我国独立担保制度的分析与完善.docx

我国独立担保制度的分析与完善 ; 摘要:独立担保是指相对传统担保形式的称谓｡其具有分离性和无条件性的特征,国内外商事实践对独立担保都有规定｡我国担保法第五条“但书”的规定似为独立担保正名,但是由于对其的不同理解造成司法实践中对此问题的不同处理｡加入WTO后的社会现状要求中国明确独立担保制度｡ 关键词:独立担保;分离性;担保法 我国于1995年颁布担保法｡自此以后,关于独立担保的问题,争执繁多,可谓仁者见仁,智者见智｡笔者自谓学识浅陋,无能力探讨如此重大理论问题,本文只是就独立担保问题谈些粗浅认识｡ 一、什么是独立担保 关于独立担保的定义,至今未见统一解释｡有学者认为:“独立担保,指的是一种与基础合同执行情况相脱离,一旦出具后,其效力不依附于基础合同的担保｡其付款责任仅以独立担保自身条款为准｡担保人开出担保的行为与受益人接受担保的行为构成了两者之间不依附于基础合同而独立存在的一种新的合同关系”｡国际商事惯例中将其定义为:“独立担保是指由银行或其他机构或个人(担保人或开证人)表示在受益人提交符合承诺要求的索赔要求或有关单据时,向受益人支付的或可确定的金额的承诺”｡ 上述定义从不同侧面揭示了独立担保中主债权与担保义务的关系,都将二者之间的分离或脱离作为独立担保的重要表现方面｡所以,可以这样认为,独立担保是指在担保合同中,担保人承诺,依据担保条款,而非基础合同,无论基础合同效力情况如何,担保人都须承担法律责任的一种意思表示｡ 二、独立担保的特征 相对于传统的担保方式,独立担保具有下列特征: 1.分离性或称独立性｡独立担保合同自生效之时起即与基础合同分离,是独立担保与传统担保的典型区别｡根据担保法原理,传统担保的最显著特征为从属性｡即担保合同为担保基础合同债权的实现而设立,基础合同无效,担保合同无效,担保合同的效力受制于基础合同的效力,不能脱离基础合同效力范围的限制｡然而,独立担保的表现状态与传统担保相反｡独立担保之关键在于“独立”｡“独立”于谁?独立于基础合同｡具体而言,有两种表现形式:(1)基础合同有效,独立担保合同有效｡表面看来,似乎仍然说独立担保具有从属性,实则不然｡基础合同有效与独立担保合同有效是两种不同的情形｡独立担保合同并不因基础合同有效之原因所引起,即基础合同有效并非独立担保合同有效之原因｡(二)基础合同无效,独立担保合同可能仍然有效｡此情况实为独立担保合同分离最显著的表现｡也就是说,即使在基础合同因各种情由导致无效的情况下,独立担保合同也不受影响｡如果独立担保合同本身不存在导致其无效的情由,则独立担保合同当然有效｡如果独立担保合同本身存在导致其无效的情由,则独立担保合同当然无效｡但是,此种情况下,独立担保合同的无效与基础合同的无效之间没有因果关系｡总之,两种情况都说明,独立担保具有与基础合同相分离或独立于基础合同的特征｡ 2.无条件性｡独立担保合同一经签署生效,实际上将担保人的义务置于无条件承担责任的状况之下｡从国际商业惯例和国内一些银行的担保合同书中,都可看到“无条件”､“不可撤销”以及类似表述｡上述表述说明:(1)独立担保人在基础合同约定的期限到达之后,无论基础合同债务人基于何种事由没有履行债务,也无论基础合同债权人是否已经向债务人要求履行债务,只要基础合同债权人向独立担保人主张债权,独立担保人都负有依据其在担保合同中的承诺而承担相应的责任｡这种责任不得基于任何借口拒绝｡(2)独立担保人不具有抗辩权｡无论是基础合同中的抗辩权还是担保人特有的抗辩权,都由于独立担保的特殊性而丧失｡即使基础合同当事人具有抗辩事由,独立担保人也不能依此抗辩｡同理,传统担保中担保人特有的抗辩权也不能作为独立担保人抗辩的依据｡独立担保合同无条件性的两个方面实质上决定了独立担保人处于与基础合同债务人同等的地位,甚至在某些方面,独立担保人的地位还不如债务人,如不具有对主债权人的抗辩权｡ 三、国内外商事实践中对独立担保的规定 在国际商事实践中,独立担保存在已久｡对其规定除各国的法律之外,大多散见于商事惯例中｡相关的主要有:(1)国际商会1978年第325号出版物合同担保统一规则;(2)国际商会1992年第458号出版物见索即付担保统一规则;(3)国际商会1993年第500号出版物跟单信用证统一惯例修订本;(4)联合国1996年出版物独立担保和备用信用证公约等｡ 在我国,大多数银行机构也对独立担保信赖有加｡因为独立担保情况下,担保人被处于相当于特殊债务人的地位,有利于被担保债权的实现,减少金融风险,化解相关矛盾｡对于独立担保的规定基本上以格式合同书形式出现｡如青岛市企业发展投资公司诉青岛国风药业股份有限公司等借款担保合同纠纷案中,原告与被告约定:“青岛中药股份有限公司的保证责任不因主合同无效或解除而免除｡”再如,中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司保证合同纠纷案中,借款方､贷款方､担保方三方所签合同明确规定:“担保方充分了解并完全同意本贷款协议项下的各项内容,并愿意在此对贷款方作出不可撤销的和无条件的担保｡” 四、我国担保法对独立担保的规定及分歧 我国担保法第五条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效｡担保合同另有约定的,按照约定｡”此条款中,前一部分叙述担保合同的从属性,不存在疑义｡关键在于但书条款,此条款是否指独立担保?“另有约定”的情况是否分国内､国际情形?对此,有不同理解｡ 有些人认为,但书规定当然指独立担保的情形｡理由是既然前款已规定了担保合同的从属性,此款就是对上款内容从语义上的转折,指具有从属性的担保合同之外的情形｡他们认为:“担保法承认独立担保的法律地位｡独立保证是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新类型的担保方式”｡另一些人认为,但书条款虽然前款在语义上有转折,但我国法律并未明确独立担保的情形,况且无论在我国的司法实践还是当事人心理中,都对担保行为的从属性予以明确接受｡如果在承认担保合同的从属性之外,同时承认独立担保,势必造成人们心理上的不一致｡ 关于“另有约定”是否分国内､国际因素｡事实上,这个问题的提出,等于承认了独立担保的情况,只是对独立担保的适用情况理解不一致｡担保法立法者认为:“有些担保合同,特别是在涉外经济贸易中的担保合同,经双方当事人的约定担保合同是独立于主合同的､不可撤销的担保合同,如凭要求即付担保｡这已成为国际贸易中的惯例｡这种独立的担保合同,在主合同无效后,仍应对债务人承担无效后的法律责任担保｡为了适应实际的需要,本条规定,担保合同另有约定的,按照约定”｡也就是说,对于独立担保应当根据国内和国际情况,具体对待｡针对国内情况,因为中国市场经济发展还不成熟,欺诈和胁迫等不正当行为时常发生,为保护担保人的合法利益,不应当承认国内民商事合同中的独立担保｡对于在对外担保和外国银行､机构对国内机构担保上的效力,根据意思自治的原则予以承认独立担保的合法性｡但是,也有学者认为,独立担保不应分国内､国际两种情况对待,应同等承认独立担保的合法性｡既然第五条的但书条款并未说明国内和国际情况,那也就是说对两种情况都是适用的,根本没有必要区别是国内合同和涉外合同｡况且区分国内和涉外合同,其合理性与合法性何在?并且如此划分,不利于法律的统一｡五、我国司法实践中对独立担保的不同处理 正是由于我国担保法对独立担保的规定较为模糊,所以司法实践中的处理方法各种各样｡ 案例一:青岛市企业发展投资公司诉青岛国风药业股份有限公司等借款合同纠纷案｡原告与被告约定:“青岛中药股份有限公司的保证责任不因主合同无效或解除而免除｡”法院判决以为,根据担保法第五条的规定,担保法承认独立保证的法律地位,即允许当事人对担保合同的从属性通过意思自治作出选择｡法律规范对社会经济交易行为具有公示力,引导效用和规范作用,人们在经济交往中通常是依据现行法律规定订立合同从而取得合理的预期利益｡既然现行担保法及相关司法解释未禁止亦即允许当事人对担保合同是否作为主合同的从合同进行约定,当事人自愿在担保合同中对担保合同的从属问题作出独立的选择,应认定有效的约定｡故本案担保合同中独立担保条款的约定认定为有效条款｡ 案例二:湖南机械进出口公司,海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案｡最高人民法院认为,担保函中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定,但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式,因此该约定无效｡ 从以上判决可以看出,司法实践中对独立担保的认识并不一致｡关于涉外经济合同中的独立担保,司法实践大多予以承认｡关键点在于国内合同中独立担保的效力｡有些法官倾向于独立担保涵盖一切合同,无论国内国外;有些法官倾向于在适用范围上排除国内合同｡ 六、我国独立担保的立法完善 针对我国法律规定中独立担保的不足之处,应予以完善｡具体理由如下: 1.承认并完善独立担保有法律依据｡我国担保法第五条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效｡担保合同另有约定的,按照约定｡”此条款中的但书规定即为独立担保存在的法律依据｡有关部门对此应该作出明确解释,统一人们的认识,避免歧义｡ 2.承认独立担保符合契约自由的法律理念｡无论国内合同还是涉外合同,作为合同的当事人都有表达意思的意愿,并且对其意愿效力情况的发展,当事人一般都清楚｡至于确实不理解其含义的,当事人也能通过撤销,重大误解､欺诈等合同本身的处理方法予以解决｡相关法律机关不必因为害怕当事人由于提供独立担保而遭受欺诈的情况时有发生,从而作出禁止国内合同独立担保的规定｡市场是在逐步发展的,随着市场程度的提高,市场范围的扩大,当事人的市场认同､法律观念､风险意识也在逐步增强,不断提高,绝不可由于欺诈现象的存在而阻碍一项制度的发展,况且这项制度本身是有利于经济发展的｡ 3.承认独立担保能够保障经济的良好发展｡传统担保方式中,由于担保行为的从属性特征,在许多时候,债权人的合法权益往往得不到保护,甚至有时为实现债权要经过一而再､再而三的追索甚至诉讼,历经数年才能达到目的｡如此劳心劳力,对于债权人不利｡而在独立担保的情况下,当事人之间关系明确,由于独立担保人的法律性质特殊,债权人实现债权较为容易｡其次,独立担保已为大多数发达国家采用｡作为一种安全､便捷､稳定性高的担保方式,它对社会发展的影响不言而喻｡整体来讲,无论大陆法系的法､德等国,还是判例法系的英美等国,大多从判例和学理上承认了独立担保｡ 4.承认并完善独立担保符合我国入世后的社会要求｡加入WTO后,我国经济､政治､社会随之发生相应变化,经济交往中的公平待遇,反歧视的理念深入人心｡在此形势下,担保方式如何处理至关重要｡如果仍然采用老一套的眼光,对涉外经济合同,认可一种担保方式,对国内经济合同,同样担保方式又不予认可,势必造成经济活动中的不平等现象,继而影响经济交往的良性发展｡试问,当今世界,又有多少国家规定涉外经济合同使用独立担保方式,国内经济合同不适用? 七、结论 独立担保作为传统担保方式之外的一种担保方式,其存在的合理性毋庸置疑｡其分离性或称独立性､无条件性的特征决定了其对所担保债权具有安全性､稳定性的功能,能对债权人利益提供更加有效的保护,更大程度地保证交易的安全｡独立担保的使用范围不应当有国内和涉外之区别｡ 参考文献: 邹小燕,朱桂龙.银行保函及案例分析M.北京:中信出版社,1993:127. 联合国1996年独立担保和备用信用证公约第