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后计划生育时代的法律探讨 摘要：在没有修改宪法的前提之下，应当认为计划生育政策依旧是我们应当长期坚持的一项基本国策，随着当前人口老龄化逐渐凸显、社会人口红利不断削减的现实出现，针对政策完善立法，建立配套制度显得尤为重要。然而在考虑这些长远问题的同时，更为重要或许是当下：在这样一个“后计划生育时代”，我们该如何为“前计划生育时代”的历史遗留问题埋单？ 下载 关键词：后计划生育时代；生育权；计划生育 2015年10月，中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议审议通过了中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议。全会提出，坚持计划生育的基本国策，完善人口发展战略，“全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策”。中国从1980年开始，推行了35年的城镇人口独生子女政策真正宣告终结。2016年1月1日，人口与计划生育法修正案正式施行。 回顾计划生育政策推行的四十多年的时间，说长也不长，却足以改变每个当期独生子女的人生轨迹，改变数代人的生存环境，改变一个国家和民族的未来。适时地限制生育使我们避免了“印度式”的人口滞力，为发展经济减轻了束缚，在一定程度上说发挥了难以取代的作用。在没有修改宪法的前提之下，应当认为计划生育政策依旧是我们应当长期坚持的一项基本国策，随着当前人口老龄化逐渐凸显、社会人口红利不断削减的现实出现，针对政策完善立法，建立配套制度显得尤为重要。然而在考虑这些长远问题的同时，更为重要或许是当下：在这样一个“后计划生育时代”，我们该如何为“前计划生育时代”的历史遗留问题埋单？政策说变就变，政策指挥下的现实环境却没有那么的“洒脱”，是否要人民来承担政策变化的负效应？本文简要介绍独生子女政策废除后的部分现实问题，希望通过法律分析来寻求解决问题的方法。 一、社会抚养费的存废 五中全会而提出的计生法修正案似乎有意的避开了社会抚养费的问题，关于计生委的避而不谈，与之对比突出的是广大网民对于社会抚养费流向的强烈质问，社会抚养费的存费成了修法重点关注的对象。尽管目前尚未找到更好的替代方法，但相关政策必定需要根据实际情况做出改变。后计划生育时代，社会抚养费征收的主要对象已经不存在。当前社会抚养费的主要征收对象就是三孩以上的家庭，统计数据显示，这一家庭类型的数量，可能还不足5%。 也就是说，违规生育三孩、四孩的人可能不足百万，从经济学的角度出发，我们是否值得为这样一小部分家庭付出巨大行政成本来继续征收社会抚养费也成问题。社会抚养费牵扯到众多利益，如何平衡这些利益是法律需要解决的首要问题。我们认为，社会抚养费征收管理条例必须尽快出台。全面二孩政策实施后，计生委表示社会抚养费照收不误，那么，必须早日出台新制度，来应对公众的一系列质疑。 二、畸形的人口形态如何解决 统计分析指出，我国接近三分之一的家庭为独生子女家庭，家庭户约为1.6亿左右。个体性差异导致了不同独生子女家庭的产生原因各不相同。但是有一点不需要怀疑，从某一方面来说，生育权作为人身权利的一种，是宪法赋予的，不容许其他个人、组织或过国家机关的任何形式的干涉和侵犯。为了国家建设的需要，民众牺牲自己生育权利，换取国家建设的正常推进，这实质是一种对社会发展的集体权利让渡。既然二胎政策放开，现实环境改变，因为计划生育政策而丧失生育机会的人，特别是众多的失独父母，是否可以要求国家赔偿？ 从国家赔偿的性质出发，国家赔偿是指国家机关及其工作人员因行使职权给公民、法人及其他组织的人身权或财产权造成损害，依法应给予的赔偿。考虑到计划生育政策由立法机关制定和实施，对于立法机关的抽象国家立法行为，出于法律稳定的需要，不属于适用国家赔偿的范围，这也是世界认同的规则。既然国家赔偿走不通，那是否可以寻求其余的国家救济，比如国家补偿？ 那么，国家是否应当补偿失独家庭？由于失独家庭的养老困境与政府制定的独生子女政策有关，因此，当失独家庭陷入养老困境时，政府当然有义务对失独家庭给予补偿。吊诡的是，当前对于失独家庭的补偿却没有任何法律依据，失独父母只能向政府尽管申请少量的扶助金，微薄的抚恤金远不能抵御未来风险。对失独家庭的补偿真就那么难吗？国家补偿范围是否应作相应修改，国家是否主动承担部分失独家庭的养老义务，这都是我们不能回避的问题。 此外，代孕是失独家庭的另一选择，“禁止以任何形式实施代孕”差点就进了人口与计划生育法，当前也没有明确的部门规章或法律法规给予代孕合法地位。按照国家卫计委的说法，修法时间比较紧张，对代孕问题还需要进一步论证方能决定。随着二胎政策的放开、代孕需求不断增加，对代孕问题的法律探讨和制度规范会越来越充分和完善。 独生子女的抚养压力越来越大，夫妻双方都是独生子女的家庭可能面临抚养四位老人和两个孩子的巨大成本，相关立法和政策是否要对这些人给予关注？男女比例的严重失调，到2020年预计将有3000万男性成为光棍，到时同性平权争议、社会治安问题势必喧嚣尘上，还有人口老龄化的社会福利保障制度问题如何落到实处，这一系列疑问随着计划生育政策的推进不断加剧，立法必须一一回应。 三、生育权是否可以产权化 关于科斯定理，比较流行的说法是：只要财产权是明确的，并且交易成本为零或者很小，那么，无论在开始时将财产权赋予谁，市场均衡的最终结果都是有效率的，实现资源配置的帕雷托最优。在全面二胎实行的背景下，不少家庭会放弃二胎计划，大量的指标剩余，而产权的内容主要是指对财产的所有权、占有权、支配权、使用权、收益权和处置权。而生育权正好是一种稀缺的资源，将生育权作为一种产权未尝不可，将在原来计划生育政策范围内拥有二胎权利的家庭中的生育二胎权利作为额外的生育权剥离出来，这部分生育权具有可交易的性质，可以通过二级市场将其易手，达到生育指标的社会最优配置。传统的计划生育政策对执行一个家庭只生一个孩子的家庭的补助往往是通过政府的转移支付来执行的。这也就成为了政府的财政负担。生育权的产权化，既可以减轻政府的财政负担，又可以补偿独生子女家庭。 凡事预则立，不预则废。计划，不一定是坏事，这世上很多事是需要计划的，计划得当有益，正如伊顿公司的企业宗旨：今天所做的事情是为了我们有更好的明天，未来属于那些在今天做出艰难决策的人。但我们却应当意识到，对于计划本身而言，盲目的设定，极端的实行，有可能会造成难以挽回的后果。四十多年的独生子女政策卷挟着人权与发展的矛盾，使老百姓从屈服到麻木，逐渐适应了疼痛。现在独生子女政策永远成为过去，成为历史进程中耐人寻味的一笔。只是，在这样一个后计划生育时代，民众是否准备好适应新政策？国家是否准备好承担起不可推卸的责任？目前还是未知数。（作者单位：中国石油大学（华东）文学院