安徽矿山企业股权转让中的政策限制与律师实务.docVIP

矿山企业股权转让中的政策限制与律师实务北京大成（合肥）律师事务所 詹涛（本文获得2014年华东律师论坛二等奖）摘要根据法律禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利的规定，矿山企业股权转让在各地受到不同程度的限制，一些限制性规定没有法律依据，但实质性地影响到股权转让行为。律师在提供专项法律服务时，对此应予以重点关注，针对矿业权的特点进行尽职调查和交易设计，防范法律及政策风险。关键词探矿权 采矿权 股权转让 土地租赁 安徽省是我国煤炭、钢铁、有色金属重要产区之一，是华东地区矿业资源大省，笔者担任了安徽矿业商会及有关矿山企业法律顾问，对矿业行业法律服务的特性有所感悟。矿业权（包括探矿权和采矿权）是一种用益物权，也是一种行政许可权，相关政策往往存在地域差别。在矿业权交易中，可采用股权转让（包括增资扩股）方式，但该方式也受到较多的监管。一、矿业权流转的法律限制 1997年实施至今的矿产资源法带有一定计划经济色彩，对于矿业权流转进行严格限制，防止二级市场炒作矿业权。其后制定的行政法规探矿权采矿权转让管理办法及部门规章矿业权出让转让管理暂行规定，对于矿权流转的限制有所放松。矿业权在符合特定条件时可以转让，并经矿产主管部门的审批才有效。就其他矿业权流转方式而言，矿业权人不得擅自以承包形式将矿业权转给他人勘查、开采；矿业权出租应当报登记管理机关审查批准；矿业权抵押应到登记管理机关办理备案。为了规避国家对于矿业权转让的严格监管，股权转让是实践中常见的交易形式，通过矿山企业的股权转让，最后实质性达到转让矿业权的法律效果1。矿山企业股权变更，矿业权的主体并未变更，法律、法规无限制性规定，无需到矿产主管部门办理审批手续，一般到工商管理部门办理股权变更登记即可。但在地方政策中，矿山企业股权转让或多或少地受到限制。 二、股权转让的政策限制及其合法性分析（一）地方行政主管部门对矿山企业股权转让的限制矿产资源法第六条规定：“禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利”。根据对该条款的扩充解释，某些地方把矿山企业股权转让近乎等同矿业权转让，以此作为限制矿业公司股权转让的理由。例如，贵州省国土资源厅关于规范矿业权转让行为的通知规定：“原以个人独资企业名义向国土资源部门申请探矿权、采矿权的，该个人为探矿权、采矿权主体；以合伙企业名义向国土资源部门申请采矿权的，该合伙企业的全体合伙人为探矿权、采矿权主体；以有限责任公司名义向国土资源部门申请采矿权的，该有限责任公司的全体股东为探矿权、采矿权主体，但上市公司以公司法人为探矿权、采矿权主体。”在该文件中，有限责任公司的全体股东取代公司成为矿业权主体，公司股权转让即被视为矿业权转让。但这没有法律依据，也违背法理。2010年安徽省国土资源厅向国土资源部上报了马鞍山市古塘铁矿详查探矿权转让案例，提出“在矿业权主体名称不变情况下，股东之间股权转让不视为矿业权转让，公司股权全部转让的应视为矿业权转让”。对于公司部分股权对外转让的情形，安徽省国土资源厅的观点是公司50%以上股权发生转移，应视为转让。但同时也认为不易把握，缺乏政策依据，建议主管部门就此作出界定。安徽省国土资源厅关于进一步完善矿业权管理有关问题的通知皖国土资2013200号规定：“矿业权发生全部或部分转移的、矿山企业投资主体（控股人）发生变化的、国有矿山企业改制的，应依法申请矿业权转让，并报经原登记机关批准办理转让审批手续。”可见，安徽省国土资源厅对于超过50%股权变更的情况，要求办理矿业权转让登记。笔者经办的矿山企业股权转让案件，在安徽省内不同的市县有不同的作法，当然，这里也涉及不同矿种和矿山规模。在某些县区，工业经济薄弱，矿山是重要的税收来源，因此受到行政部门的更多关注，如某县一矿山转让部分股权，需要县矿山安全生产管理领导组成员单位盖章，后来在批文上盖了五六个部门公章，工商行政机关才予以办理变更登记。应该说，矿产资源具有稀缺性，采矿往往会造成环境污染，在当前社会对资源、环境状况越来越关注的情况下，行政机关的一些限制行为有其合理性，但应该依法进行。在法律法规对矿山企业股权转让并无禁止性规定的情况下，对矿山企业股权转让的限制缺乏法律依据，也没有民商法方面的法理基础。下位法如果违反了上位法的规定，应当认定为无效或不具有约束力。地方制定的规范性文件在法律效力层级上远低于法律法规，但这些文件甚至效力越低越具有实践意义，更为当事人所关注。例如，某顾问单位在符合法定条件的情况下，需要办理一项采矿权变更登记，但市级登记主管部门却提出了一个额外的条件，需要当地乡镇政府书面同意，否则不予办理。此举违反了行政许可法第十六条规定：“对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”随意设定行政许可条件是违法行为，但在地方政府的全面监管下，很少有矿业权利人通过行政复议、行政诉讼等途径寻求救济。 （二）法院的观点在缺乏法律规定和最高人民法院司法解释的情况下，云南、河南、贵州、黑龙江少数几个省高级人民法院对矿业权案件的审理出台了指导意见，多聚焦于煤矿纠纷。其中，云南省高级人民法院出台的关于审理涉及探矿权、采矿权相关纠纷案件的指导性意见观点较为全面，具有代表性，该指导意见认为：对于当事人签订的股权转让、合伙份额转让等涉及探矿权、采矿权的合同，要从合同的条文内容、当事人的履行情况以及争议的标的等方面进行综合判断。当事人在合同中约定了将全部或绝大部分股份、合伙份额进行转让，明确了矿山企业财产及相关权证的移交，在实际经营中原来的探矿权人、采矿权人已经完全退出了矿山的经营管理，由新的经营者进行管理，争议的主要标的系矿山企业及相关权证的归属、投资及收益等，在审理中能够确认实际是变相转让探矿权、采矿权的合同。应当按中华人民共和国合同法第五十二条第(三)项“以合法形式掩盖非法目的”的规定认定合同无效。当事人在合同中仅约定了部分股份、合伙份额进行转让，不涉及矿山企业财产及相关权证的移交，在实际经营中探矿权人、采矿权人未发生变更，不能够确认实际是变相转让探矿权、采矿权的合同，认定合同有效。 该意见的指导意义仅限于辖区法院，并无普遍约束力。在法院系统，以上观点属于对矿山企业股权转让较严格的限制。在其他省市矿业权纠纷案件的审理中，有较多案例不以股权转让的比例来否定合同效力。比较而言，行政机关对股权转让限制的尺度更为严格。（三）股权转让限制性规定的规避对于一个矿山企业而言，只有当该企业的全部股东为自然人时，才受到以上措施的实质性约束；当其股东是公司法人时，可通过转让该公司法人的股权来间接实现矿业公司股东的变化，甚至可进行再向上层级的股权交易。这样一来，矿山企业的股东并无任何改变。因此，通过公司结构的设计能够规避一些地方的政策限制。但也有个别地区对于股权转让的限制甚至上溯到了矿山企业股东公司的股权。近年来，在企业股权转让中，各地税务机关与工商部门已经建立了沟通机制，但矿产主管部门与工商部门缺乏该沟通机制，实践中矿产主管部门难以监管矿山企业股权转让，导致一些股权转让行为并未被矿产主管部门发现。不过，大比例的股权转让会发生一系列法律后果，这会引起矿产主管部门的关注。例如，2009年实施的安徽省国土资源厅矿业权出让转让受理审批工作制度对于变更矿山企业名称，要求提交“工商行政主管部门提供的投资主体（出资人或股权结构）不变的证明。”企业法定代表人变更在矿业权年检等程序中也会实际受到相关矿业主管部门的审查。基于各地较严格的政策限制，律师在为矿山企业股权转让提供法律服务过程中，要关注当地的政策，提醒当事人可能出现的政策风险，确保合法有效地完成股权转让程序。三、矿山企业股权并购中的尽职调查尽职调查是律师提供企业并购专项法律服务的首要工作，除企业本身历史沿革、治理结构、债权债务、制度合同等常规项目之外，律师应该重点针对矿业权及相关问题进行调查。 （一）主体在相当长的时间里，我国对矿业权的主体没有限制，自然人作为探矿权、采矿权的主体是常见的现象。近年来，矿业行业的准入门槛提高。国土资源部关于进一步规范探矿权管理有关问题的通知 (国土资发2009200号)规定：“探矿权申请人应是企业法人或事业单位法人。本通知下发之前，探矿权人不具备法人资格的，应当依法办理成为企业法人或事业单位法人后，方可再申请办理探矿权延续、保留和变更等手续。”国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知（国土资发201114号）规定：申请采矿权应具有独立企业法人资格。”据此，原有的自然人、个人独资企业、合伙企业均不能再作为探矿权、采矿权主体。2006年，国务院下发对矿产资源开发进行整合的意见，随后开展的全国矿产资源整合工作也使得矿业权主体出现合并、注销等变化。近几年，安徽省经济与信息化委员会等五部门制订发布了多个矿种类别行业准入条件，也涉及对矿业权主体的具体规范。由于政策的变化，矿业权的主体变更成为近年来常见现象，律师应对目标企业的主体适格情况进行调查。同时，主体的变更可能会衍生出一系列法律问题，比如笔者在一次尽职调查中发现某采矿权主体原是个人独资企业，为符合政策规定，该个人投资者又新注册了有限责任公司，使该有限责任公司成为新的采矿权主体，并办理了登记，但原个人独资企业仍然存续，除采矿权之外的其他资产比如设备、房屋、车辆等仍在个人独资企业名下，一些仍在履行的重要合同如土地租赁合同的主体仍是个人独资企业。作为股权的收购方，这就是一个需要重点关注的问题。（二）矿业权矿业权相对于其他用益物权，受到更为严格的行政管理。矿业权证的形式不是民事权利证书，而是体现为勘查许可证或采矿许可证。法律法规规定了吊销采矿许可证的多种情况，企业失去矿业权的风险处处存在。律师应关注矿业权的合法存续的可能性，比如调查矿业权证的取得方式（招标、拍卖、挂牌、申请在先、协议等出让方式或转让方式）；如果是招拍挂取得，成交价格是否与矿业权出让年限直接挂钩；矿业权是否通过了上一年度的年检；矿业权是否被政府纳入整合计划范围2，等等。 调查矿业权是否存在权利负担或限制，以及流转程序的合法化。矿业权上是否设定了租赁权，有则需查明租赁合同约定的租赁期限、条件以及该合同是否获得了矿产主管部门的批准；矿业权是否设定了抵押权，有则需查明该抵押权是否到发证机关办理备案手续，以及抵押担保的债权期限和范围；矿业权是否存在合作开采的情况，有则需查明该合同中载明的合作期限、条件，以及合作合同是否办理了审批、备案手续，等等。律师还应关注可能对矿业权产生不利影响的其他情况。比如矿业权是否存在争议；矿业权的勘查区块或矿区范围是否与其他矿业权存在重叠或交叉的情形；该矿业权与其他矿业权是否存在矿界争议。矿业权人是否依法缴纳了探矿权或采矿权使用费、探矿权或采矿权价款、资源税、矿产资源补偿费和矿山环境治理恢复保证金等。这方面尤其应和矿产专业技术人员保持有效沟通，以弥补专业知识的欠缺。 （三）土地使用权依照法定程序获得矿业权，尤其是采矿权，只是具有采矿的合法性，而行使采矿权必然涉及土地使用，这是采矿权本身所不能解决的。矿山一般地处农村，地表土地为集体所有。根据法律规定，建设用地应办理集体土地变更为国有土地的手续，通过土地出让取得，程序复杂。实践中，一些中小型矿山多与村委会或土地承包经营户达成协议，签订土地租赁协议，矿业权人支付经济补偿金，取得集体土地使用权，期限多持续到矿山开采结束，之后复垦土地。 对于实践中这种较为普遍的现象，无论是矿产主管部门颁发矿业权证，还是工商部门颁发营业执照，均不对矿业权人土地使用状况进行合法性的实质审查，各方相安无事。但土地所有权人或承包经营权利人一旦与矿业权人发生纠纷，法院一般难以认定该土地使用的合法性。2012年，我们大成律师事务所律师担任中国中盛资源控股有限公司在香港联交所主板上市的中国法律顾问，该公司的子公司山东兴盛矿业拥有铁矿矿山，但没有取得国有土地使用权，如何使之规范化是一个问题。律师首先从对主体的定性入手。我国法律规定使用集体土地进行建设的例外情况包括兴办乡镇企业，乡镇企业是指“农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业”。鉴于兴盛矿业地处农村，利用农村资源，以农村劳动力为主，其实际控制人属于农村居民，律师认为兴盛矿业属于乡镇企业。兴盛矿业因此与当地村委会签订集体建设用地使用权流转合同，并支付土地使用权对价。经县政府批准，从县国土资源局领取集体土地使用权证书，使用权类型为租赁，因此取得较长年份的土地使用权，该土地用于建设办公设施及采矿生产设施。除此之外，兴盛矿业还取得部分土地的临时建设用地使用权。途径是通过签订集体土地租赁协议，支付临时使用土地补偿费，这些协议的签订均通过所在村集体经济组织三分之二以上村民代表同意，县国土资源局授予临时土地使用许可，授权期限为两年。而且，通过重新办理审批手续，该临时土地使用权或可延期超过两年。 国土资源部于2005年批准了广西平果铝土矿用地方式改革试点，将采矿用地中可复垦的耕地、其他农用地及未利用地改为以“征用采矿临时用地”的方式供地，采矿后复垦还地，不改变农村集体土地使用权性质3。后又在多地进行改革试点。这些改革举措具有很强的现实意义，但尚未形成制度性规范。 四、股权转让合同的订立与股权变更登记基于矿业权的特点，新的股东或可避免收购矿山企业全部股权以及变更法定代表人，以防被认为是“合法形式掩盖非法目的”的矿业权转让行为，可实现股权转让程序的相对简单性；同时，矿山企业应与当地政府、村委会以及村民保持良好的沟通、信任关系，而原股东、实际控制人及高级管理人员往往直接担任沟通协调的角色，以此可维持矿山企业的稳定性。如果实现100%的股权收购或实现绝对控股，则应关注当地政策，根据矿业主管部门的要求办理审批登记，以适应政策的规定，或者放弃股权转让方式而直接采取矿业权转让方式。 在订立股权转让合同的过程中，对受让方来说，可约定转让方办理股权或