上查询数据，搜索出文章26篇，涉及研究的问题如表1.1所示。55天津理工大学2011届本科毕业论文续表1.1表 1.1 学者对索赔预防的研究方向Table1.1 Research of scholars for claim prevention序号学者研究方向国内外研究现状FIDIC的索赔特点索赔产生的原因索赔的处理程序和条款分析索赔归责原因索赔的预防和处理1孙力博12吕胜普23王翠华34蒋东燃45刘霁,李云56张建荣、游锋67刘世蓉78李智,马献领,崔金印89胡集斌910何伯森、张水波1011张丰星1112蔡登友1213李正最1314罗世荣,杨国梁1415黄潮洋1516文艺屏1617任学强1718张志新1819曾金秀、李多修1920王红军2021沈巍2122李昌根2223许玉萍2324丰醒明2425高国航、常国阁2526吕志刚、余以翩26汇总4681326资料来源：据文献126绘制天津理工大学2011届本科毕业论文从上表总结可以看出，众多学者对于索赔的预防研究主要集中在索赔的成因和如何预防索赔上，也就是说，关于工程索赔的预防的核心问题就是以上两个方面，所以本文将对以上两方面进行论述研究，故提出以下三个问题进行系统分析研究：1. 索赔产生的原因承包商利用FIDIC的合同条款向业主方进行索赔以获取利润，那么对于业主方来说，第一步就是要了解承包商是如何提出索赔的。只有从根本上了解了索赔形成的原因，才能是业主在索赔发生之前就能预测到并进行相关预防，从而在根本上预防索赔的发生。2. 业主方如何预防索赔当承包商向业主提出索赔后，业主方不能坐以待毙，需要依据新版FIDIC的相关条款中对业主方有利的条款向承包方进行反驳，从而预防索赔的发生，减少不必要的损失。1.2.2 文献综述1. 工程索赔的原因（1）对工程索赔成因分析,通过搜索“FIDIC索赔”“索赔因素”等关键词，在天津理工大学图书馆数据库CNKI中国知网上查询数据，搜索出文章17篇，其中，做出具体论述的有7篇，涉及研究的问题如表1.2所示。表1.2 工程索赔成因分析表Table1.2 Table of project claim analysis序号学者成因分析工程变更累计调价幅度合同缺陷或相互矛盾违反合同条款由业主方造成的停工、甚至合同终止不可抗力法律的修改额外工程量增加物价上涨额外工程量增加行使权利过当、增加特殊要求而造成的损失对方原因导致已完工项目拆除而发生损失汇率变化不利的外界障碍和条件发现化石、古迹等工程师原因项目缺乏沟通总承包管理不力1王翠华32张建荣、游锋63王红军204何伯森285许玉萍236丰醒明247吕志刚、余以翩26汇总515255313242212311资料来源：据文献362028232426绘制天津理工大学2011届本科毕业论文（2）由表1.2文献总结得出，各学者对于索赔成因的分析研究重点主要集中在工程变更、合同缺陷或相互矛盾、由业主方造成的停工甚至合同终止和不可抗力上。所以，工程索赔的预防的研究也应集中在这几方面中的可预防方向上。作为业主方，应当尽量在合同签订前将各方面因素考虑清楚，不要在工程开始后对工程进行不必要的修改，给承包商以索赔的机会，从而达到预防索赔的效果。A. 业主方在签订合同前，一定要仔细审阅合同的各个条款、条件，避免多义、歧义的发生。由于合同文本规定，一旦发生歧义或多种解释的时候，需要向着非合同拟定方有利解释。所以，业主对合同必须进行细致入微的检测，避免不必要的索赔事件的发生。B. 业主在工程实施前一定要对工程的可行性，持续性进行深入的研究，已经决定实施工程，签订工程合同后，除非有特大情况或特殊原因出现，否则，慎重考虑停工或者合同终止，致使自身利益蒙受损失。C. 不可抗力通常是不能预知，不能阻止的事件的发生。对于此类事件的发生，业主方可行的方法不多，例如签订特殊条款分配不可抗力原因发生时损失的分配，或购买相关工程险来分担风险。D. 业主方在签订合同签，应对工程所需要的技术、特殊要求上进行提前规划，并签订相关条款做出规范，尽量减少在工程开始后再行更改或者增加特殊工艺，以减少不必要的变更，从而减少索赔。2. 业主方对于工程索赔的预防关于索赔的预防，主要问题就是风险责任的分担，风险识别，风险分析和风险处理。首先，根据99版FIDIC施工合同标准文本对于风险责任的分担，如表1.3所示表1.3 工程风险责任分配Table1.3 Project risk allocation of responsibilities责任方索赔原因业主方战争、敌对行动不管宣战与否、入侵、外敌活动叛乱、革命、暴乱或军事政变或篡权、或内战粒子辐射、或由于任何核燃料或由于核燃料产生的废物、放射性有毒爆炸物燃烧所造成放射性污染或爆炸性核装置或核成分等物品的危害由于飞机或其他航空设备以音速或超音速飞行而造成的压力波暴动、骚乱或混乱, 除非完全限于承包商的雇员范围内和由其工程实施所引起的工程所在国的军火、爆炸性物质、离子辐射或放射性污染, 但由承包商使用此类军火、爆炸性物质、辐射。放射性活动的情况除外业主使用或占用永久工程的任何部分, 但合同中另有规定的除外因工程任何部分设计不当而造成的风险,而此类设计是由业主的人员提供的, 或由业主所负责的其他人员提供的一个有经验的承包商不可预见或无法合理防范的自然力的作用工程变更业主提出的加速施工由业主原因引起的工期延误由业主原因引起的中断或停工特殊风险工程还未办理正常移交手续，业主提前使用造成工程的损害或损坏承包方承包商提供的材料、工程缺陷、施工技术 方法不完备、临时工程倒塌等造成的工程损害单价的报价风险材料及设备的采购风险施工工艺和技术风险工程进度与质量风险因管理不善造成内部工人罢工等风险承包商未履行告知义务的风险延误风险：时间限定期限给承包商带来的风险工期延误风险；延误或未能通过竣工试验风险环境保护风险合同文件不同解释引起的风险承包商可投保的风险承包商可索赔事项的风险资料来源：据文献绘制从以上内容可以看出业主风险可以分为两类, 第一类是对工程本身没有产生损害、毁坏, 只是由于风险造成工程被迫停工,对此类风险可按第40.1款的工程的暂时停工的有关规定执行, 第二类是对工程本身已产生损害、毁坏, 也可能造成工程被迫停工, 而且应工程师的指示修复已损害、毁坏部分, 对此类风险可按第51款的变更、增加与省略的有关规定执行, 如果同时造成工程被迫停工同样可按第40.1款的工程的暂时停工的有关规定执行由于承包方索赔会给业主带来时间或者经济上的损失，同时由于索赔程序比较复杂，处理起来比较麻烦，所以，作为业主方应尽量避免承包方目的不单纯、不必要的索赔，做好索赔的预防。如表1.4所示。天津理工大学2011届本科毕业论文续表1.4表1.4 学者对索赔预防处理的研究Table1.4 Research of scholars for dealing with the prevention of claim序号学者对预防索赔进行分段处理基本预防方法1王翠华3不分段1) 取得合同规定的各种 法律许可,及时按合同要求向承包商提供现场进入和占用权;2) 严格控制工程变更,特别是设计变更。3) 按时支付工程款;4) 不要干扰承包商的施工;5) 加强协调和沟通,尽量避免索赔事件的发生。2蒋东燃4决策阶段设计阶段招标投标阶段施工阶段在建设工程中,业主对待索赔要有正确的认识,业主只有在认识了索赔产生的各种原因,坚持以预防为主,开展有针对性的预防工作,减少己方的违约行为,加强与承包商的沟通,重视监理方的工作,尽量消除索赔发生的隐患,降低索赔发生的概率,加强合同管理,坚持“谁过失,谁赔偿”原则,对承包商的不合理索赔要坚决予以拒绝,从而保证工程建设的顺利实施和保质保量的按期完成。3张文来30前期工作阶段对索赔的预防a) 加强风险管理意识b) 严格控制工程范围设计阶段对索赔的预防a) 加强勘测工作b) 确保设计质量c) 避免或减少设计变更招标阶段对索赔的预防a) 精心制定招标文件b) 严格资格预审(1)预审财务状况(2)预审技术资历。(3)预审施工经验(4)预审履约信誉。c) 重视现场踏勘和答疑d) 严格进行评标e) 签订完善的合同施工阶段对索赔的预防1.全面履行合同规定的义务a) 业主应及时取得建设工程施工合同中规定的应由业主办理的各种法律上的许可,及时向承包商提供现场进入和占用权b) 业主要注意建设工程施工合同中有关工程款支付的条款规定,尤其时间限制规定,以避免由此带来的一系列问题而引起的有关建设工程施工合同索赔事项的发生c) 业主不可随意指示承包商改变作业顺序,不能由于业主负责的原因造成承包商的进度延误。d) 业主应及时提供合同中规定由业主负责提供的物资、材料、设备等,以避免因此而造成的索赔2.严格控制工程变更3.保存完整的工程纪录a) 工程施工历史、会议记录、监理日志、监理月报、业主代表巡视、天气记录、设计修改通知和工程变更联系单等;b) 工程计量和工程款支付记录;c) 工程质量、抽样、试验及检验结果与分析记录、各种质量验收记录;d) 竣工记录。4.加强沟通与协调5.重视监理工程师的作用资料来源：根据文献3430绘制天津理工大学2011届本科毕业论文综上所述，认真按照FIDIC合同文本编写合同，做好相关记录和相关责任事宜对于索赔的预防有相当重要的意义，在工程的不同时期做好不同的预防措施，加强管理，才能尽量避免不必要的索赔的发生，继而减少损失，保障则身权益。同时，有以上文献归纳的索赔预防措施看出，索赔的预防基本要按照阶段划分，不同阶段对于索赔的预防有着不同的措施。其中，前期预防索赔只能通过管理手段进行，可操作性不强，但可以从根源上抑制索赔的发生；后期承包商提出索赔，业主对于索赔的预防可操作性加强，但需要根据相关条款与承包商商议、仲裁或诉讼，需要耗费更多的人力物力财力和时间。目前，学者们的主要研究重点在于施工阶段的索赔预防。1.3技术路线及方法1.3.1 技术路线本研究遵循提出问题、分析问题、解决问题的科学研究思路，提出为了达到站在业主角度预防工程索赔为目标的技术路线，如图1.1所示图1.1 论文的技术路线图Fig.1.1 Technology roadmap of thesis资料来源：自绘1.3.2 研究内容本研究目的为分析在99版FIDIC合同条件下承包商索赔成因,进而分析研究业主方预防索赔的策略和措施，为了达成该目的需要解决如下4个关键问题，每个关键问题对应一部分研究内容，具体如下：(1) 叙述99版FIDIC合同条件，与国内现行合同文本以及老版FIDIC合同的差别，分析99版FIDIC合同条件的特点。(2) 99版FIDIC合同条件为背景下对承包方向业主方进行工程索赔行为进行识别和分析展开研究，研究承包方向业主方提出索赔的成因，对索赔发生的主要因素进行全面细致的系统分析。(3) 业主索赔管理战略与决策方法。主要论述了业主索赔管理战略制定的影响因素、制定原则及步骤和业主索赔管理决策的主要内容、决策原则及决策方法。(4) 业主预防施工索赔措施。通过对索赔发生的风险进行系统分析，进行风险识别、风险分析和风险处理或者风险分担，从而预防索赔的发生。1.3.3 研究方法1.文献研究法首先在数据库中查找相关领域的文献，对文献进行深入研究。分析整理出工程索赔领域中各学者主要研究的内容。进而提炼出本文主要的研究问题。2.分类管理法将工程变更范围和工程索赔的事由进行分类，找出能引起工程索赔的工程变更类别。针对不同的工程变更引起的索赔，分析整理出不同的处理程序。以更好地对工程变更和工程索赔实施控制。3.鱼刺图法鱼骨图又名特性因素图，是一种发现问题“根本原因”的方法，它也可以称之为“果图”鱼骨图原本用于质量管理，现也被广泛运用于土木工程上，用于分析问题，了解各个影响因素，找出根本问题，加以控制和解决。第二章 99版FIDIC施工合同条件和工程索赔2.1 99版FIDIC施工合同条件概述2.1.1 99版FIDIC施工合同的特点FIDIC条件的内容相当广泛，它涉及工程项目管理、技术、经济、法律、保险等诸多领域，是围绕工程项目建设咨询、监理而做出的规范性文件。这些条款从法律、管理、经济、技术等方面对工程建设三控制(投资控制、质量控制、进度控制)做出了非常详细的规定;FIDIC条件已成为国际公认的标准化文件，通用于工程项目管理的各个阶段。为便于把握FIDIC合同条件的基本思想，首先要理解FIDIC合同的主要特点，如图2.1所示图 2.1 99版FIDIC合同特点分析图Fig.2.1 Chart of analysis for characteristic of FIDIC(1999)资料来源：自绘1.FIDIC合同条件属于判例法体系FIDIC合同条件来自于英国，因此具有浓厚的英国普通法色彩，而非大陆法体系。这就要求对FIDIC合同条件既要重视条款的研究，也不能忽略历史上的大量相关判例和默示条款。因此在研究FIDIC合同条件时，除了要对其明示条款仔细推敲，还要对已经成为普通法体系一部分的默示条款加以注意。FIDIC合同条件属于案例法这一重要特点将是与国内流行的其他土木工程合同条款之间的重要区别之一，下文将对其进行详细论述。2.FIDIC合同条件强调风险与责任分担风险归属的判断是索赔成立与否的关键。FIDIC之所以要发布标准的合同条件，最主要的一个原因就是要公平、合理地分配好业主与承包商之间的风险。从长远来看，如果因风险分配不公而使某一合同方被挤出市场，对整个建筑业的发展会非常不利。所有的建筑合同都要分配风险，它们都基于基本的风险分配理论。仔细研究FIDIC红皮书会发现，它采取的是可预见风险的原则。FIDIC合同条件的这个特点也是本论文的研究思路所在，索赔预防的过程研究将从风险的归属判断作为起点，下文将对其进行具体论述。3.FIDIC使用单价合同及定期支付方式在其标准合同条件中，FIDIC试图使承包商能够预先了解付款方式，特别是其获得所完成工作工程款的期限，这对于承包商进行现金流管理至关重要。FIDIC工程合同条件属于单价合同，主张“量价分离”，同时主张“量变价不变”。红皮书为了保障承包商能够定期获得工程款，在其付款条件中对付款时限做出了严格的规定。4.FIDIC合同条件下工程师的特殊地位“工程师”这一角色的出现是FIDIC合同条件的特色。鉴于国内的习惯，有时把“工程师”称为“咨询工程师”或“监理工程师”，其实，工程师是FIDIC条款中最关键的因素，一旦工程师的权力被削弱，则整个FIDIC架构的逻辑体系将不复存在。FIDIC还为工程师安排了准仲裁员的身份，因为一旦业主与承包商发生了纠纷，应根据通用条款的67.1规定处理:“如果业主与承包商之间发生了任何形式上的纠纷，对于纠纷的事项，应首先通过书面诉诸于工程师，并抄送一份给对方。工程师须将其决定通知给业主和承包商，该决定亦应说明是根据本款做出的”。在索赔方面，由于新版FIDIC明确了工程是属于业主人员，所以，工程师引起的索赔也属于承包方向业主索赔的范畴，此问题会在下文系统分析。5.合同条件分为通用条款和特殊条款两个部分将合同条件分为第一、第二两个部分是FIDIC合同条件的独特之处。第一部分被称作“通用条款”，在任何项目中使用时须保持其内容不变。第二部分通常被称作“特殊条款”，需要每个项目根据自己的情况来制定;特殊条款是对第一部分的更正和补充，但应力求保持最小的变动。2.1.2 99版与旧版FIDIC施工合同条款的差异1.新红皮书的新增条款FIDIC合同条件是经过近50年来世界广大地区国际招标的实践，并经FIDIC委员会始终不渝地跟踪调查和精心修订，已为国际金融机构认可，并在国际招标中广泛使用和比较完善的合同文本。1999年，FIDIC委员会又全面修订了以往陆续出版的各类合同文本，重新出版了更为科学严密和格式统一的FIDIC合同文本系列，并新增了部分条件，这些新增条款在新红皮书中体现的尤为突出。具体体现在以下几个方面:(1) 新红皮书设置了“业主的资金安排”条款。如果业主不执行这一条，承包商可暂停工作(或降低工作速度)。(2) 新红皮书中，构成业主违约的情况比“红皮书”中增加了3条:1）在第14.7款支付规定的支付时间期满后42天内，承包商没有收到按开具的期中支付证书应向其支付的应付款额(根据第2.5款业主的索赔进行扣除的金额除外);2）在收到报表和证明文件后56天内，工程师未能颁发相应的支付证书;3）业主未能按照第1.6款合同协议书或第1.7款转让的规定执行。(3) 明确了工程师属于业主方的人员，不再是独立的第三方。在工程实施中，除非与承包商达成一致，业主不能对工程师的权力加以进一步的限制;如果业主准备撤换工程师，则必须在期望撤换日期42d以前向承包商发出通知说明拟替换的工程师的具体情况。如果承包商对替换人选向业主发出了拒绝通知，并附具体的证明资料，则业主不能撤换工程师。(4) 对承包商的工作提出了更严格、更具体的要求。承包商应按照合同的要求建立一套质量保证体系，并且该体系应符合合同中规定的细节。在每一设计和实施阶段开始之前，均应将所有程序的细节和执行文件提交工程师，供其参考。并且遵守该质量保证体系不应解除承包商依据合同具有的任何职责、义务和责任。(5) 对业主可以没收履约保证的条件做出更明确的规定:1)承包商未能按照履约保证的规定，延长履约保证的有效期，此时业主可对履约保证的全部金额进行索赔;2)按照承包商同意或依据第2.5款业主的索赔或第20条索赔、争端和仲裁的决定，在此协议或决定后42d内承包商未能向业主支付应付的款额;3)在接到业主要求修补缺陷的通知后42d内，承包商未能修补缺陷，或按照第7.2款业主提出终止的规定业主有权提出终止的情况。 (6) 索赔争端与仲裁方式及规定的变化。合同文件仅是对将要实施的工程的各种边界条件(如地质条件、自然环境、工作范围、结算内容、双方权利和义务等)事先做的一种约定。当某一边界条件发生变化时，合同文件提供了判别这种变化性质的准绳。A. 以索赔的条款一般分为明文条款、隐含条款两大类。B. 新红皮书索赔的基本程序同红皮书有一点非常重要的变化:工程师在收到承包商的索赔报告或该索赔的任何进一步的详细证明报告后42d内(或在工程师可能建议但由承包商批准的此类其他时间内)，工程师应表示批准或不批准，不批准时要给予详细的评价。C. 加入了争端裁决委员会 (DAB)的工作步骤。(7) 增加了“价值工程”这一条。新红皮书规定:承包商可以随时向工程师提交一份书面建议，如果该建议被采用，它将1)加速完工;2)降低业主实施、维护或运行工程的费用;3)对业主而言能提高竣工工程的效率或价值;或4)为业主带来其他利益。此种条件下，如果此改变造成该部分工程的合同的价值减少，工程师应商定或决定一笔费用，并将之加入合同价格。这笔费用应是以下金额的差额的一半(50%):1)由此改变造成的合同价格的减少;2)考虑到质量、预期寿命或运行效率的降低，对业主而言，已变更工作价值上的减少(如有时)。但是，如果1)的金额少于2)，则没有该笔费用。299版FIDIC合同条款与旧版FIDIC条款的差异在新版FIDIC合同条件中，对相关的条款进行了调整，这部分调整条款体现出了新旧版本FIDIC合同条件的差异，更反映了FIDIC合同条件的发展方向，两个版本的差异，对于理解FIDIC合同条件的理念与精髓至关重要。新旧FIDIC合同条件的差异如表2.1所示。表2.1 新旧FIDIC合同条款的差异对比Table2.1 Differences between FIDIC 1999 and 1987序号旧版FIDIC99版FIDIC1相对于新版合同，层次不是很清晰，合同条件的严密性和科学性较差，与现今管理水平有差距。编制结构作了重大调整修改后的新版合同条件在编制结构上层次清楚、结构严谨、顺序合理，体现了作为合同条件的严密性和科学性。2在总体上仅属于施工承包合同，但为满足雇主可能进行部分工程委托总承包的需要，合同条件的内容包含了可交由承包商设计的部分土木建筑工程和机械电气工程。适应国际工程总承包发展的需要3“工程师”虽然受雇于业主，但是出现索赔或者争议时作为第三方出现，秉承公平、公正的态度进行协调和评判，并解决争端。“工程师”职能取消了“行为公正”的条款，明确阐明“工程师”是代表雇主执行合同，“工程师”不具有第三方的职能，取消了“工程师”的第三方调解的作用，将解决合同争议的职能交给了真正独立的争端裁决委员会去完成，4总承包合同模式不设“工程师”。由雇主代表直接管理合同新版的设计采购施工 (EPC)/交钥匙工程合同条件，以第3条“雇主的管理”取代了施工合同条件中第2条“工程师及工程师代表”的全部条款。资料来源：据文献自绘通过分析新版合同条件的新增条款和新旧合同条件的差异得出该合同条件的核心理念是“强调公平”，并且这一理念体现于公正平等、效率优先、合同标准化和自主这四大原则。2.2 99版FIDIC合同与国内主要合同的对比分析2.2.1 国内通用的土木工程施工合同的发展现状1991年后，我国出台了一系列与工程建设相关的法律、法规，如1991年国家工商行政管理局、国家建设部联合发布的建设工程施工合同示范文本是国内建设工程合同示范文本制度建设的重要开端；1999年底，建设工程施工合同（GF-91-020）部分内容和结构又作了较大幅度的修改和调整，新版本基本适用于各类公用建筑、民用建筑、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装，为进一步促进招标投标活动的公开、公平和公正，国家发展与改革委员会联合住房和城乡建设部等九部委联合编制了中华人民共和国标准施工招标文件（2007年版），并于2007年11月1日由国家发改委第56号令发布，自2008年5月1日起在政府投资项目中试行。招标文件主要适用于一定规模以上，且设计和施工不是由同一承包商承担的工程施工招标。相比以前的国内示范文本，标准施工招标文件通用合同条款在合同词语定义、合同构架及条款组成、合同履行方式、合同相关条款的设置上均有所完善。2.2.2 国内通用合同与99版FIDIC合同的对比在不同合同范本下，工程索赔程序不尽相同，研究99版FIDIC合同条款就需要把它与国内现行合同条款进行对比，由上文的对比来看，只从各个合同条件索赔程序的条款对比，区别并不是很明显，但是根据整本合同中其他相关合同条款，可以对工程索赔相关内容和问题的界定和理解上看出差别。具体分析如表2.2所示。天津理工大学2007届本科毕业论文续表表2.2 不同合同文本的关于索赔的具体差别Table2.2 Different texts of the contract on the claims主要区别99版FIDIC建设工程合同（示范文本）标准施工招标文件工程的时效性和针对性很强，规定全面，有针对性较弱较弱监理工程师的职权代表业主，其决策和行为等同于业主1对工程分包的决定权受到限制2开工令的效力有限3变更权利被限制4对价款支付的审核权也落空借鉴与FIDIC，工程师在对这些重大事项做出决定的时候需要征求业主的同意争端解决机制进入DAB，保证公平、公正合同法，效率不高引入了争端评审小组索赔程序借鉴99版FIDIC借鉴99版FIDIC结构思想体系借鉴99版FIDIC风险分配风险与责任相称风险多集中于承包商在风险的后果承担上更多地延用了99版施工合同示范文本的相关规定，将部分风险转移给承包商资料来源：根据文献31自绘天津理工大学2011届本科毕业论文通过资料对比来看，国内实行的99版建设工程合同（示范文本）和标准施工招标文件很大程度上是对99版FIDIC合同条款基于国情的模仿，但不能像99版FIDIC合同条款做出这么严谨、公平、公正的裁决，处理具体问题上，比较模糊，容易造成纠纷，总体操作性、规范性和实用性等方面相较于99版FIDIC条款而言差距较为显著。2.3 工程索赔2.3.1 工程索赔的含义索赔一词来源与英语“claim”，其原意表示“有权要求”，法律上叫“权利主张”，并没有赔偿的意思。工程建设索赔通常是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。中华人民共和国建筑法规定：建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。在工程建设阶段，都可能发生索赔。但发生索赔最集中、处理难度最复杂的情况发生在施工阶段，因此，我们通常说的工程建设索赔主要是指工程施工的索赔。合同执行的过程中，如果一方认为另一方没能履行合同义务或妨碍了自己履行合同义务或是当发生合同中规定的风险事件后，结果造成经济损失，此时受损方通常会提出索赔要求。显然，索赔是一个问题的两个方面，是签订合同的双方各自应该享有的合法权利，实际上是业主与承包商之间在分担工程风险方面的责任再分配。索赔是合同执行阶段一种避免风险的方法，同时也是避免风险的最后手段。工程建设索赔在国际建筑市场上是承包商保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要手段。许多工程项目通过成功地索赔，能使工程收入的改善达到工程造价的10%20%，有些工程的索赔甚至超过了工程合同额本身。在国内，索赔及其管理还是工程建设管理中一个相对薄弱的环节。索赔是一种正当的权利要求，它是业主、监理工程师和承包商之间一项正常的、大量发生而普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据、合情合理的行为。2.3.2 在FIDIC合同条件下索赔的法律特征1. 索赔具有补偿性，以完全赔偿为原则大陆法系和英美法系中，违约损害赔偿的目的是一致的，即损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，至于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生然。2. 索赔采用严格责任原则归责，是指“负担行为之结果，对受害人言，即填补其所受之损害”。民事责任的认定必须依据一定的归责原则。归责原则是贯穿于整个民事责任制度并对民事责任规范起着统帅作用的立法指导方针。所谓归责原则，就是指归责的一般规则，是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准。各国立法在合同责任的归责方面，主要采纳了过失责任原则或严格责任原则。3. 索赔具有很强的时效性时效，是指一定的事实状态的存在持续地经过法定期间而依法发生一定的民事法律效果的法律事实。时效的构成，须具备两个要素：（1）一定的事实状态的存在。即指主体占有某物的事实状态或者主体不行使权利的事实状态的存在。（2）事实状态持续地经过法定的期间。第三章 索赔的成因分析3.1 索赔发生的必然性合同履行过程中，由于各种原因导致的承包人向业主提出索赔要求是不可避免的。几乎任何详细的施工合同都无法避免索赔事件的发生，其主要原因如下:1.业主负责起草合同每个合同专用条件内的具体条款，是由业主自己或委托工程师、咨询单位编写后列入招标文件，编制过程中承包人没有发言权，虽然承包人在投标书的致函内和与业主进行谈判过程中，可以要求修改某些对它风险较大的条款的内容，但不能要求修改的条款数目过多，否则就构成对招标文件有实质上的背离而被业主拒绝。2.投标的竞争性承包人在投标阶段是以具有竞争性的报价取得合同。为了降低报价，一个有经验的承包人在对招标文件进行认真分析后，对实施阶段有可能通过索赔获得补偿的风险部分，往往不预留风险基金，待施工阶段发生这部分损害事件时，通过索赔获得补偿。此外，由于通过索赔而获得的费用，属于合同价格之外的支付，这就必然促使他寻找一切索赔的机会，来减轻自己所承担的风险。3.不可预见事件的影响土木工程项目在施工阶段，由于工期长，技术复杂、大型化，必然存在众多签约阶段不可能合理预见的事件发生。尽管合同准备工作非常细致，合同条款内容严谨、全面，业主和承包人在合同履行过程中也非常守信誉，但由于工程项目施工的复杂性和人的预见能力有限，仍然或多或少地会发生索赔。从以上的分析中可以看出，签订一个好的合同，只能做到尽量减少索赔和有利于索赔事件发生后的处理工作，而不可能杜绝索赔。索赔属于合同履行过程中正常风险管理32。3.2 索赔产生的原因工程建设项目大多数是规模大、工期长、结构复杂、专业种类繁多。超出原始合同条件规定的事项层出不穷，决定了工程实施过程中构成合同原始状态的基础条件不可避免地发生变化和偏移，直接影响到工程质量、工期、成本等方面。经过对文献的研究，总结出主要以下几个方面引起索赔的原因，如图3.1所示。图 3.1工程索赔的成因图Fig.3.1 Causes of the project claim资料来源：自绘通过上文对文献分析总结得出的结论，所有引发承包商向业主进行索赔的原因中，工程变更、合同缺陷或相互矛盾、业主违约和不可抗力这4种原因是导致索赔发生的重点，详细分析如下：3.2.1 合同缺陷或相互矛盾合同文件由业主和承包商之间的协议、中标通知书、投标书及其附件、专用条款、通用条款、投标者须知、技术规范