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关于破产撤销权的思考 摘要：破产撤销权可以有助于建立一套公正的商业行为守则，成为治理商业实体的适当标准的一部分。本文从分析破产撤销权内涵入手，阐述了破产撤销权的法律性质，分析了破产撤销权效力的范围。 下载 关键词：破产撤销权 思考 法律 竞争是市场经济的一种必然现象，而优胜劣汰则是竞争的必然结果。公平是破产法的第一理念，当债务人没有足够的财产可供分配时，股东以及利益相关者对于债务人的财产存在着公平清偿和企业维持的合理预期。但人们很少足够理性地在合作剩余的分享上达成一致，即使是在谈判没有严重的障碍时。因此，上述人员可能会在债务人濒临破产时瓜分债务人的财产或债务人恶意逃避债务，这都会对债权人的利益造成损害，都会违背破产法的基本宗旨。为了对受损害之人提供保护，调整相互冲突的法益，破产法规定，破产撤销权行使人可以声请撤销债务人在破产程序启动前某些损害债权人利益的行为。撤销规定可能对破产法至关重要，不仅是因为其所依据的政策是妥当的，还因为这些规定的结果可一般为债权人追回资产或其价值，并且因为这种性质的规定有助于建立一套公正的商业行为守则，成为治理商业实体的适当标准的一部分。 一、破产撤销权的内涵 现代民商事法律制度通常不会轻易否认市场行为的有效性，企业于破产之前，债务人自己的财产享有完整的所有权和控制权，可以自由地处分自己的财产，债务人的股东或高管在管理公司事务时，几乎涵盖了公司所有的一切活动。然而，在破产这样的特定环境下，有些事情却有必要加以限制。 破产是一种灾难，在债务人知道自己处于经济困境有可能不能清偿全部债权的情况下，为了避免自己的财产被债权人获得，债务人可能会冒险进行损害全体债权人利益的交易，如将财产转让给自己的关系人、近亲属或其他与债务人有利害关系的人，或者给予某些人优先受偿的地位，而完全不考虑其他债权人的利益。尤其在现代公司法有限责任的制度安排下，债务人可能因此猎取冒险投机的收益，但商业失败的风险却由债务人和债权人共同承担，因此行使破产撤销权是债权人的一项重要权利。 二、破产撤销权的法律性质 关于债权人的撤销权在民法上的性质，一直甚有争论，大致有两种学说，分述之如下： 1.债之返还请求权说。此说为德国现在通说。此说认为，破产撤销权行使人行使撤销权结果，对于行为相对人仅能取得债之返还请求权，债务人与相对人之间之行为仍然有效存在。破产撤销权行使人于相对人不能返还财产时，得提起给付之诉或确认之诉，俟取得执行名义后使得对相对人为强制执行。破产撤销权行使人不能自始以形成诉讼之形式起诉直接请求法院判决系争财产归回破产财团所有。德国现有判例亦采此说。 2.形成权说（物权说）。此说为德国昔日通说，认为破产撤销权是形成权，与民法撤销权性质并无不同，即撤销权是依债权人之意思表示而使债务人与第三人之法律行为之效力溯及的消灭之单纯的撤销权，即为一种形成权，故此诉为形成之诉。但撤销权行使之效果并非绝对无效，依Hellwig之学说，撤销权之行使仅对破产债权人无效而已，债务人与相对人间仍然得主张其行为有效，撤销权之法律效果能使债务人处分之财产权直接归为破产财团所有。即所谓相对的无效说。日本通说对此也有类似见解，日本学者大都称为破产法上之特殊形成权，不认其为请求权。 笔者认为，破产撤销权目的在于使债务人责任财产的价值最大化，保证同一顺序债权人之间公平受偿。故因其特有性质，与民法上债权人撤销权不宜做同一解释。我国破产法第34条规定：“因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。”从字面上看，破产法将管理人的追回权与撤销权分别规定，似乎有意将“追回”与“撤销”两个概念进行区分，使得撤销权具有独立的含义。故解释上，破产撤销权似采形成权说。撤销从法律意义上否认了债务人行为的效力，当事人之间的权利义务关系应当恢复至行为发生之前的状态。“追回”使得受让人或第三人以其取得的财产进一步对债务人的债务负责，即当撤销权本身并不能提供完全的救济时，管理人可以根据第34条追回。 三、破产撤销权效力之范围 破产撤销权的行使，使当事人之间的权利义务关系恢复至行为发生之前的状态，没有履行的义务当然消灭。恢复原状大致分为两大类：其一，对损害债权人利益的行为仅发生债权关系，尚无对待给付者，债权关系因撤销而消灭，双方不发生恢复原状或所有物返还的问题。其二，对已经发生给付行为而债权行为经撤销，或仅撤销给付行为者，原设定的法律关系已不存在，当事人应互负返还义务。我国破产法第34条使用“追回”一词，第38条使用“取回”一词，都未明确权利人之请求权及范围。 1.债务人之请求权 倘债务人已经发生给付行为而债权行为经撤销，或仅撤销给付行为，破产撤销权行使人可以根据破产法第34条追回。破产撤销权行使人追回之范围，原则上为原物返还，原物不能返还时，则适用民法上不当得利的相关规定（合同法第58条，物权法第37条，民法通则第92条）。即善意之受让人或善意无偿第三人，仅须返还现存之利益，倘该利益已不存在时，则不必返还或偿还价额，纵其得利因可规则于己之事由，以致不能返还，亦无须偿还其价值；至于恶意之受让人或恶意第三人，须返还孳息及替代物，如仍不足以赔偿债务人的损失，就债务人失去之给付额或其差额负损害赔偿责任，此项损害赔偿请求权系属不当得利制度下的损害赔偿。 关于应赔偿之价额算定的基准时间，笔者认为破产程序的开始是以破产申请时债务人的财产状况为标准的，若无有害行为，此财产在破产程序开始时的价额应计算在债务人的积极财产之内。破产程序开始后至行为被撤销的时间内价额变动而使一方产生特别利益或损失是不适当的，因为破产程序的进程并非是当事人所能左右的。 2.受让人之请求权 我国新旧破产法均未规定受让人在返还对待给付后的请求权，对受让人的保护甚为不周。为避免撤销后，财团财产不当得利，受让人将财产或财产性权益返还破产财团后，应享有一定的请求权。笔者认为，若受让人之给付在债务人财产中尚可区分，则受让人可以行使取回权取回（破产法第38条）。取回权是依民法所生的物权返还请求权在破产程序中的一种表现形式（物权法第34条）。除此之外，债务人所受之利益因欠缺法律上的原因而发生不当得利返还的问题，性质上是法定之债。依我国破产法，因债务人不当得利所产生的债务为共益债务（破产法第42条第1款第3项），受让人可依据破产法第43条要求随时清偿。 至于第三人与受让人之间的关系，非属破产法所调整之范围，兹不赘述。但值得注意的是，在一些案件中，有害行为的无效或被撤销，以及受让人或第三人之赔偿尚不是完全意义上的救济，债权人受到损害仍无法得到足额填补。对此，破产撤销权行使人得依破产法第128条之规定采取措施，要求债务人的法定代表人和其他直接责任人员承担损害赔偿责任。破产法第128条规定：“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”管理人追还的财产或者价额以及债务人的法定代表人和其他直接责任人员赔偿的财物依据破产法第30条构成债务人财产的一部