城中村改造的法律困境与对策——以秦皇岛城中村改造为例.pdf

中国摩 学c 墨 握 2 0 1 0 ， 2 6 ( 1 4 ) ： 4 4 9 - 4 5 2 ch i n e s e ag r i c u l t u r a l s c i e nc e bu l l e t i n 城 中村改造的法律 困境与对策 以秦皇岛城 中村改造为例 王 慧 ( 河北科技师范学院， 河北秦皇岛 0 6 6 0 0 4 ) 摘 要 ： 城 中村改造是城市发展的必经之路 ， 由于缺乏 系统的法律体 系支撑 ， 在改造过程 中存在城 中村土 地的产权转换缺乏法律依据、 补偿标准难以确定、 集体经济组织改造后的形态选择等困难。在 目前土地 二元所有制难 以突破的前提下 ， 采用“ 土地信托 ” 方式能够绕过产权 障碍 ， 充分利 用城 中村土地 的区位优 势， 盘活土地资产 ， 为城 中村改造融资， 运用专业化的运 营模 式促进城 中村资产的保值和升值 ， 有效解决 城 中村发展 中的瓶颈。 关键词 ： 城 中村 ； 公共利益 ； 补偿标准 ； 土地信托 中图分类号 ： d9 2 2 3 文献标志码 i 论文编号 ： 2 0 1 0 0 8 5 4 le g a l s t r a i t s a n d co u n t e r me a s u r e s o f “ vi c re c o n s t r u c t i o n - s t u d y o i l t h e“ v i c” re c o nst r u c t i o n i n qi n h u a n g d a o w a n ghui ( h e b e i n o r ma l u n i v e r s i t y o fs c i e n c e &t e c h n o l o g y ， q i n h u a n g d a o he b e i 0 6 6 0 0 4 ) abs t r a c t ： vi c” r e c o ns t r uc t i o n i s t he o n l y wa y o f u r ba n d e v e l o pme n t 、o wi n g t o t h e l a c k o f s y s t e ma t i c l e g a l s u pp o rt，t h e r e a r e ma n y pr o b l e ms e x i s t i ng i n r e c o n s t ru c t i ng pr o c e s s ， s uc h a s l e g a l l y g r o u n d l e s s i n t he t r a n s f o r ma t i o n o f l a n d p r o p e r t y r i g h t ，i n c a p a b l e o f b e i n g d e fi n e d i n c o mp e n s a t i o n s t a n d a r d ，n o p a r t i c i p a t i o n fi g h t f o r v i l l a g e r s ，r e s t r a i n e d i n t h e a v e n u e s o f r e l i e f ,s e l e c t i o n o f f o r ma t i o n a f t e r t r a n s f e r r i n g o f c o l l e c t i v e e c o n o my o r g a n i z a t i o n t h r o u g h d e fi n i n g t h e e s t a b l i s h e d s t a n d a r d s o f “ p u b l i c i n t e r e s t ” e s t a b l i s h i n g s y s t e ma t i c l a n d e v a l u a t i o n s y s t e m a n d fi x i n g t h e l o we s t c o mp e n s a t i o n s t a n d a r d ，p r o t e c t i n g t h e p a rt i c i p a t i o n fi g h t a n d l i t i g i o u s fi g h t f o r v i l l a g e r s a d o p t i n g“ l a n d t r u s t ”a n d s o me o t h e r wa y s t o g e t o u t o f t h e d i f f i c u l t p o s i t i o n ke y wo r d s ： v i c( t h e v i l l a g e i n s i d e c i t y ) ； p u b l i c i n t e r e s t ； c o mp e n s a t i o n s t a n d ard ； l a n d t r u s t 0 引言 城 中村是中国城市化变迁 中的一种特有现象 ， 其 实质是在城乡二元结构依然存在的情况下农村被动城 市化 的产物 。在理论层面 ， 目前学术界关于城 中村现 象的研究大多集中于对城 中村产生的原因、 经济社会 特 征、 引发 的问题及整 治或改造方案等 的探 ” 在法 律层面上对土地的征收、 征用 、 补偿和集体资产处置问 题研究较多 ， 对 改造 的法律法规政策创新等 问题 的 研究比较缺乏， 可推广的应用性研究较少f6 1 ； 在国家立 法层面 ， 目前还没有一部全面系统的规 范“ 城中村” 改 造工作 的法律法规， 已有 的 土地管理法 、 城市规划 法 以及 城镇房地产管理法 等法律文件对此项工作 仅具有原则上的指导意义 ， 无法 为“ 城 中村” 的改造提 供全面 、 系统、 完备的法律支撑和法治环境； 在实践层 面上 ， 围绕城 中村改造发生的政府征地公共利益泛化 现象、 开放商野蛮拆迁行为、 村 民集体上访事件层 出不 穷 。秦皇岛市地处河北省东北部、 环渤海地区的中心 部位 ， 是全国首批 l 4 个沿海 开放城市之一 ， 也是 中国 基金项目： 2 0 0 9 年度河北省社会科学发展研究课题“ 城中村法律问题研究” ( 2 0 0 9 0 4 0 0 2 ) ； 2 0 0 9 年度秦皇岛市科学技术与发展计划( 软科学) 课题“ 秦 皇岛村改居法律 问题研 究” ( 2 0 0 9 0 1 a2 9 7 ) 。 作者简介： 王慧， 女， 1 9 7 8 年出生， 黑龙江省嘉荫人， 讲师， 主要从事法学研究。通信地址： 0 6 6 0 0 0 河j b 省秦皇岛市开发区华山中路泾河道6 号沿海高 速公路管理处秦家 强转 王慧， t e l ： 0 3 3 5 8 0 9 6 8 2 9 ， e - ma i hwh _1 6 3 c o rn。 收稿 日期 ： 2 0 1 0 0 3 2 3 ， 修回 日期 ： 2 0 1 0 0 4 0 2 4 5 0 中 国农 孝 通报h t t p ： ww w c a s b o r g e l l 北方著名 的旅游城市。直到 2 o 世纪9 0 年代初 ， 秦皇岛 市城市建设基本上走 的是一条外延扩张式 的发展道 路 ， 至 2 0 0 8 年秦皇 岛市区 ( 含市开发 区) 有城 中村 4 2 个， 已经完成改造 9 个， 正在实施改造 2 2 个 ， 其他 1 1 个 城 中村改造工作 已经启动 。文章以秦皇 岛城 中村改 造 中遇 到的一些现实法律难题 为切入 点进 行个案研 究， 以期能反映出中国大多数城市进行城中村 改造时 遇到的共性法律 问题 ， 尝试从信托法 的角度提 出制度 创新， 以土地信托 的方式解决城 中村改造的产权瓶颈 和融资 问题 。 1城 中村改造的法律 困境 1 1 困境一： 城 中村土地的产权转换缺乏法律依据 目前中国城市的城中村改造的土地产权转换主要 有两种方式即土地征收与土地 国有化转制， 这两种方 式在法律层面上都存在问题 。 中国立法上关于土地征收 的法律都规定 ， 征收只 能为公共利益的 目的而进行， 但什么是公共利益， 其大 致 的范 围和标准是什么 ， 通过什么程序确定均没有 明 确规定， 与之相关的司法判决也未给 出过 明晰的裁量 标准 。即使回望新近通过 的 物权法 的相关规定， 其 第 四章第 4 2 条对“ 公共利益” 也仍然采取模糊处理方 式 ， 使得公共利益的内涵与边界持续处于混沌 的状态 之中。所以“ 城 中村” 改造是否符合公共利益是各方争 议的焦 点， 对这个 问题学术界的观 点不一。持肯定态 度的学者认为： “ 城中村” 改造 能改善“ 城 中村” 居 民的 居住生活条件和城 市环境应属于为公共利益之 目的。 持否定说 的学者认 为： 目前很多城市的“ 城中村” 改造 都采用 p p p模式 ， 即通过把“ 城 中村” 的土地“ 招 、 拍、 挂” 由开发商取得土地的使用权， 然后开发商负责拆迁 工作和基础设施建 设， 大部分土地用于经营性项 目所 以不属于公共利益。最近很多学者都倾 向于加强程序 性立法来 确 定用地 的公益属 性 ， 笔 者也赞 同此种意 见。但是笔者还是有两点顾虑： 第一， 这些程序性规定 是否会流于形式 ， 被一些相关利益 团体左右， 使得所有 的城 中村被 占用 的土地都被确定为符合公共利益， 那 么公共利益泛化的现象依然存在； 第二， 如果通过严格 的程序性立法控制住 了公共利益泛化的趋势 ， 那么城 中村的改造 的产权障碍越发 凸显 ， 那些被确定为不属 于公益性用地 的城 中村集体土地项 目将无法实施， 城 中村改造则无法进行。 1 9 9 8 年 国家修订 了 土地管理法 ， 随后国务 院根 据修订 的制定 了 土地管理法实施条例 ( 以下简称 条 例 ) 。 条例 土 地管理法 中第 2 条第 5 项 明确规定： “ 农村集体经济组织全部成员转为城镇居 民的， 原属于 其成员集体所有的土地属于全 民即国家所有。 ” 很多地 方将这一条款看作是“ 城中村” 集体土地国有化转制的 最主要的法律依据 。认为该项规定是针对当前城市化 过程 中集体土地转为 国有的问题而制定 的， 所 以很多 城市 的“ 城 中村” 的改造都采用先将“ 土地集体所有转 为国家所有” 解决土地产权的问题， 然后再适用国有土 地 的管理 办法对城中村的土地加 以开发 ， 实施改造 。 这种做法似乎从根本上解决了“ 城中村” 土地二元所有 制 的问题 ， 成为一种可行 的方案 。根据 中国宪法第 1 0 条和土地管理法第 2条的规 定， 征用是集体 土地转为 国有土地的唯一合法途径， 除此之外的任何行为， 均不 能使集体土地所有权性质变为国家土地所有权性质 。 虽然 目前各地方立法 中承认 了集体土地国有化转制效 力 ， 并付诸实践 ， 但 因为该“ 转制” 没有法律上依据 ， 故 而从法理上讲， 各地将集体土地国有化转制因缺乏法 律上的依据而无效。 秦皇 岛市在 2 0 世纪 8 0 年代和 9 0 年代初期 ， 随着 城市的扩 张 ， 城 市周边 的农用地被征用 ， 2 0 0 4年中华 人 民共和 国宪法修正案对宪法第十 条第 三款进行修 改， 将原来的“ 征收” 区分为“ 征收与征用” 所 以2 0 0 4 年 之 前 ， 非农 占用城 中村土地都 是 以“ 征 用” 的形式 出 现 。当一个“ 城 中村” 村 民的人均耕地不足 2 0 0 m2 的时 候 ， 全体村 民就变更 为城市居 民， 土地管理法实施条 例 第 2 条第 5 项 明确规定： “ 农村集体经济组织全部成 员转为城镇居 民的， 原属于其成 员集体所有 的土地属 于全民即国家所有” 集体土地随之国有化 。 1 2 困境二 ： 补偿标准难以确定 现行土地征用政策对作为农 民生产资料的耕地 的 补偿有 明确 的测算标准 ， 而对村集体建设用地和作为 农 民生活资料的宅基地及其上的附着物f 厂房、 农民住 房等) 的补偿则缺乏客观的界定， 8 从现行的规定来看， 按“ 产值倍数法” 来确定补偿标准极不合理， 所 以很难 实现“ 城 中村” 土地权属变更。首先 ， “ 城中村” 具有得 天独厚 的区位优势 ， 土地地租 已从较低 的农业地租转 为较高的城市地租， 如果仍按土地原用途给予补偿， 采 用农用地平均产值来衡量， 根本无法体现市场经济的 价值规律和市场定位 的原则， 忽视了土地的潜在收益 和价值 ， 剥夺 了村 民享有农地转化为非农用地带来 巨 额增殖的可能性； 其次， “ 城中村” 集体土地对于村民承 担 的社会保障功能要大于土地 的其它功能 ， 村 民利用 仅存的土地进行房屋出租、 商业活动以维持生计 ， 其收 益也颇为可观 ， 远远超过 了征用补偿 。况且土地征用 之后， 征地补偿仅能维持一时之需， 村民却永远失去了 对于仅剩土地 的使用权和收益权 ， 这对于“ 视土如命” 王 慧： 城中村改造的法律困境与对策 4 5 l 的村民来说， 当然难 以接受。 近年来， 全 国一些省市陆续出台的有关拆迁 的地 方性法规、 规章 。归纳起来 ， 基本采用 以下三种补偿安 置办法 ： 一是“ 参照 法” ， 即参照 城市房 屋拆迁进行补 偿； 二是“ 征地法” ， 即先将土地变性质征用 ， 再依国有 土地上的房屋补偿； 三是“ 协商法” ， 即由拆迁主体和被 拆迁主体相互商量决定补偿 。秦皇岛市在“ 城中村” 的 改造过程 中采用 的是“ 征地法” 主要针对 的就是“ 城 中 村” 居民住宅的拆迁补偿 ， 即所谓的“ 补房不补地” 。根 据 河北省城市房屋拆迁管理实施办法 、 秦皇岛市城 市房屋拆迁管理实施细则 和 秦皇岛市城 中村改造实 施办法( 试行) 拆迁补偿的方式可以实行货 币补偿 ， 也 可 以实行房屋产权调换还可以货币补偿和产权调换相 结合 。在实践 中， 拆迁补偿 问题施行“ 一村策” 。 目 前秦皇岛对于有证房屋基本上是“ 拆一还一” ， 无证房 屋能够确认其合法性 的每平方米给 3 0 0 6 0 0 元不等 的 补偿款 ， 无法确认合法性的给予建设成本 。每人保证 2 0 m 的居住面积 ， 有证房屋不 能保 障这个标准 的， 可 以从无证房屋那里补齐 。单从房屋补偿标准角度 ， 秦 皇 岛以其经济发展情况来看在全 国来说都处于较 高水 平 。但综合衡量就会发现 实际的补偿标准 并不高 ， 以 廊坊市为例 ， 虽然房屋的拆迁补偿标准低于秦皇岛， 但 是因改造 时还得对“ 城中村” 居民的宅基地使用权予以 补偿， 即“ 补房又补地” 所 以“ 城 中村” 居 民得到的总体 补偿额度高于秦 皇岛市 。单从保证居 住面积 的标准 看 ， 西安市为人均 6 5 m ， 秦皇 岛人均 2 0 m 的保证居住 面积也并不高。由于秦皇 岛市前些年对于“ 城中村” 土 地进行 国有化 改制时， 对“ 城 中村” 的土地征收没有支 付相应的对价 。而近几 年房地产市场的发展 ， 土地大 幅升值， 土地的使用过程 中还存在“ 公共利益泛化” 现 象， 大量的土地用于经营性建设， “ 城 中村” 居民在这个 过程中没有得到实惠， 所 以普遍存在不平衡心理 。 “ 城 中村” 居 民的在征地和拆迁过程 中的主要经济补偿主 要就来源于其所拥有的房屋， 加之“ 出租屋经济” 的刺 激使得秦皇岛“ 城中村 ” 居 民违章建筑情况严重， 拆迁 改造难度增大。拆迁人与被拆迁人之间的利益博弈的 焦点也就体现在无证房屋的补偿 问题上。随着物权法 的出台， 国务院 2 0 0 1 年颁布的 城 市房屋拆迁 管理条 例 正在修改， 根据其制定的地方性规章的合法性 尚无 法确定， 所 以各地地方立法中的强制拆迁 的条款的合 法性也被学术界所诟病。国务院也三 令五 申规范拆迁 行为 ， 所 以强制拆迁的手段在 实践中 已经不再适用 。 如何规范拆迁行为， 保障“ 城 中村” 改造的顺利进行 ， 已 经成为无法回避的现实问题 。 1 3 困境三 ： 集体经济组织改造后 的形态选择 依据 宪法 和 土地 管理法 规定， 农村集 体土地 所有权主体为乡( 镇) 、 村和村 民小组三级， 民法通则 规定为乡( 镇) 、 村两级， 而 农业法 中又规定为村委会 或地 区合 作组 织 。在 实践 中 ， 所有 权主 体又是虚 位 的。乡级农 民集 体经济组织事实上并不存在 ， 乡( 镇) 政府是国家行政机关 ， 村 民委员会是农村群众性 自治 组织不是农村集体经济组织， 村 民小组是集体经济组 织的成员不是一级经济组织， 并且也没有法律地位和 经济核算的形式。中国现行立法对集体经济组织语焉 不详 ， 而且都和集体土地所有权主体相关联 。所 以当 城中村土地集体改制后， 集体经济组织的定位愈加困难。 集体经济改制在秦皇岛最典型 的就是廉庄股份经 济合作社 ， 但 是这种经济股份合 作社在法律上是不具 备法人资格的组织 ， 秦皇岛的城 中村 的集体资产主要 为纯土地 出租经营和村集体物业出租 ， 集体经济组织 没有 自身的经济增长 点。这不符合现代公司制度 ， 因 为不具备法人主体资格， 及产权不 明带来 的责 、 权 、 利 不 明的结果 自然会导致 经济增长点缺乏成 长性的结 果， 加上政府对城 中村 的公共设施和居 民基本保障投 入不足 ， 集体经济 组织不得不担负大量 的社会公共事 务职能， 不能真正做到政企分离， 企业并不具备市场竞 争 的实力 。 2破解 困境的途径土地信托制度 所谓土地信托 ， 一般是指上地所有权人( 委 托人) 为有效利用土地， 提高不动产 的开发与经营效率 ， 而将 土地信托予受托人( 土地信 托机构) ， 由受托人利用其 专业规划与管理 ， 将 开发经营 的利润作为信托受益分 配金交付给受益人 。在城乡二元的土地结构和经济体 制 的前提下 ， 通 过信托方式解决融资问题和集体经济 改制 问题是一个新的思路 。依据现有 的 信托法 ， 借 鉴其他 国家和地区土地信托 的经验， 有必要适时择机 推 出具有共同基金性质的城 中村改造土地投资信托 ， 将村集体土地设为信托财产。 土地信托 的设立转移 了信托资产的所有权 ， 农村 集体土地从所有人( 村集体 ) 手 中转移给村土地信托理 事会 ， 理事会取得村集体土地形式上的所有权 ， 代村集 体行使所有权职能。理事会作为土地资产所有人和委 托人， 与作 为受托人的信托管理公司签订信托合同， 并 将土地转移与信托管理公司 ， 由信托管理公司为委托 人指定的受益人 的利益进行管理。这样 ， 受托土地变 成 了法律意义上的信托财产 。 2 1具体设计方案 ( 1 ) 土地信托方案： 第一步 ， 清理城 中村所有集体 4 5 2 中回农 学通报h t t p ： h w ww c a s b o r g c n 所有 的土地， 成立村土地信托理事会。第二步， 土地信 托投资公司作为受托人， 接受集体土地作为信托财产， 然后利用信托公司的融资功能， 向市场发售信托计划， 筹集资金改造城中村。结合秦皇岛市地处沿海地区旅 游经济相对发达、 高等 院校较多的情况 ， 城 中村的土地 除一部分用来解决原村民的居住外， 不得在城 中村建 商品楼， 只能建各类物业， 如第三产业性质的开发性安 置项 目； 交易市场、 商场、 写字楼等预期赢利性较好 的 项 目； 学生公寓、 流动人 口居住公寓、 写字楼等 。利用 受托人在房地产投资、 租赁领域 的人才、 信息及管理优 势 ， 购买建好的物业 以供出租。且房产只出租不出售 ， 保 留产权。交易市场、 商贸楼等生产性物质资产 ， 主要 通过 出租经营获取收益 。第三步， 土地信托将 以租楼 的收入给付信托计划持有者本金和相应的收益。 ( 2 ) 融资方案： 财产信托优先受益权转让 。主要指 村集体企业将其管理的土地设立财产信托， 并设立优 先受益权， 由信托投资公司作为受益权转让代理人 ， 通 过对投资人发行受益权凭证的形式将该优先受益权转 让给社会上 的投资人 ， 以此来募集资金。 “ 城 中村改造 土地使用权信托” 就是一个土地信托优先受益权转让 的实例 。城 中村将部分土地委托给信托投资公司 ， 设 置财产信托 ， 城 中村享有该财产 的全部受益权 。在土 地信托期 间， 城 中村在其受益权 中设立部分优先受益 权， 并委托信托公司 以向投资人发行受益权证 的形式， 将该部分优先受益权 出售给投资人 ， 投 资人优先 于城 中村对信托财产享有这部分权益 。在优先受益权人取 得全部本金和收益之前 ， 城 中村只能收取少部分的固 定年金收益 。通过这种方式， 为城中村 融集资金。这 种融资方式的最大特点是几乎不用额外的担保 ， 它是 资产证券化的有益尝试。它是以土地资产 的未来预期 现金流入作为信用基础去化解让渡资金使用权 中的风 险， 为城中村改造筹得更多成本较低的资金。 2 2创建土地信托模 式的现 实意义 设立土地信托， 将即时补偿变为长期信托收益 ， 有 利于土地 的集约化 、 规模化管理 ； 有利于坚持科学规 划， 整体搬迁 ， 征地与 旧村改造 同步进行。在土地二元 所有制 的法律框架一 时难 以突破 的情况下， 在政府暂 无足够财力支付城 中村土地转制补偿金的情况下， 可 以为城中村改造开辟新的融资方式和手段。 土地信托可 以绕过宅基地无法流通的法律 限制 ， 通过信托产品设计解决村 民宅基地拆迁补偿 问题 ， 以 及 由于城中村改造而影响的村民出租屋收入 问题 。以 土地信托实现集体土地使用权的市场化 ， 有助于开发 性安置计划 的实施 ， 从而为城中村村民的就业和创业 创造条件。以土地信托收益建立养老金