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国际私法作业1. 国际民商事关系的特点有哪些？国际民商事关系就是指具有涉外因素的民商事法律关系。主体、客体涉外和内容涉外构成其三要素。国际（涉外）民商事关系的特点： （1）不仅表现为“私人间”关系，也体现“国家间”关系（2）平等主体间的人身和财产关系具有涉外或外国因素：广义理解（含一国内不同法域） （3）调整的民、商事关系极为广泛：民事关系、商事关系；实体关系，程序关系。2. 请说明国际案件的调整方法？一般认为，国际私法调整涉外民事法律关系的方法有两种：一种是直接调整方法，一种是间接调整方法。（1）利用国际统一实体规范直接调整。国际统一实体规范就是在国际条约或国际惯例中具体规定国际民商事关系当事人权利义务关系的规范。它的出现晚于冲突规范，但在商事领域起着越来越重要的作用。如联合国国际货物销售合同公约，跟单信用证统一惯例等。（2）利用冲突规范间接调整。冲突规范又称为法律适用规范或法律选择规范，是指明某国际民商事关系应适用何种规范。如民法通则第147条中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。 第148条扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。 第149条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。3. 适用外国法是否有损于本国的国家主权？答：适用外国法不会有损于本国的国家主权（1）适用外国法的范围是有限的。（2）适用外国法无损于内国法院对国际司法案件行使司法管辖权。（3）适用外国法是以内国冲突规范为根据的。（4）有时外国法更能保护本国当事人利益。（5）公共秩序保留可以保证适用外国法的结果不至危害本国基本原则和根本利益。一国适用外国法的必要性： （1）外国当事人作为国际民商事关系的主体资格及其依外国法取得的一定民事权利只能依该外国法确定，此为国际民商事交往的前提。 （2）利于维护外国法形成的法律关系的稳定性。 （3）适当适用外国法，可以促使相关外国在类似情况下适用内国法，利于保护内国及其公民、法人的利益。 （4）从相互尊重国家主权原则出发，各国应相互尊重他国法律的域外效力，从而应当在外国完成的法律行为，必须符合行为地所在国法律的规定。4. 如何解决自然人的权利能力和行为能力冲突？法律赋予自然人的权利自然人得有能力享用，这就是行为能力，跟年龄、智力、精神状况等因素相关；而权利能力，亦称法律人格，指的是法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。它设立的立法动因在于对民法之适用对象提供一定基础和条件，以实现民法调整人身关系和财产关系的目的。它是当事人能够进入民事领域，参与民事法律关系的基础，是享有民事权利的前提。权利能力可分大小（法人的权利能力比自然人小，自然人、未成年人虽缺少的基本上是行为能力，而非权利能力，但在某些情况下或对于某些行为，未成年人是无权利能力的）当自然人行为能力缺失而无法更好的享受权利能力时，自然人可以通过代理人的方式来弥补。二者的重点在于和谐吧，总而言之就是，法律允许自然人做的。自然人没行为能力也可以享受；法律不允许自然人做的，自然人即使有行为能力也不能做，否则要承担相应的后果。5. 如何解决法人的国籍冲突？解决法人的国籍冲突的根本在于确定法人的国籍。国籍确定之后，再依据相关法律法规针对法人的律法问题进行解决。对于如何确定一个法人的国籍，国际上并无一致的做法。各国及其学者主要有如下几种不同的主张：（1）成员国籍主义，或称资本控制主义。这种主张认为，法人是由其设立人建立起来的组织，法人的权利实际上属于设立法人的自然人，因而法人不能脱离其设立人而独立，法人只能与其设立人同一国籍。这也就是说，法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国公民手中，然后根据资本控制者的国籍来确定法人的国籍。（2）设立地主义，或称成立地主义或登记地主义。这种主张认为，法人的国籍应依其设立地而定，凡在内国设立的法人即为内国法人，凡在外国设立的法人即为外国法人。其理由是，一个组织之所以能成为法人，具有民商事法律关系的主体资格，是因为一国依法对该组织的章程的批准或给予核准登记。（3）住所地主义。这种主张认为，法人的住所是法人的经营管理和经济活动中心，因而法人的国籍应依其住所所在地而定。（4）准据法主义。这种主张认为，法人都是依一定法律的规定并基于该国家的明示或默示认许而成立的，故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律确定之，即法人的国籍依其成立时所根据的那个国家的法律。如果法人的实际活动处所不在其成立国而在另一国，并被另一国法律具有其国籍，应视为该国的法人。（5）法人设立地和法人住所地并用主义。中国在实践中确定法人国籍的做法：我国在实践中是以法人登记成立国为其国籍国的。6. 请剖析冲突规范的特点？一、冲突规范的概念。冲突规范也叫做“法律适用规范”和“法律选择规范”，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。如我国1986年民法通则第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”这一条冲突规范就指出了涉外不动产继承的法律关系应适用不动产所在地国家的法律。如果不动产在中国境内，就依中国法；如果不动产在日本境内，就依日本法。二、冲突规范的特点冲突规范本身并不确定当事人之间的具体权利和义务，它只是起到援引某一国家法律的作用。被冲突规范援引来具体确定当事人权利与义务的某一国家的实体法，才是最终应适用的法律。可见，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范。7. 论连接点在国际私法中的地位和作用？连接点是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的依据。例如我国民法通则第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”。这条法律就是以“不动产所在地”作为适用法律的根据的。 常用的连接点有国籍、住所、居所、物之所在地、行为地、法院地、最密切联系地、船旗国、船舶碰撞地等等。在冲突规范中，连结点的作用表现在两个方面：第一，从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；第二，从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。首先，连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。其次，连结点还可分为静态连结点和动态连结点。前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点，如国籍、住所、居所、营业地、动产所在地等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。8. 请阐述法律冲突的分类与解决（一）法律冲突的种类 法律冲突表现形态各异，依据不同的标准，可作不同的划分。 1公法冲突与私法冲突 依据法律的公私法属性，可将法律冲突划分为公法冲突和私法冲突。所谓公法冲突，是指各主权国家之间，或同一国家内部各法域之间，或同一法域内的公法冲突；所谓私法冲突，是指各主权国家之间，或同一国家内部各法域之间，或同一法域内的民商事法律冲突。 公法冲突与私法冲突的划分，是建立在发端于罗马法的公私法划分理论基础之上的。理解公私法的划分理论对于理解大陆法系国家的法学理论和法制实践仍有重大的帮助。现时代，虽然出现了人们所说的公法私法化和私法公法化，以至对于实在法的公私法属性的判断造成了很大的障碍，但是公法和私法在许多方面的确存在重大区别。对此，德国学者梅迪库斯在其所著德国民法总论中有详尽阐述。在研究法律冲突时，将法律冲突划分为公法冲突和私法冲突，一方面公法主要是属地法，国家之间或区际之间的公法冲突也许的确不如私法冲突那样普遍（但这并不意味着不存在国际公法冲突和区际公法冲突）；另一方面，国家之间或区际之间的公法冲突在解决方法上与私法冲突并不完全相同，且其难度也较大。 2空间法律冲突、时际法律冲突与人际法律冲突 以法律效力的三个方面，可将法律冲突划分为空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突。空间法律冲突，是指不同地区之间的法律冲突，包括国际法律冲突、区际法律冲突、区域法律冲突；时际法律冲突，是指调整同一社会关系的新法与旧法之间、前法与后法之间的冲突；人际法律冲突，是指适用于不同种族、民族、宗教、部落以及不同等级的人的法律之间的冲突。 3立法冲突、司法冲突、行政执法冲突与守法冲突 依据法律冲突在法制运行的不同阶段所凸现，可将法律冲突分为立法冲突、司法冲突、行政执法冲突与守法冲突。 立法冲突，是指立法主体的立法权限相互碰撞和侵越，以及不同的法律文件在解决同一问题时内容上的差异而导致的效力上的抵触；司法冲突，是指不同法院对同一案件行使管辖权的冲突和法院在解决具体纠纷时所选择适用的法律的矛盾；行政执法冲突，是指行政机关行使行政管辖权的冲突和行政机关作出行政行为时所选择适用的法律的矛盾；守法冲突，是指法律关系当事人因立法冲突导致其法律义务的不一致、不平等甚至矛盾的现象。 4隶属的法律冲突与平等的法律冲突 依据相互冲突的两个以上的法律规范的效力等级关系，可将法律冲突划分为隶属的法律冲突与平等的法律冲突。 所谓隶属的法律冲突，是指相互冲突的两个以上的法律规范在效力等级关系上具有隶属关系（即上位法与下位法的关系）的法律冲突；平等的法律冲突，是指相互冲突的两个以上的法律规范在效力等级关系上是平等关系，不存在彼此隶属关系的法律冲突。平等的法律冲突主要表现为国际法律冲突、区际法律冲突和区域法律冲突。所谓国际法律冲突，是指将每一个主权国家作为一个独立的法域时，各个主权国之间发生的法律冲突；区际法律冲突，是指在一个主权国家内部存在两个以上具有独特法律制度的区域时，各法域之间所发生的法律冲突；区域法律冲突，是指在一个主权国家内，基于中央法律或特别决议的有限授权而具有一定的地方法创制权的、互不包容的两个以上行政区域之间发生的法律冲突。应当说明的是，也许区域行政法律冲突的确是为应对未来中国复杂的法制格局而必须创立的一个概念，用其表示中国大陆各行政区域之间的法律冲突，以区别于中国大陆、台湾、香港和澳门之间的法律冲突的区际法律冲突的概念。 除此以外，还可以对法律冲突做很多种类的划分，例如，以部门法的划分为依据，可将法律冲突分为:民法冲突、商法冲突、行政法冲突、刑法冲突等。 （二）法律冲突的解决机制 不同种类的法律冲突，其解决机制也是不同的。人们对法律冲突作不同的区分，其目的就是要探讨解决这些法律冲突的有效办法。 1公法冲突与私法冲突的解决 由于公法主要涉及国家的公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法在内国的域外效力。因此，即使一个主权国家有权自行制定直接调整某些公法关系的法律，哪怕这种法律调整的社会关系超越本国范围，涉及到他国自然人或法人，它们显然只是一种虚拟的域外效力。所以，解决公法冲突的法律适用规范一般只是单边的，即它们只限于内国公法的适用范围，而不限定外国公法的适用范围，换言之，公法冲突一般依内国法解决。 但在私法领域，各国相互承认外国私法在内国的域外效力，这就使私法冲突成为一种实在的冲突，即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。在解决这种私法冲突时，不仅会涉及内国法的适用，还会涉及外国法的适用，因而要借助多种形式的冲突规范予以解决。 2空间法律冲突、时际法律冲突与人际法律冲突的解决 对于空间上的法律冲突、不论是国际法律冲突，还是区际法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决。 对于时际法律冲突，各国普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。因为任何国家一方面需要改革，另一方面需要法律的安全，不变革就不能进步。但是，如果变革达到这样极端的程度，以至于按照旧法是合法有效的行为，如果按照新法被认为是非法无效，甚至须受到刑罚制裁，那么任何人的合法权利将不能得到保障，任何人在行为时的合理期望都将成为泡影，这样的国家将是无秩序和不稳定的国家，从而根本谈不上进步。解决时际法律冲突的上述规则正是为了使这两种需要保持平衡。 对于人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。解决人际法律冲突的规则颇似解决空间上的法律冲突的规则。 3立法冲突、司法冲突与守法冲突的解决 对于立法冲突的解决，一是可以统一立法权，即由一个机构统一行使立法权，如果说在一个国家内部尚有可能的话，在主权分立的国际社会则不可能。二是实现实体法的统一，就是不同立法机关制定相同的法律。在国际社会，各国可通过国际条约和国际惯例来解决立法冲突。 对于司法冲突的解决，一是不同国家和地区加强管辖权的协调，采用相同的行使管辖权的规则。二是利用相同的法律适用规则，使在不同国家诉讼的案件适用相同的法律。 守法冲突是建立在立法冲突和司法冲突不可能消除的基础上，也就是说，立法冲突时守法冲突的前提条件。对于守法冲突的解决，尚没有统一的办法。不过，对于一部分私法关系，可利用当事人意思自治原则来解决。 4隶属的法律冲突与平等的法律冲突的解决 一般情况下，隶属的法律冲突解决规则是：在下位法不与上位法根本接触的前提下，下位法作为特别法优先于上位法使用；在下位法与上位法根本接触时，下位法无效而应适用上位法。 对于平等的法律冲突，则要根据不同的种类适用不同的规则。从各多法域国家的立法和司法实践来看，解决国际法律冲突与解决区际法律冲突一样，途经有二：一是冲突法解决途径，依立法渊源不同可分为：国内冲突法解决各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的法律冲突；国际统一冲突法解决有关国家通过双边或多边国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际法律冲突。二是统一实体法解决途径，这种方法是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，以直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。 （三）法律冲突解决机制的完善 法律冲突的解决机制反映了一国法治统一的程度，是一国法治统一不可缺少的重要环节。国内法律冲突稀释了法律的权威性，对法治社会的建立产生了严重的负面影响，妨害了社会经济的健康发展。这就要求积极采取措施，完善国内法律冲突解决机制。 1改进立法技术，完善立法程序 目前国内部门立法现象普遍，公众对法律的立、改、废都缺乏参与。我们要增强公民对立法的参与意识，保障公民的知情权，设计科学的立法程序。与此同时，还应当加大法制宣传力度，增强公民的法律意识，形成公民依法积极维权和监督各级国家机关尤其是政府依法办事的良好氛围。这样，对法律冲突进行事前控制，从源头上尽量减少法律冲突的产生。 2建立和完善司法途径解决冲突的机制 通过司法途径，发现和解决法律冲突问题，事关诉讼双方的切身利益，双方当事人解决冲突的意愿最为强烈，故当事人有动力去启动这个机制，而且法院在审判具体案件的过程中，当面对法律冲突问题时，无可回避德要二者择其一。9. 举例说明反致、转致、双重反致和间接反致。反致：甲国乙国甲国（“返”回法院国）转致： 甲国 乙国 丙国 （转到第三国，适用第三国丙国的实体法）间接反致：甲国乙国 丙国 甲国 （“返”回法院国，适用法院国的实体法）双重反致：是英国法院在处理特定范围的国际民事案件时，如果根据英国的冲突规范应当适用某外国的法律，而该外国的冲突规范又规定应当适用英国的法律，英国法院便应把自己置于外国法院的立场，并依该外国对待反致的态度来决定最后应适用的实体法。例:一住所在德国的英国人未留遗嘱死亡，遗有一笔动产。英国的冲突规范是动产继承适用被继承人住所地法，指向德国法；德国的冲突法则规定动产继承应适用被继承人本国法，又指回英国法，此时就出现了一般意义上的反致。英国法院受理该案时，它会认为自己应按照德国法院如受理该案将适用的法律来解决该案。假如是德国法院受理该案，它将因承认英国法的反致而适用联邦德国民法来解决该案。因此，英国法院也应象德国法院那样，适用德国民法来解决该案。这里就有了“双重反致”，即首先是德国法反致于英国法，其次是英国法反致于德国法。10. 论法律规避的构成条件和效力。(1)构成法律规避，应具备下列要件：当事人主观上必须有规避法律的故意；被当事人规避的法律必须是内国冲突规范所援引应当适用的某国实体法，而且是有关强行性或禁止性法规而非任意性法规；法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；法律规避必须是既遂的，即在客观上已形成了法律规避的事实，当事人所希望的那个实体法得到适用，当事人的目的已达到。(2)效力：我国坚持规避内国法无效原则。对于规避外国法的行为，我国根据具体情况而定，若是被规避的外国法本身就与法院地国的公共秩序相违背，则这种法律规避行为应视为有效，如果规避的是外国法中正当合理的规定，则规避行为无效。11. 运用公共秩序保留制度应注意哪些问题尽管各国立法和司法实践都肯定了公共秩序保留制度，但是公共秩序是一个笼统的、含糊的概念，因此，公共秩序保留制度也是一个极具弹性的制度。在不同国家里，公共秩序的内涵也是不一样的。在政治制度、社会结构和历史文化传统各不相同的国家，对公共秩序有着不同的理解和解释。在什么条件下以及在什么特定问题上运用公共秩序保留都是不确定的。为了限制法官自由裁量权的任意发挥，防止公共秩序保留制度的被滥用，各国在运用公共秩序保留制度时，应注意以下几个方面的问题：(一)应着重考虑适用外国法的结果是否违背法院国的公共秩序。在依法院国的冲突规范适用某一外国法时，可能会出现两种情况：一种是该外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，以此为理由不问具体案件与适用该外国法的结果如何，便排除适用该外国法;另一种是不注重该外国法规定的内容是否违反法院国的公共秩序，而注重外国法适用的结果是否违反法院国的公共秩序。第二种情况是值得肯定的，即以公共秩序保留为由拒绝适用外国法并非是由于该外国法的内容违背了法院国法律的基本原则，而是适用该外国法的结果与法院国公共秩序相抵触。例如，我们不能因为在婚姻实质要件上要适用外国当事人的本国法而允许在中国境内娶第二任妻子，也不能满足在国外成立的一夫多妻制婚姻中的第二任妻子向我国法院提出的命令其丈夫履行同居义务的诉讼请求。但是如果涉及一个丈夫数个妻子中的一个妻子的子女继承父亲财产的问题，尽管外国法中的一夫多妻制与我国的公共秩序相抵触，还是应该支持这种诉讼请求。因为这样不但不会产生损害我国公共秩序的结果，反而有利于保护无辜子女的利益。(二)公共秩序保留不应与他国主权相抵触，也不应与对外国公法的排除混为一谈这里主要是针对如何看待一国的国有化法令的域外效力问题。资本主义国家过去常借口违背其本国的公共秩序以否定社会主义国家的国有化法令的域外效力，这显然违背了国家主权原则。在这里不应把与主权有关的外国公法被排除适用混为一谈。一般认为，属于一国公法性质的法律只具有域内效力，没有必要借助公共秩序保留来作为排除外国公法适用的根据。一国排除外国公法的适用，完全是基于国际法基本原则的考虑，是建立在公法具有严格属地性的基础之上的，它与公共秩序保留问题有着根本的区别。(三)在条约有规定时，是否可以援用条约中允许的公共秩序保留条款来限制条约中的统一冲突规范指定的外国法适用?12.我国关于外国人的民事诉讼地位是如何规定的？答：外国人的民事诉讼地位是指外国人在内国进行民事诉讼享有诉讼权利和承担诉讼义务的状况。其诉讼地位主要体现在以下四个方面：（1）关于外国人的民事诉讼地位当今各国一般均采用的是国民待遇原则。国民待遇是指一国境内的外国人在民事诉讼方面享有与本国公民同等的权利。（2）诉讼费用担保制度是指当外国人作为原告在内国法院起诉时，为了防止其滥用诉讼权利，以及在败诉时逃避其缴纳诉讼费用的义务，应被告的请求或依内国法院的规定，内国法院责令原告提供一定的财物作为担保。（3）外国人的民事诉讼行为能力 依照什么法律来确定有两种对立的观点，即法院地法主义和属人法主义。（4）诉讼代理我国民事诉讼法规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”13. 承认与执行外国法院判决的条件与程序。一、承认和执行外国判决的基本条件。(1)该外国法院的判决是已发生法律效力的终审判决；(2)必须是当事人直接向有管辖权的中级人民法院提出请求，或外国法院向我国法院提出协助执行的委托；(3)判决国必须同我国缔结或共同参加了有关相互承认与执行对方法院判决方面的双边或多边条约，或存在互惠关系；(4)该外国判决不得违反我国