北京大学法学院综合卷试题国际经济法参考答案新祥旭考研辅导.pdf

北京大学考研辅导第一品 1 国际经济法学国际经济法学 03-0703-0703-0703-07 年综合卷试题年综合卷试题 03030303 年综合卷（年综合卷（25252525 分）分） 1、结合我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定，请阐述国际私法对侵权行 为之债的法律适用规则以及新的发展。 一般而言，侵权之债的法律适用有： （1）适用侵权行为地法，又可以是适用 侵权行为实施地法律，适用侵权结果发生地法律，无条件选择适用侵权行为实施 地或侵权结果发生地法律， 有条件选择适用侵权行为实施地法律和侵权结果发生 地法律。如我国就规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。 （2）适用 法院地法律， 又可以分为硬性规定侵权行为只适用法院地法和有条件适用法院地 法。 （3）重叠适用侵权行为地法和法院地法。 新发展： （1）有条件选择适用侵权行为地法和共同属人法。如我国规定， 当 事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，除了适用侵权行为地法律外，也可 以适用当事人本国法律或者住所地法律。 （2）适用与侵权案件有最密切联系的法 律， 即侵权行为自体法。 （3） 区别一般侵权行为和特殊侵权行为适用不同的法律。 （4）适用当事人协议选择的法律。 2、请试述联合国国际货物买卖合同公约关于卖方权利担保义务的规定。 卖方的权利担保义务分为所有权担保和知识产权担保。 （1）前者指的是，卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或 要求的货物，除非买方同意在这种权利或要求的条件下，收取货物。 （2）后者指的是，卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或 其它知识产权主张任何权利或要求的货物， 但以卖方在订立合同时已知道或不可 能不知道的权利或要求为限， 而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以 工业产权或其它知识产权为基础的： （）如果双方当事人在订立合同时预期货 物将在某一国境内转售或做其它使用， 则根据货物将在其境内转售或做其它使用 的国家的法律； 或者 （） 在任何其它情况下， 根据买方营业地所在国家的法律。 但是，卖方的知识产权担保义务存在例外： （）买方在订立合同时已知道 或不可能不知道此项权利或要求；或者（）此项权利或要求的发生，是由于卖 北京大学考研辅导第一品 2 方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其它规格。 此外，买方在请求卖方承担权利担保义务时，必须在已知道或理应知道第三 方的权利或要求后一段合理时间内， 将此一权利或要求的性质通知卖方。 例外是， 如果卖方知道第三方的权利或要求以及此一权利或要求的性质， 买方就无及时通 知的义务。进一步，买方如果对他未发出所需的通知具备合理的理由，仍可按照 公约规定减低价格，或要求利润损失以外的损害赔偿。 3、阐述中外合作经营企业中投资与提供合作条件的区别。 【论中外合资经营企业中出资的各种形式以及以工业产权出资与股东向中外合 资经营企业转让工业产权的区别。 出资形式：总的说，合营各方的出资形式可以是现金、实物、场地使用权或 工业产权。 （1）如果外国合营者以外币出资，按缴款当日中国人民银行公布的基 准汇率折算成人民币或者套算成约定的外币。中国合营者出资的人民币现金， 需 要折算成外币的，按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算。 （2）如果以机 器设备或者其他物料出资， 必须是合营企业生产所必需的；且机器设备或者其他 物料的作价，不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格。 （3） 中 国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。 如果场地使用权 未作为中国合营者投资的一部分，那么合营企业应向中国政府缴纳使用费。 （4） 如果外国合营者以工业产权或者专有技术出资， 必须是能显著改进现有产品的性 能、质量，提高生产效率的；能显著节约原材料、燃料、动力的。外国合营者作 为出资的机器设备或者其他物料、 工业产权或者专有技术， 应当报审批机构批准。 比较： （1） 股东以工业产权出资后， 得到的对价是相应的对合资企业的股份， 而股东向合资企业转让工业产权，得到的对价一般是现金。 （2）法律适用：前者 适用公司法和中外合资经营企业法及其相关规定，面临很多行政管制，后者适用 知识产权转让合同法，以意思自治为原则。 （3）因此，在公司法和中外合资经营 企业法及其相关规定的约束下，前者受到很多行政管理规则的制约，特别是前者 需要经审批机构批准，后者则一般不需要此程序。 （4）外国合营者作为投资的技 术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术 和设备进行欺骗，造成损失的，应赔偿损失。而作为股东向合资企业转让股权则 没有这些限制。 北京大学考研辅导第一品 3 4.4.案例分析案例分析 卖方：中国一公司卖方：中国一公司 买方：美国一公司买方：美国一公司 案情：买卖双方于案情：买卖双方于19951995年年9 9月月9 9日签订了售货合同。合同规定，买方向卖方出日签订了售货合同。合同规定，买方向卖方出 售一级茶，合同总额为售一级茶，合同总额为2020万美元，价格条件为万美元，价格条件为CIFCIF纽约，单价为纽约，单价为2020美元美元/ /公斤。公斤。 合同还规定，如果日后有纠纷，双方同意将纠纷提交给中国国际贸易仲裁委员合同还规定，如果日后有纠纷，双方同意将纠纷提交给中国国际贸易仲裁委员 会。没有选择合同应当适用的法律。会。没有选择合同应当适用的法律。 合同签订后，买方于合同签订后，买方于19951995年年9 9月月1414日开出了以卖方为受益人的、总金额为日开出了以卖方为受益人的、总金额为2020 万美元的信用证万美元的信用证。卖方于卖方于19951995年年9 9月月3030日在上海港将货物装船出运日在上海港将货物装船出运。货物于同年货物于同年 1111月月1818日抵达纽约日抵达纽约。货运公司于货运公司于1111月月2727日卸货时发现货物已经水浸日卸货时发现货物已经水浸，严重变质严重变质。 。 买方经过检查发现，买方经过检查发现，1 1万公斤茶叶中已经有万公斤茶叶中已经有80%80%失去使用价值。买方在卖方代理失去使用价值。买方在卖方代理 人在场的情况下，请检验机构对货损原因进行了检验。检验报告中指出：货损人在场的情况下，请检验机构对货损原因进行了检验。检验报告中指出：货损 原因是由于密封不严、包装不良而渗入海水所致。买方提出了交付替代物的请原因是由于密封不严、包装不良而渗入海水所致。买方提出了交付替代物的请 求求，并且要求赔偿由此造成的损失并且要求赔偿由此造成的损失。卖方提醒买方要分清卖方提醒买方要分清CIFCIF价格术语中关于风价格术语中关于风 险转移的界限。并且辩称，本案项下的承运人签发的清洁提单和中国商检机构险转移的界限。并且辩称，本案项下的承运人签发的清洁提单和中国商检机构 出具的合格的检验证书表明：卖方已经向买方交付了与合同相符的货物。出具的合格的检验证书表明：卖方已经向买方交付了与合同相符的货物。 双方协商不成，买方遂向法院起诉。双方协商不成，买方遂向法院起诉。 请对本案中涉及的诸方面法律问题加以分析和评述请对本案中涉及的诸方面法律问题加以分析和评述。 ( (考研北京大学考研北京大学20032003年年) ) 答： （1）关于管辖权问题：由于双方约定了将纠纷提交给中国国际贸易仲裁 委员会仲裁，而且该约定具体明确，是双方的真实意思表示，因此，本案应由该 仲裁委管辖。 （2）关于法律适用问题：由于双方没有选择合同应该适用的法律，而且双 方的营业地所在国均是 联合国 国际货物销售合同公约 （CISG） 的缔约国， 因此，本争议应当适用 CISG。同时，双方约定了贸易术语 CIF。因此，本争议 首先适用 CIF 的相关规则，在 CIF 没有相应规定的情况下，适用 CISG。 （3）关于风险转移问题：CIF 下合同项下货物由于不可归责于双方的事由 而毁损或灭失的风险，自货物越过船弦之际，由卖方转移给买方，即由买方承担 这些风险。本案中，货物在卖方交给承运人是与合同相符的，货损原因是货物越 北京大学考研辅导第一品 4 过船弦以后，由于路途上原因造成的，这是处于买方承担货损风险的阶段。 （4）关于卖方的义务问题：依据 CISG，卖方承担保证货物与合同相符的义 务，包括货物必须按照合同规定的方式装箱或包装；在双方没有约定的情况下， 卖方应当按照同类货物通用的方式装箱或包装， 如果没有此种通用的方式，则按 照足以保全和保护货物的方式装箱或包装。 本案货损原因是密封不严、 包装不良。 因此，卖方违背了保证货物与合同相符的义务。 （5）关于卖方的法律责任问题：由于卖方违背货物与合同相符的义务，买 方可以采取的补救措施有， 如果卖方根本违反合同，买方可以要求交付替代物或 宣告合同无效；提出合理的修理请求；请求减低价格。而且，如果卖方交付的一 部分货物符合合同规定，买方可以就不符合同的那部分采取补救措施。买方只有 不完全履行合同等于根本违反合同时，才可以宣告整个合同无效。当然，不论哪 种救济措施下，买方均可以就未获填平的损害额外提起损害赔偿请求。 本案中，茶叶是可分的合同标的物，80%失去使用价值，20%是符合合同规 定。80%的茶叶失去使用价值，已经构成根本违约，买方可以针对这 80%请求交 付替代物或宣告合同部分无效。如果选择宣告合同部分无效，则卖方要向买方返 还该部分的茶叶款， 并且要赔偿买方的其它损失。 而剩下的 20%茶叶是符合合同 规定，买方应该接受；除非买方能够证明，该前述的部分违约实际上剥夺了买方 根据合同规定有权期待得到的东西，构成根本违约，才能宣布整个合同无效， 请 求卖方返还所有的茶叶款和其它损害赔偿。 北京大学考研辅导第一品 5 04040404 年综合卷（年综合卷（25252525 分）分） 1、比较空运托运单和海运提单的不同，另有一说为比较两者的异同。 （5） 相同点：都是运输单证，均为货物运输合同的证明或者一部分。 不同点：海运提单有两大特征是空运托运单不具备的。一是，提单是海运货 物的物权凭证。二是，提单是可转让的。 2、MIGA 公约对适格性国际投资的规定。 （5） 合格的投资指的是可以申请成为 MIGA 担保合同标的的投资。 （1）投资形式： MIGA 公约对合格投资的具体形式未作严格限定，而将 此项权力留给董事会，以便本机构能够适应投资形式的不断发展变化。 公约 第 12 条（b）项规定， “董事会经特别多数票通过，可将合格投资扩大到其它任 何中长期形式的投资” ；同时，将可以投保的各类贷款限定于与 MIGA 承保的特 定投资有关的贷款； 此外， 在任何情况下， 出口信贷均不在 MIGA 担保范围之内。 （2）合格投资的内容和“质量”方面：首先前来投保的投资必须是在投保 申请注册之后才开始执行的新的投资，包括现有投资的更新、扩大或发展，以及 利润的再投资。其次， MIGA 公约还特别要求投资符合以下条件：一是，必 须具有经济合理性；二是，能给东道国带来良好的经济、社会效益；三是，符合 东道国的法律和条例，这一点以东道国事先批准 MIGA 对该项投资的担保为准； 四是，与东道国宣布的发展目标和发展重点相一致；五是，在东道国可以得到公 平待遇和法律保护。 3、免税法作为避免双重征税方法的优点和缺点。 （5） 作为一种消除重复征税的措施，免税法的主要优点在于， （1）能够有效地避 免国际双重征税， 能使居民纳税人实际享受到来源地国政府给予的低税负或减免 税优惠， 从而有利于鼓励促进跨国投资。（2） 免税法在计算征收管理上较为简便。 其缺点是显而易见的。 （1） 其是建立在居民国放弃对其居民境外财产所得或 财产价值的征税权益基础上，未能在消除国际重复征税问题上同时兼顾到居住 国、来源地国和跨国纳税人这三方主体的利益。 （2）在来源地国税率水平低于居 住国税率水平的情况下， 免税法将造成有境外收入和财产的纳税人税负轻于仅有 北京大学考研辅导第一品 6 境内收入和财产的纳税人的结果， 违反税负公平原则，也容易为跨国纳税人提供 利用各国税负差异进行逃税和避税的机会。 4、案例分析： （10） 在中国广州举办的一次国际商品博览会上，中国某市贸易公司与 A 国食品公司 签定购买 1000 箱罐头合同于 2003 年 5 月 16 约定 CIF 中国 S 港。贸易公司 4 月 30 日支付了价款。 合同约定食品公司交付的食品至少可保质 18 月，贸易公司收货后 X（忘了）天 内应当验货。 在承运人装货时，因飓风延误，到港时贸易公司没有检验便出售，因变质造成人 员伤亡，因中国媒体报道，卖出的 250 箱中许多人退货，库存 750 箱无法卖出。 本题有 4 个问，是关于管辖（冲突法）以及不验货的法律后果等。 【中国的某贸易公司在本国举办的国际产品展览会上订购了参展的【中国的某贸易公司在本国举办的国际产品展览会上订购了参展的A A国某食品国某食品 公司的公司的 1 1 000000箱水果罐头箱水果罐头 。合同约定的保质期不少于合同约定的保质期不少于1818个月个月， 价格条件为价格条件为CIFCIF（ 中中 国国S S港港） ，交货时间为合同订立后交货时间为合同订立后1 1个月个月，检验时间为不迟于货物到达目的地港后检验时间为不迟于货物到达目的地港后 1515天天。食品公司按时将货物发运食品公司按时将货物发运。货物到港后货物到港后，贸易公司并未对货物进行检查贸易公司并未对货物进行检查， ， 便开始销售该批罐头便开始销售该批罐头。但在不到半年的时间里但在不到半年的时间里，已经售出的已经售出的150150箱罐头中有箱罐头中有2020箱箱 由于共同原因（霉变）而导致食用者食物中毒，并造成一定人员伤亡。由于中由于共同原因（霉变）而导致食用者食物中毒，并造成一定人员伤亡。由于中 国媒体对该信息的披露，致使已经购买该罐头的其余用户退货，并且尚未出售国媒体对该信息的披露，致使已经购买该罐头的其余用户退货，并且尚未出售 的的850850箱也积压在库房中箱也积压在库房中。贸易公司随即委托有关机构对被退回及尚未出售的罐贸易公司随即委托有关机构对被退回及尚未出售的罐 头进行抽查头进行抽查，结论是霉变率结论是霉变率83%83%。为此为此，贸易公司立即按照合同载明的地址用电贸易公司立即按照合同载明的地址用电 子邮件将上述情况通知食品公司并宣告合同无效，并要求立即退还全部货物，子邮件将上述情况通知食品公司并宣告合同无效，并要求立即退还全部货物， 赔偿损失赔偿损失，食品公司没有答复食品公司没有答复。2 2个月后个月后，贸易公司将食品公司诉至法院贸易公司将食品公司诉至法院。经查经查 证，由于服务器遭受病毒攻击，导致食品公司没有收到贸易公司的通知。合同证，由于服务器遭受病毒攻击，导致食品公司没有收到贸易公司的通知。合同 未约定所适用的法律。未约定所适用的法律。( (考研北京大学考研北京大学20042004年年) ) （1 1）合同应当以什么法律为准据法？在什么情况下可以适用合同应当以什么法律为准据法？在什么情况下可以适用联合国国际货物联合国国际货物 买卖合同公约买卖合同公约 ？ （2 2）根据根据公约公约 ，贸易公司是否有权宣告合同无效？其发出的通知是否有效？贸易公司是否有权宣告合同无效？其发出的通知是否有效？ （3 3）假设贸易公司有权宣告合同无效，那么根据公约）假设贸易公司有权宣告合同无效，那么根据公约 ，在下列情况下贸易，在下列情况下贸易 公司是否丧失声称货物不符的权利和宣告合同无效权利？公司是否丧失声称货物不符的权利和宣告合同无效权利？ 北京大学考研辅导第一品 7 A A贸易公司没有按照合同规定的时间检验货物。贸易公司没有按照合同规定的时间检验货物。 B B由于部分罐头已经售出由于部分罐头已经售出，退回的罐头的包装也已经破损退回的罐头的包装也已经破损，后来抽样检验货罐后来抽样检验货罐 头时，破坏了部分包装，从而无法按照实际收到的货物原状归还货物。头时，破坏了部分包装，从而无法按照实际收到的货物原状归还货物。 （4 4）依据公约）依据公约 ，贸易公司是否能以食品公司提供的货物与合同不符追究其，贸易公司是否能以食品公司提供的货物与合同不符追究其 对食物中毒事故伤亡的人身伤害责任？对食物中毒事故伤亡的人身伤害责任？ 答： （1）合同的法律适用遵循当事人意思自治原则。当 A 国是联合国国际 货物销售合同公约 （ 公约或 CISG）的缔约国时，本案可以适用 CISG。因为， 双方没有约定合同的法律适用。 （2）贸易公司有权宣告合同无效。买方发出的通知有效。因为：a)货物存 在 83%的霉变率，而且新闻媒体的报道已经使得货物的再销售困难，卖方违反合 同的结果实际剥夺了买方根据合同规定有权期待得到的东西， 构成根本违约。b) 宣告合同无效的通知，只须向另一方当事人发出，即可生效，本案中即由卖方承 担通知不能到达的风险。 （3）在 A 情形下：虽然合同约定买方应该不迟于货物到达目的地港后 15 天内检验货物，买方没有及时验货,存在疏忽，一般是会因此丧失宣告合同无效 的权利；但是，合同约定了货物保质期为 18 个月，在有保质期约定的情况下， 即便买方没有及时验货的义务，卖方也要承担货物与合同不符的责任。 在 B 情形下：一般而言，买方如果不能按照实际收到货物的原状归还货物， 就丧失了宣告合同无效的权利，但是，如果货物或其中一部分，在买方发现或理 应发现与合同不符以前，已为买方在正常营业过程中售出，或在正常使用过程中 消费或改变； 或者货物或其中一部分的毁灭或变坏，是由于买方履行及时验货义 务导致的。所以，对于已经售出的部分罐头金和退回的罐头包装也已经破损的这 部分货物， 买方可以针对它们宣告合同无效； 但是， 后来抽样检验而破坏了货物， 导致买方不能按照实际收到货物的原状归还货物，对于这部分货物，买方已经丧 失宣告合同无效的权利。 （4） 不能。 公约 不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。 北京大学考研辅导第一品 8 05050505 年综合卷（年综合卷（25252525 分）分） 1、世界贸易组织的法律地位，职能和管辖范围。 （10） 世界贸易组织（以下简称“世贸” ）是一具有独立法律人格的国际组织，独 立以其自身名义享有国际条约赋予的权利、履行法律义务、承担法律责任。这不 同于只是临时适用性质的关税和贸易总协定。 职能： （1）便利多边贸易协定的实施、管理和运用，并促进其目标的实现， 还应为诸边贸易协定提供实施、管理和运用的体制。 （2）为其成员间就多边贸易 关系进行的谈判提供场所。 世贸还可按部长级会议可能作出的决定，为其成员间 就它们多边贸易关系的进一步谈判提供场所，并提供实施此类谈判结果的体制。 （3）便利成员间贸易争端的和平解决。 （4）对成员的贸易政策和贸易措施开展 贸易政策审议。 （5）为实现全球经济决策的更大一致性，世贸也酌情与国际货币 基金组织和国际复兴开发银行及其附属机构进行合作。 管辖范围：依据马拉喀什建立世界贸易组织协定 ，世贸管辖成员的贸易 措施，和对国际贸易有影响的贸易政策、产业政策和国内政策。世贸的管辖范围 体现在“一篮子”的世贸协定。具体而言，包括货物贸易、服务贸易、与贸易有 关的知识产权保护、争端解决、贸易政策审查和不在“一篮子”协议内的、只对 签署国有约束力的诸边贸易协定。更细的讲，货物贸易协定包括农业协定，实施 卫生与植物卫生措施协定，纺织品与服装协定，技术性贸易壁垒协定，与贸易有 关的投资措施协定，关于实施 1994 年关税与贸易总协定第 6 条的协定，关于实 施 1994 年关税与贸易总协定第 7 条的协定， 装运前检验协定，原产地规则协定， 进口许可程序协定，补贴与反补贴措施协定，保障措施协定。 2、案例分析： （15） A卖货物于B， 说好提单信用证支付， B到D银行开了不可撤销跟单信用证， FOB， A 交 C 承运，C 给 A 开了不记名指示提单，A 拿着到 D 银行取了货款。B 验货 时候发现有被海水的浸泡痕迹，想向 D 银行主张不付款赎单。问：相互之间分 别是什么关系，可以用什么调整，怎样向 B 建议一步一步做。 【中国的【中国的 A A 公司与美国的公司与美国的 B B 公司签订一国际货物买卖合同，合同条件为公司签订一国际货物买卖合同，合同条件为 FOBFOB。A A 北京大学考研辅导第一品 9 公司向公司向 D D 银行申请开立了不可撤销跟单信用证银行申请开立了不可撤销跟单信用证， B B 公司将货物交给中国的公司将货物交给中国的 C C 公司公司 承运承运，取得了不记名提单取得了不记名提单，并因此提交给并因此提交给 D D 银行得到合同货款银行得到合同货款。A A 公司接受货物公司接受货物 后，发现有海水侵蚀痕迹，于是不准备付款。后，发现有海水侵蚀痕迹，于是不准备付款。 试分析：试分析：A A公司与各当事人之间法律关系性质，分析它们可能适用的法律，公司与各当事人之间法律关系性质，分析它们可能适用的法律， 并给并给A A公司指明可以采取的正确方法公司指明可以采取的正确方法。 （考研北京大学（考研北京大学20052005年）年） 答：法律关系和法律适用分析： （1）A 公司和 B 公司之间的法律关系是国际 货物买卖合同关系。合同一般适用当事人通过意思自治选择的法律。本案中， 由 于双方营业地所在国均是联合国国际货物销售合同公约 （ 公约或 CISG） 的缔约国，所以是有可能适用 CISG。在国内法层面，还有可能适用合同缔结地 法、当事人所在地即中美两国的国内合同法。在国际惯例层面，由于双方约定了 贸易术语 FOB，这将优先于法律和国际条约。 （2）A 公司和 D 银行是信用证法律 关系。可能适用跟单信用证统一惯例这一国际惯例。 （3）A 公司和 C 公司是 运输合同法律关系。在国际规则层面，可能适用海牙规则 ， 维斯比规则， 汉堡规则 。由于我国不是这海牙规则或维斯比规则的参加方，因此， 在我国法院起诉的话，需要运输合同