关于工伤保险基金先行支付与追偿有关问题的思考(改定稿).doc

关于工伤保险基金先行支付与追偿有关问题的思考陈秀豪 陈勇帆 岳琳煊 王高凌 陆良燕摘要：社会保险法规定的先行支付和代位追偿制度，彰显了工伤保险制度平等保护职工生命健康权的价值取向，是新时期党和政府以人为本的执政理念和对社会公平的理性追求在法律制度上的体现，是社会保险法最有价值的创新制度之一。但是，由于先代支付制度未象以往先进行试点然后逐步推开，而是一次通过法律予以确立，且规定比较原则，容易产生理解上的歧义；同时，所涉及的问题在理论上和实践中都尚缺乏统一公允的认识，社会保险法的规定突破了工伤保险经办业务既定的范围，与相关的法律法规又没有很好的衔接，且相关的配套制度还没建立，又容易造成执行中的困惑，给经办工作和司法实务都带来极大的挑战。本报告通过历史分析，从工伤保险制度产生和发展进程入手，探讨制度核心理念和终极价值：工伤保险制度体现着关怀人、尊重人、爱护人的价值追求和建立公正社会制度核心理念。通过实证思辩，从我国工伤保险制度的沿革和变迁，分析先行支付和代位追偿制度的理论基础、时代背景和现实意义：先行支付和追偿是政府责任、社会公平和工伤赔偿无过错责任在工伤保险制度中的统一。通过制度考量，对先行支付和代位追偿制度具体问题进行梳理，从操作层面对制度实施程序进行初步构想，对制度实施中可能的风险及对策和必须的保障条件提出意见和建议。关键词：工伤保险基金、先行支付、追偿导言新时期我国工伤保险制度创立之初，就确立了“医疗救治、经济补偿、职业康复、工伤预防”四大功能1，并避免了一些国家早期工伤保险制度只对从事危险工作的工人生产中遭受意外事故的权利保护，而把其他从业人员和职业病排除在制度之外的缺陷，使企业职工因工作原因造成的事故伤害和职业病伤害都在保障范围之内2。但是，由于种种原因，工伤保险制度未能充分发挥其在控制和减少工伤事故和职业病发生，维护职工人身安全和企业财产安全，推动经济发展和促进社会和谐的作用，工伤事故和职业病高发、频发，恶性事故有增无减的局面没有根本好转3。特别是由于制度的缺陷，程序复杂，相关制度衔接配套不够等，相当部分工伤职工未能得到及时救治和合理补偿，象张海超“开胸验肺”这类事件并非绝无仅有，工伤职工维权弥艰4。这样，使工伤保险制度对人生命健康权的尊重的人本精神陷于尴尬。目前，我国的工业化城镇化进程不断加速，随着经济发展方式转变和持续快速发展，产业结构全面调整和产业换代升级，必然带来大规模的建设。这样一个进程，往往是各类工伤事故集中多发的过程5。尤其是大量没有受到职业训练的农业劳动力进入产业工人行业614，因袭的文化因素和教育背景、行为习惯，安全生产和自我保护意识淡薄，加上生产条件、技术设备、健康安全保护措施等综合因素的影响，加大了工伤事故和职业病发生的系数，工伤保险制度面临严峻挑战。进一步完善制度，优化和简化程序，切实把工伤保险制度充分尊重人的生命健康权利的人本精神贯彻落实，使受到事故和职业病伤害的人得到及时救治、补偿及康复，是工伤保险经办实务中面临的重要课题。一、先行支付的理论基础和时代背景中华人民共和国社会保险法第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中支付的工伤保险待遇应由用人单位偿还。用人单位不偿还的社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”第四十二条规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”这些规定使由于用人单位或第三人责任导致的工伤职工的权利得到便捷有效的保障，保证工伤职工得到及时救治和相应的补偿，不因相关责任人不承担支付医疗费用的义务等，贻误治疗和康复时机而给受害人造成更大的甚至不可逆转的伤害，避免因此激化社会矛盾，造成不稳定、不和谐。（一）执政理念的发展和经济社会的客观要求1人本精神在新时期党和政府执政理念的体现。我们知道，现代意义上的社会保险制度肇始于19世纪八十年代德国的疾病保险法和工伤事故保险法等。这既是工业化发展的必然结果，也是文艺复兴运动发展起来的资产阶级人道主义思潮在社会管理制度上体现，反映了关怀人、爱护人、尊重人和建立公正社会制度等的追求。由此滥觞的现代社会保险制度虽然在不同国家不同时期有不同形态和模式，但一直向着更加注重对人的权利公平保障的方向发展，逐步形成比较完善的能够有效调整社会保险关系各方权利义务关系的制度体系。我国的社会保险制度发韧于建国初期的劳动保险制度，伴随着我国社会走过了一条曲折的发展道路。新时期以来，社会保险制度从为国有企业改革配套逐步发展成为一项统筹城乡，覆盖全体国民的基本社会制度。进入新世纪，我国的改革开放和现代化建设进入新的发展阶段，我们党和政府执政治国的理念从重效率轻质量，重指标轻实效，重经济发展轻社会建设的执政理念和重管制轻服务的治理模式，实现向“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展”7的以人为本的科学发展观为统领，科学、民主决策，统筹发展、和谐发展的执政理念，以及以社会管理和公共服务为核心的政府治理模式的转变。“着力保障和改善民生，必须逐步完善符合国情、比较完整、覆盖城乡、可持续的基本公共服务体系，提高政府保障能力，推进基本公共服务均等化。”8 “坚持民生优先，完善就业、收入分配、社会保障、医疗卫生、住房等保障和改善民生的制度安排，推进基本公共服务均等化，努力使发展成果惠及全体人民。”9这些理念体现社会保险法是维护公民权利，保障共享发展成果和促进社会和谐稳定的立法宗旨及其一系列制度安排，先行支付和追偿是社会保险法制度体系中颇具特色的一项。 2社会公平的理性追求。公平是一个理性社会的核心价值和目标，是维护社会稳定和谐的重要因素。社会保险是实现社会公平的重要制度之一，是通过立法等社会理性行为建立起来并在社会生活中得以有效执行的制度体系。一方面“国家建立健全社会保障制度”，使“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下有从国家和社会获得物质帮助的权利”。另一方面，社会保险制度通过对国民收入的再分配，调整因市场主导的一次分配不公导致的贫富不均，消除绝对贫困，缩小贫富差距，维护社会公平。由此可见，社会保险体现的社会公平内容有二：一是机会公平，即参加和享受社会保险权利的机会公平，只要是制度范围内的人都有参加并享受社会保险的权利；二是权利义务对等，即享有社会保险待遇就必须承担相应的义务。工伤保险先行支付制度体现的是机会的公平，目的是使所有从业人员都能享受工伤保险制度的公平保障。因为从逻辑上，所有从业人员都应参加并享有工伤保险权利，是否参加责任在用人单位（缴费义务）和政府（监督职责），不能因为用人单位懈怠缴费和政府监管失位让参保人承担责任。3维护工伤职工权益的现实要求。张海超“开胸验肺”事件暴露了我国现行工伤保险制度的严重缺陷，由于法律制度缺失、政府职能部门缺位或推诿、维权程序的繁琐复杂等等，许多工伤人员的权益得不到有效保护。有些工伤职工因得不到及时救治终生残疾，甚至命丧不测；有些工伤人员因丧失劳动能力，家庭经济来源中断，生活难以为继，进而妻离子散，家破人亡，衍生出一系列社会矛盾和事件，影响社会和谐稳定。据北京致诚农民工法律援助与研究中心调查显示，农民工工伤维权道路维艰，从发生工伤到生效判决，最短的时间3年9个月，最长达6年7个月，平均484天。由于维权艰难，许多工伤人员被迫牺牲利益，接受“调解”，“调解” 获得的补偿平均仅为合法应得补偿的65.85%。10社会保险法和新修订的工伤保险条例把制度范围内参保和未参保的工伤人员都等同参保人员，纳入工伤保险保障范围，从工伤保险基金先行支付工伤医疗费或工伤保险待遇，解决因工伤人员维权困难、权益得不到保障的问题。（二） 先行支付制度的法律基础1政府责任。其一，工伤保险条例第一条规定“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的工人获得医疗救治和经济补偿”。这表明我国实行工伤保险目的在于保护劳动者的生命、健康和财产安全，保证在遭遇工伤事故时得到及时救助和相应补偿，维持其本人及其家人的正常生活，而不是让用人单位规避本应由其自己承担并有能力承担的责任。实际上工伤保险赔偿责任已经由用人单位的个别责任通过缴纳工伤保险费形成的工伤保险基金，转化为社会保险经办机构受托承担的普遍社会责任，成为国家承担的社会保障义务。其二，如果单位未履行缴费义务，社会保险法明确政府及其职能部门在社会保险事务中的责任，特别突出经办机构“提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付”、“核定社会保险费”、“征收社会保险费”等职责，工伤保险条例还规定经办机构确定参保单位工伤保险“单位费率”、“征收工伤保险费”、“核定工伤保险待遇”等职责，并赋予行政部门和经办机构对单位参加工伤保险情况进行监督检查等权力，从法律上保证经办机构有责有权，有效履责。在工伤保险关系中，用人单位是缴费义务人，职工是权利受益人，国家是保险事务管理人。但是是否参保缴费职工处于被动的弱势地位，为此在制度设置上，强化政府责任，通过强力监管，督促用人单位“为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费”，保障职工工伤保险权益。2制度公平。基于保护职工合法权益的角度和职工维权艰难、成本较高的现实，为了使工伤保险制度能够有效保障职工在受到职业伤害时合法权益，假设每个职工都有可能遭遇工伤风险，每个工伤职工都有可能遭遇维权难题，而他们本应当平等受到制度保障。因此，先行支付制度对工伤待遇支付作出前置性制度安排，从起点上把从业人员全部纳入工伤保险保障范围，使受到职业伤害的职工时能够享受制度的保护，弃绝后顾之忧，从一定程度上也维护了社会和谐稳定。由此而言，先行支付制度是工伤保险制度的重大突破和最有价值的、最优越的制度之一。3工伤保险无过错赔偿原则。工伤赔偿责任从最早由劳动者自己承担，经历了雇主过失赔偿，最后确立子无过错赔偿原则，即无论造成职业伤害的责任是雇主、第三人或者劳动者自己，受害者都应得到必须的补偿。在工伤保险制度建立后，由雇主承担无过错赔偿责任转移到由由工伤保险承担无过错赔偿责任。我国社会保险法工伤保险条例遵循这一原则，除了几种法定情形，明确规定“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇”，并对待遇的种类、标准等作出具体规定。在无过错原则下，职工在受到职业伤害时，无需举证就能得到补偿。基于这一原则，对由于单位未缴费或者第三者的原因造成的工伤，均由工伤保险基金先行支付就顺理成章了。二、先行支付的基本问题和实际操作本文所指的先行支付是职工受到职业伤害时，应当由单位或者第三人支付工伤医疗费和工伤保险待遇，用人单位或者第三人不予支付，为了保护职工权益，使工伤职工得到及时救治和补偿，由工伤保险基金先行垫付有关费用的制度。（一）先行支付的基本问题1法定情形。根据社会保险法第四十一条第一款、第四十二条规定，工伤保险基金先行支付的情形主要有以下三种：一是发生工伤的职工所在的用人单位未依法缴纳工伤保险费且不支付工伤保险待遇；二是由于第三人的原因造成工伤，责任人无法确定，无人承担工伤医疗费支付义务；三是由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费（有意规避或者支付不能）。2支付条件。工伤保险基金先行支付应具备以下条件：一是必须是工伤保险条例规定的从业人员；二是劳动关系明确；三是发生了工伤的事实（包括事故伤害和患职业病）；四是所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，用人单位不支付工伤保险待遇，或者工伤是由于第三人造成，而第三人不支付工伤医疗费或者无法确定第三人。3支付对象。对象是指人，既应享受工伤保险基金先行支付的工伤职工。基于前述政府在工伤保险制度中的责任和制度对职工权益的公平保护及工伤职工权益得不到保障的现状，对于支付对象，我们认为应作扩大理解，只要属于工伤保险条例规定的企业或组织的职工或雇工，劳动关系明确，不管用人单位是否参加和缴纳工伤保险费，都应当一视同仁享受工伤保险待遇，一旦发生职业伤害且被认定为工伤，如果发生上述所列情形，工伤保险基金都应先行支付。4支付范围。支付范围是是指工伤保险基金先行支付工伤保险职工的待遇项目。因用人单位责任造成工伤的，用人单位不支付工伤保险待遇，由工伤保险基金全部先行支付工伤保险待遇；在第三人侵权责任和工伤保险责任竞合的情况下，工伤职工获得侵权赔偿后，是否能够享受工伤保险待遇在我国没有统一的做法，法律上也没有统一规定。社会保险法第四十二条规定对由于第三人的原因造成工伤，只规定第三人不支付“工伤医疗费”或者第三人无法确定，由工伤保险基金先行支付工伤医疗费，对其他工伤保险待遇是由谁支付、如何支付未明确。是工伤保险基金只先行支付工伤医疗费并进行追偿，不支付其他工伤待遇？还是第三人只承担工伤医疗费，不承担其他侵权赔偿责任？从工伤保险制度的立法目的，显然都不是。对于第三人责任造成的工伤，我们认为工伤保险基金支付范围包括工伤医疗费在内的所有工伤保险待遇。（二）先行支付具体操作1原则。先行支付应遵循实事求是、便捷、必须、适度的原则。实事求是就是要以事实为依据，以法律为准绳；便捷就是要为工伤职工提供便捷的服务，确保得到及时救治；必须就是应当由相关责任人履行的支付义务要由责任人承担，只有确实履行不能的情况下才由基金先行支付；适度就是先行支付以工伤职工伤害情况的现实需要为额度。2主体。社会保险经办机构是工伤保险待遇先行支付的当然主体，经办机构可根据经办业务的需要和内部机构情况，由具体负责工伤保险经办的部门负责。3程序。包括提出请求、审核批准、支付待遇及追偿。第一，受害人或其有害关系人向经办机构提出先行支付的请求。第二，经办机构对请求人申请的事由进行审核，作出是否先行支付的决定，对符合条件的应当尽快作出决定，并及时支付相关待遇，以确保工伤职工得到及时救治和不影响其家庭正常生活；对不符合条件的驳回申请，并说明理由。第三、按照规定支付待遇。在支付待遇的同时通知相关责任人，要求履行支付义务，为后续追偿做准备。4时间。发生工伤后，工伤职工能否得到及时救治十分关键，如果工伤医疗费不能及时落实，就可以贻误治疗时机，造成不可逆转的伤害甚至危及生命，那样，工伤保险制度的意义就丧失了。因此，及时是先行支付的一个重要原则，必须在第一时间让工伤人员得到救治。5基金。工伤保险经办部门按照上年度发生先行支付的情况，把当年需要先行支付资金单列项目，列入当年基金预算，由基金统一安排，在基金预算下达时划拨经办机构支出专户，发生先行支付情形时及时兑付，年终进行结算。三、代位追偿的历史沿革和现实问题代位追偿，原是财产保险中因第三人的原因造成保险标的物损失，依法应由第三人承担赔偿责任，保险公司向保险权利人支付保险赔偿金后，取得向第三人请求赔偿的责任。本文所指追偿是由工伤保险基金向工伤职工支付工伤待遇后，由工伤保险经办机构向应承担支付义务的用人单位或者第三人追偿的法律行为。由于适用法律和调整的法律关系不同，二者之间也不尽相同。财产保险的代位追偿权是基于侵权责任和合同约定而导致的权利转移，工伤保险代位追偿主要是政府责任和法律授权。11二者追偿的范围也不同，财产保险可以获得依法支付的全部赔偿金额度的追偿，工伤保险在支付工伤保险待遇后是否取得相应的完全追偿权尚无统一规定，司法实践中也不尽相同。（一） 我国因第三人侵权责任导致工伤救济模式的历史和现状1.历史沿革。从上世纪60年代到90年代，我国通过部门意见的形式，对第三人侵权行为造成的工伤事故赔偿问题，确立了按兼得模式获得，但在立法上是空白的。1996年劳动部企业职工工伤保险试行办法明确因交通事故引起的工伤及交通事故与工伤补偿竞合情况采用补充模式赔偿。2002年职业病防治法和安全生产法确立了工伤职工可要求所在单位承担工伤保险责任后再承担侵权的补充赔偿责任或双重赔偿责任的法律适用原则。2003年最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”， 该解释可以理解为工伤职工既可以要求工伤保险待遇，也可以要求第三人民事赔偿，二者是并列关系而不是选择关系。最高人民法院领导答记者问时提出“如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。”在最高人民法院公报有关案例审判摘要中进一步明确“第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤，劳动者有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿”可见，我国最高审判机关对第三人侵权和工伤保险竞合是倾向双重赔偿的。但是，由于法律对于如何获得赔偿没有具体规定，导致各地的做法不一，既有兼得模式，也有补充模式。122社会保险法相关规定及适用。关于未缴纳工伤保险费发生工伤的用人单位责任。社会保险法第四十一条规定十分明确，主要把握四点：其一，用人单位未尽工伤保险缴费义务，发生了工伤，由用人单位应当支付工伤保险待遇；其二，用人单位不支付的，从工伤保险基金先行支付；其三，从工伤保险基金支付的工伤保险待遇，并不意味着解除了用人单位的责任，而是为了及时救治工伤职工，维护工伤职工权益采取的应急之策，因此，应当由用人单位偿还，如果用人单位不偿还，经办机构依照本法第六十三条规定进行追偿。关于第三人侵权责任造成工伤的赔偿责任。社会保险法第四十二条规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费或者无法确定第三人，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”本条只规定工伤保险基金先行支付工伤医疗费及追偿予，关键问题是第三人侵权责任造成工伤的赔偿责任采取何种模式补偿13？由此派生两个相关联的问题：其一，工伤保险基金是否只就工伤医疗费先行支付并向第三人进行追偿？其二，如果工伤保险基金全部支付工伤保险待遇是否可就全部赔偿额向第三人追偿，或者工伤职工已获得侵权赔偿，还能否享受工伤保险待遇？由于规定不明确，可能引起歧解，直接影响法律的正确执行和效果。我们认为，从工伤保险制度的立法目的和工伤赔付的无过错责任原则，除法律排除的情形，无论由于何人何种原因造成工伤，工伤保险基金都应当依规定全部支付工伤保险待遇，对工伤保险基金支付其他工伤待遇后能否进行追偿需要法律予以明确规定。（二）代位追偿的具体操作1追偿方式和主体。追偿的方式包括一般追偿、行政追偿和司法追偿。一般追偿就是通过通知、催告的一般形式要求有关责任人履行支付义务；行政追偿就是依据社会保险法第六十三条的规定进行追偿；司法追偿就是通过司法途径对侵权责任人请求赔偿。承前所述，社会保险经办机构即是先行支付的主体，自然也是追偿的主体，但是由于追偿方式和实现途径不同，追偿的主体在本法中仍有不一致的地方。社会保险法第六十三条规定是社会保险征收机构的职责，而社会保险经办机构和社会保险征收机构在本法中并非同一或隶属关系，是由经办机构履行征收机构的职责，还是通过征收机构进行追偿，我们认为应当由经办机构直接进行追偿，但法律应当予以明确。2追偿的情形和标准：对工伤保险基金已经先行支付的，法律规定应由相关责任人承担支付赔偿义务，且明确授予经办机构追偿权的，由经办机构依照法律规定追偿。对于因第三人侵权，工伤保险基金支付其他工伤保险待遇能否进行追偿，在经办和司法实践中尚一致，且由于侵权赔偿和工伤补偿标准不一，两种制度如何衔接或者取舍，应予以明确规定。我们认为应当统一侵权责任赔偿和工伤赔偿的标准，逐步取消双赔模式，通过立法明确在侵权责任与工伤保险竞合时，由工伤保险基金先行支付，然后代位行使受害人的向第三人请求赔偿的权利。对于赔偿的标准，根据一般民法原则，应当以受害人所遭受的实际损失为标准。因此，统一侵权责任赔偿和工伤赔偿的标准，并在实际赔偿时采取单一的模式，遵循“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的民法原则，避免保护过度，造成社会资源的不合理分配，从而更好实现公平、等价的民法精神。3追偿程序。在追偿过程中，经办机构作为代位权利人，在主张权利时负有举证责任。因此，从先行支付到代位求偿的各个环节，经办机构要有效甄别、收集和固定证据，证据可能最终决定追偿权的实现。在工伤保险基金先行支付后，工伤保险经办经机构应当即启动普通、行政或司法程序追偿。四、先行支付与代位追偿风险分析工伤保险基金先行支付和代位追偿制度是顺应工伤保险制度的发展和经办服务的要求，在总结社会保险经办工作和工伤职工维权的实际发展起来的一项充满人性关怀的制度。但是，由于制度刚刚创设，缺乏实践经验和配套措施，加上各种非制度因素的干扰，在经办实际中存在一定的风险。如果在执行过程中不能准确把握，可能造成新的不公平，或者给一些人可乘之机，那么多好的制度也无法发挥其应有的社会效果。这就要求经办机构及其工作人员，准确理解法律，严格履行职责，规范执行制度，有效防范风险。（一） 道德风险一个基本的认识：人都是自利的。一个基本的事实：最完美的制度也不是天衣无缝的，也是由人来具体实施的，因此，在制度实施过程中，人是最大的风险。1侵权责任第三人。表现为采取各种理由拒不履行承担赔偿责任，或转移财产制造无力赔偿的假象，或者与受害人串通或私下交易，以小利诱导受害人获得工伤补偿后不配合经办机构进行追偿；如果工伤职工与侵权人是雇主和雇员的关系，就更有可能联手在事实、证据等方面给追偿制造障碍，规避赔偿责任。2经办人员。表现为懈怠履职，工作责任心不强，适用法律不当、随意性大，把关不严，造成不该支付的支付，应当追偿的不追偿；滥用权力，办人情案甚至金钱案等。3医疗服务人员。表现为利用其信息优势诱导患者接受过度医疗服务，导致医疗康复费用加大，或与侵权责任人、工伤受害人串通造假欺诈，骗取社保基金等等。4工伤待遇享受者及其利害关系人。存在着一种“多多益善”的消费动机和过度医疗消费的心理倾向，占社保基金的便宜，浪费社保基金和医疗资源；或造假欺诈，或不配合医疗、康复，拖延治疗和康复时间，谋取不应当的补偿；或不配合调查取证，人为制造追偿障碍等。（二）基金风险1支付压力。由于缺乏数据，不能对基金先行支付和追偿制度对工伤保险基金风险进行准确的分析，但是，由于制度对于工伤职工维权的便捷性优势，势必使许多因第三人原因造成的工伤职工趋向工伤保险基金先行支付。再者，目前我国工伤保险覆盖面尚不容乐观，据国家统计局公布的“十一五”经济社会发展成就系列报告显示， 2010年农民工总量达到24223万人。14而当年我国农民工参保工伤保险人数仅为6300万人,参保率仅为26%。如果这些农民工均按条例规定，在发生工伤时都由工伤保险基金先行支付，尽管人国工伤保险基金累计结余479亿元，按现行运行情况可支付30个月15，但是如果工伤保险费征缴不上，制度设置又必须覆盖这一庞大的人群，基金还能撑多久？2追偿不能。由于种种原因如责任人规避、逃逸或责任人无法确定，或其确无赔偿能力等等，都可能导致追偿不能，进而造成基金无法回收也会对基金的安全运行造成很大的影响。（三）法律风险经办机构地先行支付工伤保险待遇取得代位求偿权的同时也把法律风险转移到自己身上，无论是工伤鉴定、第三人及其责任认定等都负有举证责任，如果举证不能，将导致不利的法律后果，最终无法实现追偿目的。此外，一些经济社会政策也会给先行支付和追偿制度带来风险和影响，如财政金融政策、医疗卫生政策、物价政策、房地产政策等等。五、先行支付与代位追偿的保障一项好的制度必须具备制度运行的相应条件，才能保证制度的作用得到充分有效的发挥。工伤保险基金先行支付和追偿制度，必须具备相应的条件和措施保障实施。（一） 基金来源和管理 基金是制度实施的物质基础，在制度实施前必须做好基金准备并建立相关管理制度。 1科学预算。以统筹地区工伤保险参保情况、工伤发生率、工伤赔付率、意外事故发生和救济情况等，科学编制工伤保险基金预算，在确保工伤保险待遇正常支付和安全平衡运行的前提下，统筹安排先行支付资金，保证制度实施所需资金。由于先行支付资金有一定的不可预测性，建议把先行支付所需资金纳入工伤保险储备金，并适当提高储备金提取比例。2规范管理。根据法律规定和经办工作的实际，研究制定先行支付的条件、标准，严格先行支付关口，在出口上把好关。健全和完善资金管理制度，严格执行基金管理和财务会计制度，加强风险管理，确保基金安全。3建立奖惩机制。根据统筹区参保企业工伤发生情况，通过调整浮动费率对企业工伤保险制度执行情况进行奖惩。对于工伤预防工作效果明显，工伤发生率较低的，适当调低工伤保险费率；对工伤发生率较高，恶性工伤事故多发的企业提高工伤保险费率。（二）机构、人员编制和运行经费随着我国城乡一体化社会保险体系建设步伐的推进，参保人群越来越多，社会保险服务项目不断增加，社会保险服务需求不断加大，社保经办机构负荷大、人员编制紧张，服务场所拥挤、信息系统建设滞后，办公设施、条件落后的情况越来越突出，严重影响经办能力的提升和经办质量效率提高。工伤保险先行支付和代位赔偿是一项全新的业务，既与工伤保险业务密切相关，又独立于工伤保险经办，有很强的独立性，除了必须熟悉社会保险相关法律法规政策和经办流程以外，还涉及行政、民事、劳动等法律部门及司法实务，需要相应专业背景的人员才能胜任。另外，先行支付和代位追偿都需要进行大量的认真细致的调查取证工作，因此也应配备一定的工作设施，安排一定的工作经费。建议在经办机构内部设立专门的法律事务部门，配备专门人员从事这一工作（可考虑与法规政策研究、教育宣传等部门合并办公）。（三）健全和完善配套制度社会保险法关于工伤保险和医疗保险基金先行支付及追偿只作出规定，操作性不强，有待相关配套制度出台才能具体实施。建议人力资源和社会保障部制定社会保险基金先行支付追偿办法部门规章，并协调最高人民法院出台社会保险基金追偿有关法律问题的解释，对把先行支付和代位追偿有关问题进一步细化，以明确的规定推动工作开展和制度的实施。结语工伤保险基金先行支付和追偿制度的创立，突破了工伤保险制度囿于传统经办业务，对因用人单位和第三人侵权造成的工伤职工权益保障乏力的局限，主动出击，勇于担责，真正担当起保护职工权益的职责，使工伤保险制度从被动保护转向主动维权。通过先行支付，破解职工维权困局；又通过代位追偿，使懈怠履行缴费义务的用人单位和侵权责任人承担相应的法律责任，维护社会公平。这一制度的实施，将有效调整社会、企业、职工及相关责任人的权利义务，维护社会稳定和谐，并可能带来侵权责任法律适用和赔偿标准的统一，推动社会公平和法律公正。 附注： 1一般认为，我国工伤保险制度是补偿、康复、预防“三位一体”的体系。笔者认为，从工伤事故和职业病发生的过程与工伤保险制度功能的实现，大致可分为对应的四个环节：一是工伤救治，使工伤职工得到及时救治；二是工伤补偿，保证工伤职工及其家庭不因遭受工伤而损害其经济利益；三是职业康复，通过医学康复和职业训练等促使工伤职工恢复劳动能力，重新融入社会；四是工伤预防，从根本上消除造成伤害的根源，避免工伤事故和职业病发生。“三位一体”理论显然把医疗救治和工伤康复合为一体，这两大功能固然在内涵上有相通之处，均需采取一定的医疗手段，但是工伤救治强调的是对工伤职工的即时抢救治疗，主要是劫医学手段，职业康复则不仅运用医学康复的手段，还需借助物理、运动、心理等其他综合手段。两者既不能完全重合，也不可相互替代，因此，我们认为工伤保险的功能有上述四项.2企业职工工伤保险试行办法（ 劳部发1996266号）第一条开宗明义“为了保障劳动者在工作中遭受事故伤害和患职业病后获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利，分散工伤风险，促进工伤预防，根据劳动法，制定本办法。”，明确企业按照规定参加工伤保险，缴纳工伤保险费，职工发生工伤或者患职业病后，应当得到及时救治，并对工伤人员享受工伤保险待遇作出具体的规定。此后，2003年工伤保险条例及新修订的工伤保险条例对工伤保险制度进一步充实完善，使从业人群全部纳入工伤保险保障范围.32001 年全国工矿企业共发生伤亡事故11402 起、死亡12554 人，分别比上年上升5.9%和7.5%；2002年企业工矿发生各类事故共13960起、死亡14924 人，比上年分别上升了22.4%和18.9%。2001 年全国工矿企业共发生伤亡事故11402 起、死亡12554 人，分别比上年上升5.9%和7.5%；2002年企业工矿发生各类事故共13960起、死亡14924 人，比上年分别上升了22.4%和18.9%。2003 年，工矿企业共发生伤亡事故 15597起，死亡173