浅议《反不正当竞争法》的缺陷.docx

浅议反不正当竞争法的缺陷特征码bygfryentrazgyobliin 我国 1993 年 12 月 1 日正式施行的中华人民共和国反不正当竞争法（以下简称反法）在保护生产经营者和消费者合法权益，保障公平竞争，规范市场行为，维护市场秩序方面发挥了积极作用。但随着改革开放的深入，我国社会主义市场经济制度的确立，现行反法的缺陷日渐显现，法规的不完善严重制约了作为该法执法主体的工商行政管理机关的执法工作。笔者认为主要存在以下缺陷： 一、调整范围的缺陷学术界把不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为统称为反竞争行为，法律界把现代竞争法分为反垄断法和反不正当竞争法两部分，在反垄断法中包含了反限制竞争的规定（但这三者间关系密切，没有绝对界限）。我国反法对“假”“骗”等违反诚实、信用的行为予以高度立法，但对违反公平竞争原则的反竞争行为的规定并不全面。反法具体规定的 11 种不正当竞争行为中，包括不正当行为、限制竞争行为和垄断行为。随着市场的变化，各种新型的不正当竞争行为和限制竞争行为层出不穷，形式多种多样，已远远超出反法规定的 11 种。但法无明文规定就不可定为违法。面对众多的反竞争行为，如对知名标识的淡化影响、误导、虚假宣传、虚假表示等无法处罚，从而削弱了对正当竞争的保护力度。二、内容的缺陷“市场混淆”是有关国际立法广泛使用的概念,具体是指由于商品表征或营业、服务表征（或简称商业标识）的相同或近似造成或可能造成相关公众对经营者所提供的商品或服务发生误认，或相关公众误认为不同经营者之间存在加盟、关联、附属或类似的关系，而将该经营者的商品或服务误认为是他人的商品或服务。反法中缺乏彻底消除“市场混淆”现象的保障。缺少“市场混淆”的一般条款或兜底条款，具有明显的封闭性；“市场混淆”常见类型列举不充分，如对具有识别性的产品外观、商务标语、企业标志等均未加以规定，对注册商标的保护也只限于商标法的原有范围。反法第二条一、二、三项规定的均是故意混淆行为，对非故意的混淆行为，该法中未规定诸如责令停止侵权、收缴或销毁侵权物品等补救措施，这样非故意的混淆行为便排除在法律规制之外。三、立法上的缺陷反法中对部分违法行为没有设定刑事法律规定。全国人大于 1997 年对刑法进行修正时，根据形势需要，吸收了反法的部分内容，使相关案件在行政处罚和刑事处罚时，行政执法部门与司法部门在定性上不会产生分歧。但是反法却没有及时修正被刑法吸收的这部分条款，没有规定相应的刑事责任，造成行政执法和刑事执法的脱节。反法第 10 条规定经营者不得采用侵犯商业秘密手段。刑法第 219 条第 1、2、3 款将其内容全部吸收进来，并规定采用第 1 款所列举的三项手段侵犯商业秘密给商业秘密的权利人造成重大损失的，构成“侵犯商业秘密罪”。该条第 4 款将商业秘密的所有人和商业秘密所有人许可的商业秘密使用人定义为商业秘密的权利人。同样反法第 14 条所指的损害竞争对手正常生产经营活动的行为，如诋毁、贬低商业对手的商业信誉、商业声誉等行为，刑法第 221 条则规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。司法解释确定其罪名为“损害商业信誉、商品声誉罪”。反法不仅没有设定刑事法律规定，部分条款更没有行zd律责任规定，如第 11 条所指的以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为；第 12 条所指的搭售商品或附加其他不合理条件的行为；第 14 条所指的损害竞争对手正常生产经营活动的行为，如诋毁、贬低商业对手的商业信誉、商业声誉等行为，暴露了反法的缺陷。第 6 条所指的公用企业或者其他具有独占地位的经营者限定他人购买指定商品，排挤其他竞争对手的行为，涉及到行业垄断，但具体范围未作明确界定，如何判断一个企业是否在某特定市场占有独占地位，没有明确规定。第 7 条所指的政府利用行政权力限制商品流通、限制正当竞争的行为，对行政性垄断的处理规定属于行政内部监督，没有赋予工商行政管理机关对类似行为的监督检查权。四、遭遇其他法律的肢解反法第 27 条规定了对串通投标行为的具体罚则，只限于经济处罚。而2000年 1 月 1 日正式实施的中华人民共和国招标投标法（下称招标投标法）规定了可追究刑事责任。招标投标法第 50 条、第 52 条、第 53 条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一至二年内参加依法必须进行招标的项目投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。第 54 条规定骗取中标的，构成犯罪的依法追究刑事责任。对尚未构成犯罪的招投标行为，情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目投标资格并予以公告，直至由工商机关吊销营业执照。在查处本类案件中发现评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露招标投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的（违反招投标法第 56 条规定的行为），构成犯罪的，依据刑法第 397 条追究滥用职权或者玩忽职守的刑事责任。在第 61 条规定：本章规定的行政处罚，由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。这条规定在明确了由工商部门实施吊销执照处罚权的同时，也确定了工商、建筑、规划等相关行政执法部门都有权对串通投标行为进行处罚。建筑、规划部门不是反法的主要执法主体，但可以使用招标投标法查处串通投标行为，而使用招标投标法更具操作性且处罚的力度更大。反法对低于成本价销售的行为没有罚则。而1998 年 5 月 1 日施行的中华人民共和国价格法第 14 条明确规定，经营者不得有下列不正当价格行为：相互串通操纵市场价格行为；低于成本价的价格倾销行为；哄抬价格行为；价格歧视；价格欺骗行为等八类。并在第四十条规定具体的处罚种类，同时明确价格倾销、操纵市场价格行为由价格管理部门来认定。保险法规定保险业的不正当竞争行为由金融监督管理部门监督管理；电信条例规定电信行业的不正当竞争行为由信息产业部门监督检查。如此，众多的行业立法使几大易产生不正当竞