试论近、现代法上婚姻的本质属性.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题试论近、现代法上婚姻的本质属性关于婚姻概念的反思余延满 武汉大学法学院 教授 关键词: 婚姻的本质属性/合法性/设权的意思表示性/婚姻内容提要: 本文从我国目前理论上通说认为合法性是婚姻的本质属性，因而无效婚姻等违法婚姻 并不是婚姻的观点出发，分析其自身的矛盾和由此导致的司法实践的混乱，并探求这种 误区的理论渊源。认为合法性并不是婚姻的本质属性，近、现代法上婚姻的本质属性为 设权的意思表示性，这是婚姻自由原则所决定的。合法性并不影响婚姻的构成或成立， 只是影响已成立婚姻的效力，应将婚姻的成立与婚姻的有效、无效、可撤销和婚姻的不 存在与无效婚姻区分开来。婚姻法规定的结构条件实质上为婚姻的有效要件，而非婚姻 的成立要件。因而，无效婚姻等违法婚姻亦为婚姻;所谓婚姻，是指一男一女合意以结 为夫妻并终生共同生活为目的的结合。2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过的关于修改的决定中首次规定了我国的无效婚姻和可撤销婚姻制度，这无 疑是我国在婚姻立法方面的一大进步。那么，无效婚姻、事实婚姻和可撤销婚姻究竟是 否是婚姻呢?或者说婚姻的本质属性是什么呢?进一步而言，什么是婚姻呢?这不仅直接 关系到我国婚姻立法对事实婚姻应采取的态度，而且涉及当事人是否构成重婚或重婚罪 等重大问题。鉴于我国学者通常认为合法性是婚姻的本质属性，因而无效婚姻等违法婚 姻不是婚姻的种类之一的观点，不仅其自身是自相矛盾的，而且还直接导致了理论上的 困惑与司法实践中的混乱，本文试就近、现代法上婚姻的本质属性问题加以探讨，并对 我国通行的婚姻概念进行反思。一、矛盾与冲突理论上的困惑与司法实践中的混乱(一)理论上的困惑我国学者认为：“婚姻是为当时的社会制度所确认的，男女双方互为配偶的结合。”( 注：杨大文主编：亲属法，法律出版社2000年版，第69页。)“婚姻是指一男一女 以终身共同生活为目的合法结合。”(注：任国钧：婚姻法通论，中国政法大学出 版社1988年版，第21页。)“合法性是婚姻的本质属性。”因而，“无效婚姻也不是婚 姻的种类之一，它只是用来说明借婚姻之名而违法结合的一个特定概念，这种结合并不 具有婚姻的效力。无效婚姻一词，是在传统的、约定俗成的意义上使用的。”(注：杨 大文主编：亲属法，法律出版社2000年版，第73、104页。)“缺乏法定条件而产生 的两性结合，严格地讲，不能称之为婚姻。所谓违法婚姻、无效婚姻这些名称 本身就是矛盾的，因为既然欠缺婚姻成立的条件，男女两性的结合就不能称之为婚姻， 而一律应认为是非法同居关系予以否认。”(注：孟令志：无效婚姻论，中国社会 科学出版社1996年版，第9页。)然而，他们又认为，所谓重婚，是指有配偶者又与他人 结婚的违法行为，并认为对重婚应作实质意义上的理解，重婚有以下两种形式：一是法 律上的重婚，即有配偶者又与他人登记结婚;二是事实上的重婚，即有配偶者虽然未与 他人登记结婚，但确与他人以夫妻关系同居生活。即法律婚(前婚)与事实婚(后婚)重叠 、事实婚(前婚)与法律婚(后婚)重叠及事实婚(前婚)与事实婚(后婚)重叠。(注：杨大 文主编：婚姻法学，北京大学出版社1991年版，第70页;孟令志：无效婚姻论 ，中国社会科学出版社1996年版，第94页。)这就产生了自相矛盾：一方面认为违法婚 姻实质上并非婚姻，那么有配偶者与他人登记结婚的婚姻、有配偶者又与他人形成的事 实婚姻并非是婚姻，只是属于非法同居，自无所谓重婚可言，因为其只“婚”过一次; 至于所谓事实婚(前婚)与事实婚(后婚)重叠的情形，则更不可能构成重婚，最多只能构 成重非法同居。即无论如何不可能有所谓重婚;另一方面又认为亦可构成重婚，那么实 质上就等于承认了违法婚姻亦为婚姻，因为一方当事人只有具备两个以上的婚姻才有所 谓重婚之说。他们又认为：“应将重婚和姘居加以区别。姘居双方并无结为夫妻、永久 共同生活的意思。在认定和处理此类问题时，既不能把事实重婚视为姘居，也不要把姘 居视为事实重婚，更不能把无配偶者婚前与他人姘居当作婚姻关系，而把后来的合法婚 姻当作重婚。”(注：杨大文主编：婚姻法学，北京大学出版社1991年版，第70页 。)这亦使人产生疑问：既然事实婚姻不是婚姻，而是非法同居，姘居亦属于非法同居 ，那么区分事实婚姻与姘居又有何法律意义呢?进一步而言这种区分在认定重婚时又有 何法律意义呢?我国有的学者为了解释这一问题，认为“虽然无效婚姻关系的男女的两 性结合违反了法律的规定，本不应该产生婚姻关系。但作为当事人对此表现为一种我行 我素的态度，完全无视法律的规定，以夫妻身份公开同居，有的还生有子女。或者以弄 虚作假的方式，骗取结婚证明。在生活中往往被人们确认有夫妻身份，即有社会的承认 ，有事实上的夫妻权利义务存在。即有婚姻性这一特征，将无效婚姻关系与通奸、 姘居等两性关系区别开来了。”(注：孟令志：无效婚姻论，中国社会科学出版社1 996年版，第23页。)这种认识更令人费解：既然认为违法婚姻不是婚姻，那么为何有社 会的承认，即有事实上的夫妻权利义务存在呢?即具有了所谓“婚姻性”呢?更何况夫妻 权利义务关系的存在不可能因社会的承认而产生，而只能是法律调整的结果。如果认为 无效婚姻亦具有“婚姻性”，是否就等于承认了无效婚姻亦是婚姻呢?此外，对于可撤 销婚姻，尽管为违法婚姻，但他们又认为“均须依有撤销权人的请求，由法院以判决确 定其撤销的”，“婚姻的撤销则不溯及既往，只是从撤销之时起废止该婚姻的效力。” (注：杨大文主编：亲属法，法律出版社2000年版，第106页。)这就又产生了自相 矛盾：一方面认为违法婚姻不是婚姻，那么作为违法婚姻的可撤销婚姻当然亦不是婚姻 ;另一方面又认为可撤销婚姻在撤销权人没有行使撤销权之前仍为有效婚姻，即使行使 了撤销权，也不具有溯及既往的效力。既然如此，可撤销婚姻当然为婚姻，否则概本谈 不上什么在撤销权人没有行使撤销权之前仍为有效婚姻。既然违法婚姻并非婚姻，那么刑法上关于重婚罪的认定是否也应随之改变呢?如果重婚 罪因此而改变，那么势必纵容一些人以不履行结婚登记手续的形式，在婚姻关系以外与 他人公开以夫妻名义同居;或者同时与几个异性同居，但都不履行结婚手续而规避法律 ，进而达到多妻或多夫的目的，严重地侵害我国一夫一妻制的婚姻原则，破坏当事人合 法的婚姻关系。更为一些重婚纳妾、玩弄女性的腐化、堕落者开了绿灯。为了避免此类 现象的出现，主张合法性是婚姻本质属性的学者认为，有必要从理论上将刑法上的重婚 罪与婚姻法上的重婚加以区别。其区别主要有：(1)主观方面不同。重婚罪以行为人主 观故意为要件;而婚姻法上认定重婚，并不以当事人是否主观上的故意为条件，只要客 观上出现重叠婚姻关系的事实就构成重婚。没有配偶的一方，不知对方有配偶而与之结 婚，称之为善意，虽然不构成重婚罪，但构成重婚;(2)涉及的对象不同。刑法上所追 究的重婚罪，是为了追究重婚者重复结婚的行为;婚姻法上认定重婚，是为了认定当事 人重叠的婚姻关系。(3)程序不同。认定是否构成重婚罪，应适用刑事诉讼程序;认定 是否构成重婚，则应适用民事诉讼程序。(4)法律后果不同。构成重婚罪的，应依刑法 追究其刑事责任;构成重婚的，则应依婚姻法认定其重婚的婚姻无效。(注：孟令志： 无效婚姻论，中国社会科学出版社1996年版，第95-98页。)这种认识有的是不言而 喻的，如主观方面、适用程序、法律后果等方面的差异;有的则是错误的，如明知他人 有配偶但仍然与其以夫妻名义同居生活者，由于其本身并无其他“婚姻”，即不构成婚 姻法的重婚，但仍可构成重婚罪，因为其与有配偶者构成了重婚罪的共犯。这种认识却 拒绝回答以下关键问题：有配偶者又与他人以夫妻名义同居生活，而所谓又与他人以夫 妻名义同居生活又不构成婚姻，那么何来重婚呢?又何以认定其构成重婚罪呢?是否非婚 姻也可以构成重婚?姘居也可以成为重婚的要件?此外，我国学者大多认为，事实婚姻是指没有配偶的男女未经结婚登记即以夫妻关系 同居生活，群众亦认为其为夫妻关系的结合。这种结合包括两种情况：一种是双方本人 及其关系人均符合结婚条件，只是未履行合法登记手续;另一种是既缺乏结婚形式要件 ，又不完全具备实质要件。(注：杨大文主编：婚姻法学，北京大学出版社1991年 版，第110-111页。)事实婚姻由于没有履行法定的结婚手续，因而也是一种违法婚姻， 如果一律否认其效力，有时也会损害当事人，特别是女子和子女的利益。(注：杨大文 主编：婚姻法学，北京大学出版社1991年版，第136页。)这种对事实婚姻界定的本 身就是自相矛盾的。首先，一方面强调事实婚姻的主体是指没有配偶的男女;另一方面 又认为不完全具备实质要件亦可构成事实婚姻，即事实婚姻的主体亦可以是有配偶的男 女。其次，一方面认为事实婚姻为违法婚姻，依其合法性是婚姻的本质属性的观点，即 事实婚姻并非婚姻，而是属于非法同居关系;另一方面又认为不能一律否认事实婚姻的 效力，即有条件地承认其效力。而这种有条件地承认的效力，显然不是非法同居的效力 ，而是婚姻的效力，即有的亦构成婚姻，而且是有效婚姻。(二)司法实践中的混乱由于我国以前的婚姻立法对无效婚姻等未作规定，如果当事人缔结的婚姻不符合婚姻 法规定的结婚要件，法院是通过离婚来解除该婚姻关系。如最高人民法院关于人民法 院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干意见中规定了认定夫妻感情确已破 裂的14条理由，如果符合其中之一，可视为夫妻感情确已破裂，法院应当判决离婚。其 中规定：一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其他原因不能发生性行 为，且难以治愈的;婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈的，或者婚前知道对方患有精神 病而与其结婚，或一方在婚后夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈;一方欺骗对方， 或者在结婚登记时弄虚作假，骗取结婚证的;包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出 离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。既然是以离婚的方式终止上述 婚姻关系，那么也就意味着法律认定上述违法婚姻不仅仍是婚姻，而且是有效的，因为 只有有效的婚姻才有所谓离婚问题。然而，婚姻登记管理条例第25条规定：申请婚 姻登记的当事人弄虚作假、骗取结婚证的，婚姻管理登记机关应当撤销婚姻登记，对结 婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证;如果当事人结婚时未达到法定婚 龄、非自愿结婚、属于法律规定的禁止通婚的亲属、患有法律规定的禁止结婚或暂缓结 婚的疾病，婚姻登记机关发现当事人在结婚时不符合法律规定的，婚姻登记机关可以撤 销结婚登记，收回结婚证书。对于上述违法婚姻，由于婚姻登记机关可以依职权撤销婚 姻登记，即认为这种婚姻根本不存在。关于事实婚姻问题，1989年11月21日最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记 而以夫妻名义同居生活案件的若干意见规定：(1)1986年3月15日婚姻登记办法施 行之前，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向 人民法院起诉“离婚”，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可以认定为事实婚姻关 系;如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。(2)1986年3 月15日婚姻登记办法施行之后，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也 认为是夫妻关系的，一方向法院起诉“离婚”，如同居时双方均符合结婚的法定条件， 可认定为事实婚姻关系;如同居时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同 居关系。(3)自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起(即1994年2月1日起)，未办结 婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居对待。(4)审理事实婚姻关系的离婚案件， 应当先进行调解。经调解和好或撤诉的，确认婚姻关系有效，发给调解书或裁定书;经 调解不能和好的，应调解或判决准予离婚。未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女 ，一方要求“离婚”或解除同居关系，经查确属非法同居关系的，应一律判决予以解除 。依此规定，1986年3月15日婚姻登记办法施行之前，未办结婚登记手续即以夫妻 名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉“离婚”，如起诉时双 方均符合结婚的法定条件;或者1986年3月15日婚姻登记办法施行之后至1994年2月 1日，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，如同居时 双方均符合结婚的法定条件，这种事实婚姻不仅是婚姻，而且是有效的婚姻。1986年3 月15日婚姻登记办法施行之前，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也 认为是夫妻关系的，如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件;或者1986年3月15日 婚姻登记办法施行之后至1994年2月1日，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活 ，群众也认为是夫妻关系的，如同居时一方或双方不符合结婚的法定条件;或者在1994 年2月1日起未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，为非法同居关系，而不构成婚姻。这 种规定使人摸不得头脑：为何事实婚姻一时是婚姻，一时又不是婚姻呢?基于事实婚姻 的违法性，亦可认为当事人为非法同居关系，但非法同居的原因可能是多种多样的，如 姘居关系亦为非法同居关系，那么规定事实婚姻为非法同居，是否意味着事实婚姻与姘 居没有质的区别呢?区分事实婚姻与姘居没有任何法律意义呢?关于重婚罪问题，最高人民法院1994年12月14日关于婚姻登记管理条例施行后发 生的，以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪处罚的批复中指出，新的婚姻登 记管理条例发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有 配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪处罚。那么，有配偶的人与他人以夫 妻名义同居生活的，认定其为重婚罪的依据何在呢?既然有配偶的人与他人以夫妻名义 同居生活并非构成婚姻，而是属于非法同居。1994年2月1日以后，在重婚罪中，是否排 除了事实婚姻的存在呢?根据最高人民法院的上述批复，事实婚姻仍可作为重婚罪的构 成要件。在我国司法实践中认为，上述批复中所谓的“有配偶的人”，应理解为是指已 经登记结婚的人。对未经依法登记而以夫妻名义共同生活的人，不能称之为“有配偶的 人”。因此，已经登记结婚的人，又与他人以夫妻名义同居生活，或者明知他人已登记 结婚，还与之以夫妻名义同居生活，同样构成重婚罪。对于先有事实婚姻，又与他人登 记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪。对于有配偶的人又与 他人以夫妻名义同居而形成事实婚姻的，之所以应当以重婚罪追究刑事责任，是因为不 允许行为人以事实婚姻去肆意破坏依法登记的合法婚姻。法律不保护事实婚姻，但必须 保护合法的婚姻关系不受非法侵害。民事案件中对事实婚姻不再承认，是因为事实婚姻 双方应当知道结婚应依法登记而故意不予登记，由此引起的不利于己的后果，当事人双 方应当分别承担。同理，事实婚姻的一方因对方又与他人形成事实婚姻，不受追究而受 到侵害，是源于当初未依法履行结婚登记手续，因此理应承担这一不利于己的后果。( 注：参见最高人民法院刑事审判第一庭编：刑事审判参考(第1卷)，法律出版社200 0年版，第108111页。)这种实践中的作法至少有以下几点令人费解：(1)既然有配偶 的人与他人以夫妻名义同居生活并非构成婚姻，而是属于非法同居，那么就谈不上重婚 ，何以构成了重婚罪呢?是否非法同居亦可构成重婚罪的要件呢?(2)上述批复中所谓的 “有配偶的人”，理解为是指已经登记结婚的人。对于先有事实婚姻，又与他人登记结 婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪。其道理何在呢?难道仅仅 是因为源于当初未依法履待结婚登记手续，因此理应承担这一不利于己的后果吗?先有 事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，难道仅仅是对合法婚 姻或当事人利益的侵害吗?我国婚姻法确立的一夫一妻制原则难道仅仅是为了保护 婚姻当事人的合法权益吗?如果某男或某女采用欺骗手段和两个或两个以上的女子或男 子先后或同时形成了事实婚姻关系，难道可以不追究该男或该女的重婚罪吗?二、主观与臆断理论上的误区我国学者认为合法性是婚姻的本质属性，其根据认为，自人类社会出现婚姻法律制度 以后，合法性便是婚姻的本质属性。无论任何时代，国家都要通过法律手段为婚姻的成 立规定各种必须符合的要件，包括实质要件和形式要件。符合这些要件的结合才被赋予 婚姻的法律效力，才能产生夫妻间的权利和义务。各国的婚姻制度不同，婚姻立法不同 ，但是，要求婚姻的成立必须合法则是无一例外的。无效婚姻是欠缺婚姻成立要件的违 法结合，因而不具有婚姻的法律效力。但是，这一概念本身是有争议的。众所周知，在 民法学领域，曾经长期使用无效法律行为(或无效民事法律行为)一词。无效法律行为究 竟是不是法律行为?对此，学者们是存在歧见的。在无效婚姻的概念问题上，也面临着 同样的困惑。自中华人民共和国民法通则施行以来，无效民事法律行为一词已被无 效民事行为一词所替代。按照我国的民事立法，无效法律行为并不是法律行为的种类之 一，它只是一种不具有法律效力的民事行为。同理，按照我国的亲属立法，无效婚姻也 不是婚姻的种类之一，它只是用来说明借婚姻之名而违法结合的一个特定概念，这种结 合并不具有婚姻的效力。无效婚姻一词，是在传统的、约定俗成的意义上使用的。(注 ：杨大文主编：亲属法，法律出版社2000年版，第104页。)无效民事法律行为是否为法律行为的一种呢?我国民法通则为何用无效民事行为代 替无效民事法律行为一词呢?从理论上看，民法通则之所以作出如此变化，首先源 于北京大学出版社1983年出版的、由王作堂等编著的民法教程，该书认为：“传统 的民法理论将法律行为划归于合法行为一类，与违法行为相并列。同时又将法律行为分 为有效的和无效的两种。这种传统的分类，其中有难以自圆其说之处：为什么法律行为 属于合法行为又是无效的?我们用民事行为这个概念也是为了避免上述缺陷。”(注：王 作堂等：民法教程，北京大学出版社1983年版，第80页。)民法通则创立“民 事行为”一语，可以作为民事法律行为的上位概念，以此回避因“无效法律行为”这一 不合逻辑用语所引起的无益争论。(注：梁慧星：民法总论，法律出版社1996年版 ，第190页;尹田：民事法律行为与代理研究，重庆大学出版社1993年版，第151 6页。)那么，传统的民法理论是否真的是将法律行为划归于合法行为一类呢?或者说合 法性是否为民事法律行为的本质属性?进一步而言，我国民法通则将民事法律行为 界定为合法行为是否科学呢?法律行为的概念与理论，最早源于德国理性法学家奈特尔布来特(Daniel Nettlblandt ,17191791)，在其1748年的著作中借用过拉丁文“actus iuridicus”(可译为法律行 为)和“delaratio voluntatis”(可译为自愿表示)等，表示自由追求法效果的行为， 他甚至将“actus iuridicus”定义为“设定权利和义务的行为。(注：龙卫球：民法 总论，中国法制出版社2001年版，第473页。)但是首创德文术语来表示这种自由设权 行为的，则是历史法学派学者胡果(Gustav Hugo,17641844)，在其1805年所著的日 耳曼普通法一书中使用德文“Rechtgeschaeft”一词替代罗马法中的“适法行为”(n egozio giuridico)，泛指具有法律意义的一切适法行为。(注：宋炳庸：法律行为辩 证论，延边人民出版社1994年版，第8页。)不过，德国的民法学者认为，现代民法学 意义上的法律行为概念首创者为潘德克顿体系的造始者海瑟。他在1807年出版的民法 概念潘德克顿学说教程一书中，首次把法律行为概念的内涵解释为设权意思表示 行为。继海瑟之后，萨维尼在当代罗马法体系一书中创立了法律行为的完整理论体 系，并把法律行为概念的内涵精确地阐明为：“行为人为创设其意欲的法律关系而从事 的意思表示行为称法律行为。”(注：张俊浩主编：民法学原理，中国政法大学出 版社1991年版，第219页。)1896年的德国民法典正是以萨维尼的理论为依据，首次 在总则中确立了法律行为制度，高度概括了契约、遗嘱等行为的共同本质特征。1908年 的瑞士民法典也规定了法律行为，并将意思表示与法律行为加以区别，进一步完善 了法律行为制度。之后颁布的资本主义国家或地区的民法典纷纷对此加以效仿。尽管自德国民法典以后的资本主义国家或地区的民法典都确立了法律行为制度， 但由于都没有给法律行为下一定义，因而对法律行为的本质属性认识不一。如在德国， 莱昂哈德等主张法律行为包括违法、无效行为;诺伊曼等主张不能包括违法、无效行为 。(注：宋炳庸：法律行为辩证论，延边人民出版社1994年版，第26页。)在前苏联 ，早在20世纪20年代末，当时的苏联学者对于法律行为的概念究竟应仅指合法意思表示 行为，还是应涵盖一切“旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为”这一问题上就发 生过激烈的争论。以别列捷尔斯基和阿加尔柯夫等为代表的学者认为，法律行为仅指合 法表意行为，无效的法律行为概念是自相矛盾并且不应当存在的，诸如无效合同、无效 遗嘱之类的概念也均不具有存在的合理性;以布拉图西、坚金等为代表的学者认为，法 律行为是指目的在于设立、变更或消灭民事法律关系的一切表意行为，合法与否决定法 律行为的后果，而不是法律行为的必要特征。(注：参见(苏)诺维茨基：法律行为 诉讼时效，中国人民大学出版社1956年版，第70页;(苏)布拉图西主编：苏维埃民 法(上)，中国人民大学出版社1954年版，第140、148149页。)至20世纪80年代以后 学者们仍有争议。(注：(苏)格里巴诺夫等主编：苏联民法(上)，法律出版社1986 年版，第206页;(苏)斯米尔诺夫等编著：苏联民法(上)，中国人民大学出版社198 7年版，第85、86、166页。)然而，从前述海瑟、萨维尼所界定的法律行为来看，法律 行为是私法自治的工具，而意思表示又是法律行为的工具，法律行为的本质属性为一种 设权的意思表示，而非合法性，是否合法并不影响其作为法律行为客观存在，而只是影 响其效力。德国民法典虽没有明确界定这一点，但从其采用“无效法律行为”等概 念来看，也正好反映了这一点。德国民法立法理由书则直接表明了这种观点，该书认为 ：所谓法律行为，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以 得依法产生，皆因行为人希冀其发生。法律行为的本质，在于旨在引起法律效果意思的 实现，在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实规行为人欲然的法律判断。” (注：(德)迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社2000年版， 第142143页。)也正因为如此，绝大多数德国民法学者，如德国民法典起草者之一的 温德希特及现代学者拉伦兹、科勒、梅迪库斯等均认为法律行为在概念上虽可不同于意 思表示，但意思表示乃法律行为之本质。(注：参见董安生：民事法律行为合同 、遗嘱和婚姻行为的一般规则，中国人民大学出版社1994年版，第9597页;(德)迪 特尔梅迪库斯著：德国民法总论，邵建东译，法律出版社2000年版，第142143 页。)其他国家或地区的学者亦持相同观点。如法国学者狄骥认为：“法律行为是一种 意志行为可是一切意志行为并非完全是法律行为”。法律行为必须含有“主体要求 作出一种故意的表示，而且只有使用了惯用的辞句时才产生法律的效果”。因此，“在 现代法上，意思的表示这个名词变成了用来说明法律行为的通用名辞”。(注：(法 )狄冀：宪法论第1卷，钱克新译，商务印书馆1962年版，第234、250251页。)日 本学者我妻荣认为：“法律行为是以意思表示为要素而成立的法律要件，根据该意思表 示的结合形态，可区别为单独行为、契约、合同行为三种。虽说法律行为可发生行为人 所期望的后果，但是违反了强行法规和公共秩序、善良风俗时，当然不会产生效力。此 外，组成法律行为的意思表示如有意思的欠缺或瑕疵，不发生完整的效力。”(注： 外国民法资料选编，法律出版社1983年版，第528页。)我国台湾地区学者史尚宽先生 认为，“法律行为者，以意思表示为要素，法律因意思之表示，而使发生法律上效力之 私法上法律要件也。”“法律行为以一定的法律效力之发生为内容，然有因无效原因之 存在，自始不生效力者。亦有虽一度发生所期待之法律效力，而因撤销使其法律效力消 灭者。然虽为无效法律行为，亦系以法律效力之发生为目的，当不失为法律行为”;“ 故法律行为乃为应发生法律效力之法律要件，有发生与否之可能。一部无效之法律行为 ，所以仍为法律行为之理由，非以其有效部分之法律效力系基于当事人之意思表示，乃 以其行为意思表示，理应发生法律效力而具有法律行为之性格。”(注：(台)史尚宽： 民法总论，正大印书馆1980年版，第266、275页。)此外，尽管前苏联学者对法律 行为概念的认识长期存在着分歧，但立法机关却始终坚持传统民法对法律行为概念的理 解。不论是苏俄民法典还是苏联民事立法纲要均以相同的方式确认：法律行为 是指“公民和组织者旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为”，并且均保留 了传统民法中“有效法律行为”与“无效法律行为”的概念。(注：参见苏俄民法典 第41条第1款;苏联民事立法纲要第14条第1款。)因此，在传统民法及其理论中，合法性并不是民事法律行为的本质特征，并没有将民 事法律行为划归合法行为。民事法律行为的本质属性是其设权的意思表示性。只要为设 权的意思表示，即为民事法律行为，这是民事法律行为与事实行为、容许行为、准民事 法律行为的区别之所在。至于其是否合法，只是影响已成立的民事法律行为的效力，是 统治阶级通过立法规定有效要件的方式对已成立的民事法律行为所作的价值评价，并不 影响其为民事法律行为。那么，上述认为“传统的民法理论将法律行为划归于合法行为 一类”的说法显然属于主观臆断，主张无效民事法律行为本身就是自相矛盾的观点亦显 然缺乏逻辑前提。我国民法通则基于所谓合法性是民事法律行为本质属性的理论，在界定“法律行 为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的同时，采用了 “无效民事行为”和“可撤销民事行为”的提法。这种立法例本身就是自相矛盾的。(1 )如果说只有合法行为才是法律行为的话，那么所谓的“可撤销民事行为”、“效力未 定民事行为”是否就应属于不合法行为呢?如果说正因为其为不合法行为而不属于法律 行为，然为何在撤销权人没有行使撤销权之前，或者权利人追认之后，就变成了法律行 为呢?(2)民事行为是传统民法中早已存在的概念，即作为与事件相对应的一种重要民事 法律事实，其涵义为能发生民事法律后果的当事人正常意识支配下的一切行为，即由民 法调整的一切行为。显然，我们不能在坚持传统民事行为概念的同时，又赋予它以新的 含义。否则不仅有作概念游戏之嫌，而且会得出侵权行为为无效民事行为的奇谈怪论。 (3)它把行为的效力标准当作了行为的概念标准，这就产生了以下二难悖理：某一具体 表意行为可能并不属于合法有效的“民事法律行为”，但在诉讼判断这一行为有效与否 及是否属于民事法律行为时，又须首先根据法律行为有效成立的规则和法律行为的解释 规则。因此，民法通则用“无效民事行为”和“可撤销民事行为”的概念来替代“ 无效民事法律行为”和“可撤销民事法律行为”的概念，并非是科学明智之举，只可能 是没有经过严格科学论证的产物。综上所述，以合法性是民事法律行为的本质属性，无效民事法律行为不是民事法律行 为为由，认为合法性亦是婚姻的本质属性，因而无效婚姻等违法婚姻不是婚姻的观点， 亦是站不脚的，或者说是错误的。三、理性与现实本来面目的回归(一)婚姻的本质属性从近、现代婚姻法来看，或者说自资本主义国家或地区婚姻立法确定婚姻自由原则并 开始实行“共诺婚”以来，婚姻是当事人合意的结果，并且以结成夫妻关系、永久共同 生活为目的，于是人类社会实现了所谓从“身份到契约”的飞跃，婚姻关系变成了一种 身份契约关系。既然如此，婚姻的本质属性当然应为设权的意思表示性。当然，基于婚 姻这种身份契约的特殊性，这种设权的意思表示应包括结成夫妻关系、永久共同生活之 目的。至于合法性，并不影响婚姻的成立，而只是影响已成立婚姻的效力。即违法婚姻 亦不失为婚姻。(二)婚姻的成立尽管对近、现代法上婚姻的成立即结婚行为的性质有契约说、制度说、状态说、合一 行为说、合同行为说等不同学说(注：参见(台)陈棋炎：亲属、继承法基本问题， 三民书局1980年版，第156163页。)，但婚姻是双方当事人合意的结果，是一种双方 民事法律行为，这却是一个不争的事实。既然如此，婚姻的成立首先应当具备双方民事 法律行为的成立要件，即既有双方当事人和当事人之间达成了合意;同时基于婚姻关系 是一种身份契约，且婚姻本身具有不同于一般民事法律关系的自然属性，还应具备以下 特殊的成立要件：(1)双方当事人应为异性，即一男一女。这是由婚姻的自然属性决定 的。(2)须有身份行为的效力意思，即以确立夫妻关系为目的。这是婚姻与姘居、通奸 等之区别所在。(3)对于法律婚而言，应履行法定结婚手续;对于事实婚而言，应存在 身份生活的事实，即以夫妻名义同居生活，以夫妻相待，群众亦认为其为夫妻。只有具 备法定的婚姻成立要件，法律才将其称为婚姻或婚姻关系，否则法律就认为根本不存在 婚姻，这种“婚姻”中的夫妻被认为从来就不是配偶。既然婚姻的成立应具备法定要件，那么欠缺婚姻成立的某项要件，婚姻根本就不成立 ，无婚姻可言。即使双方有同居的事实，也认为他们之间没有婚姻关系。对此种情形， 理论上称之为无婚或不存在婚。关于无婚或不存在婚，大多数国家或地区立法中都没有 此名词或术语，但学者们认为应有无效与不存在之区别。德国、瑞士学者均把无婚、不 存在婚与无效婚加以区别;法国学者亦有不存在婚与无效婚分别建立的不同理论;日本 民法规定，婚姻无效为当然无效，然而学者们亦主张有无婚与不存在婚之区别;我国台 湾地区民法中虽无此名称，然学者认为在婚姻法的效力上应有此区别。如法国民法典 第146条规定，未经合意不得成立婚姻。即所谓“无合意、无婚姻”;(注：(台)史尚 宽：民法总论，正大印书馆1980年版，第156页。)前南斯拉夫塞尔维亚社会主义共 和国婚姻法第24条规定，如不符合只有不同性别的双方在主管机关声明同意结婚的婚姻 成立要件，该婚姻就认为根本不存在。不存在的婚姻不引起任何婚姻后果，而这种婚姻 的夫妻将被认为从来就不是婚姻伴侣;美国统一结婚离婚法虽然没有明确规定同性 婚姻为不存在的婚姻，但其第201条规定：“按照本法的规定获得批准、举行仪式并进 行登记的男女之间的婚姻在本州有效。”其注释则进一步明确，“根据习俗，只有男女 两性才能结婚。”(注：北京政法学院民法教研室选编：外国婚姻家庭法典，第9 10页。)在美国的司法实践中亦认为同性婚姻为一种不存在的婚姻。如1970年6月14日， 美国人约翰德桑托与威廉姆巴恩斯两男性在朋友和公证人面前举行了结婚的法律仪 式，而后约翰德桑托诉请法院离婚。对此，1984年5月14日，美国宾夕法尼亚最高法 院裁定驳回了约翰德桑托的上诉。理由在于同性之间不能结成法律婚姻，同样同性之 间也不可能离婚。审理此案的法官认为：自国家开始以来，法律就证明婚姻是一种异性 活动，“尽管某些私法曾经考虑过是否法律或礼仪婚也应包括同性婚姻，事实上今天还 一律保持着同性人不能结婚的规定。”(注：(美)丁罗斯埃什尔曼著：家庭导论 ，中国社会科学出版社1991年版，第81页。)在法、德、瑞士、奥地利和我国台湾地 区，亦对所谓同性婚姻均解释为婚姻不成立。(注：(台)史尚宽：民法总论，正大 印书馆1980年版，第161页。)在我国，既然婚姻法规定“结婚必须男女双方完全自 愿”，“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”，那么当然就应 当解释同性结婚根本不可能产生婚姻。在理论中，亦认为应划清事实婚姻与姘居的界限 。事实婚姻的男女双方是以配偶相待的，他们之间具有夫妻生活的全部内容;而姘居的 男女双方并不具有永久共同生活的目的，他们虽在一段时间内同居共处，但并不以夫妻 相待，其关系随时可由于双方或一方的意愿而结束。(注：杨大文主编：婚姻法学 ，北京大学出版社1991年版，第111页。)姘居是“公开同居不具有夫妻名义，以夫妻名 义公开同居生活的则为事实婚姻，不得为姘居”，“姘居形不成婚姻，无夫妻名义，也 无婚姻目的，故不能以重婚论处”。因而“是否具有夫妻的名义，是区别婚姻与非婚姻 的两性关系的重要标志之一”。(注：任国钧：婚姻法通论，中国政法大学出版社1 988年版，第9495、184页。)对于不存在之婚姻，不发生任何法律效力，无须法院的判决，得由任何人主张之;且 假配偶无须经法院判决，而得再行结婚。只有在当事人确认其不存在时，得提起确认之 诉，但法院仅为事实之认定而非为无效之宣告。(三)婚姻的成立与婚姻的有效、无效和可撤销当两性关系具备婚姻的成立要件时，法律就认为当事人之间形成了婚姻关系，亦即婚 姻成立了。然而成立的婚姻并不一定有效，成立的婚姻只有符合法定的有效要件才能有 效;如果成立的婚姻不符合法定的有效要件，法律就可能规定为无效(主要是对公益要 件的违反)，亦可能规定为可撤销(主要是对私益要件的违反)。总之，婚姻的成立只是 一个事实问题，而婚姻是否有效则是一个价值判断问题，而所谓的价值判断是通过法律 规定婚姻的有效要件来实现的。法律关于结婚条件的规定，是婚姻的有效要件，而非婚 姻的成立要件。我国婚姻法第10条和第11条正是将违反结婚实质条件的情形规定为 婚姻无效与可撤销的原因。(四)结婚形式要件的效力法律婚与事实婚关于结婚形式要件的效力，绝大多数学者认为属于婚姻的成立要件之一，即认为没有 采用法定结婚形式，婚姻即不成立。尽管1933年法国在修改民法典时将形式要件的欠缺 规定为无效婚姻的原因之一，但学者们仍以欠缺形式要件为婚姻不成立。(注：(台)史 尚宽著：亲属法论，荣泰印书馆1980年版，第156页。)我国1980年的婚姻