浅析商业言论法律限度的路径.docx

浅析商业言论法律限度的路径 【摘 要】正当竞争边界的模糊性与商业言论边界的不确定性，决定了不正当竞争规制与商业言论自由之间模糊难决的空间。而如何解决两者之间的衔接问题大致可以从以下几方面出发。总的来说，应以自由为原则，规制为例外，使商业言论规制体系达到自由、效率、法治的平衡状态。 下载 【关键词】商业言论；自由；规制 一、商业言论规制的依据必须合理合法 （一）限制商业言论自由的规定必须处于法律 法律必须具备明确性、确定性和可预见性，使得民众可以充分获知以做出相应决策。广告法出台后，最先引起舆论瞩目的并不是其对消费者权益保护程度的增强，而且网络上发布的所谓“极限用语禁用表”以及相对应的高额处罚。即便之后官方进行了辟谣，但广告行业一时人心惶惶，电商连夜改文案的窘境并没有消退。更甚之，不少经营者由于使用“最”字遭到职业打假人的举报和工商行政部门的处罚。法律在修制过程中，仍应保持其的稳定性，由此，广告法应尽快补充相应的司法解释，改善与相关法律法规之间的逻辑冲突，以便给予市场参与者充分的安全感。 （二）行政机关对于商业言论的限制须出于合理目的 公权力的行使必须遵循“民主社会所必须的原则”，即工商行政部门在对于商业言论进行管制和处罚时，必须要符合手段的必要性、结果的实效性、以及不能超过合理的限度。假设市场手段或者行业自律机制能有效解决商业言论所引发的问题，行政部门的过分干预不免有滥用权力之虞。故，应完善不正当商业言论的认定标准和操作性程序，克服“运动式”执法方式并建立“常态”的规制程序与措施，建立工商行政部门自由裁量权的内部约束机制。 二、合法真实性商业言论的保护 不少人认为商业言论具有强烈的获利动机，广告商虽然宣称客观，但在内容上仍有可能发生欺诈误导的倾向，所以在现实不少情形下，即使对消费者的利益无实质性的减损，政府也以种种理由限制商业言论的发表。 商业言论“原罪论”阻滞了正当权利的维护，商业言论的用语或与其他非商业言论的分类并不构成其受到区别对待的法定理由，除非该商业言论含有为法律所禁止的违法信息或不良内容。在此基础上，即便商业言论天生带有市场竞争者的趋利性，在合理合法的范围内，其仍应受到等同于其他言论的宪法及法律的保护。 三、不正当商业言论的规制 （一）“擦边球”行为的规范 广告法对于广告代言的严格规定，使许多代言行为都谨慎了许多，但仍有不少的广告主利用法律规定的漏洞，打着“擦边球”。广告法对“代言人”为定义意味着即便观众普遍认知其为代言行为，但只要未在广告中实行明显的推介行为，便不是广告法意义上的代言人。另外，既然广告代言人是指广告主以外的人和组织，那如聚美陈欧、格力董明珠等的广告主为自己公司代言的情况下，即使违反了某些法律规定，也因不是适格主体不能对其追责。 规范“擦边球”行为应从法律原旨出发，通过相应配套法律法规的补充，以达到逻辑缜密。 （二）商业误导行为的规制 1.商业误导的判别 所谓商业误导行为，是指在生产经营等商业经济活动中，对商品的性质、制造方法、特点、用途的适合性或数量，误导公众的表示或说法。构成商业误导需具备误导能力、误导可能性等因素。消费者基于经验法则和一般常识，广告中一定的夸大成分并不会影响其消费决策的作出。而反观“真实的谎言”，虽然意思表示真实，但是由于语言的第二重性，此种表述隐含的寓意极易误导人们认为其他友商的产品质量较次，属于不正当竞争行为。 2.虚假宣传行为的规制 （1）商业宣传行为中应当披露真实信息 商业言论中对商品的功能、产地、用途有效期限、允诺等或者对服务的内容、形式、质量、价格有所提及的，应当准确、清楚、明白。这是对商业言论合法正当性最根本的要求，这种要求存在于整个市场交易过程中，也是经营者对于消费者最基本的允诺。 （2）商业宣传禁止过分夸大 商业言论特别是商业广告通常使用隐喻、讽刺、夸张等文学表现手法，通过对经营者主观想法的创造性重构来达到褒奖自身产品或服务的目的。这种创造性的表述使得复杂的商品功能性质得以具象化，更加直观地展现出产品的卖点与商家的营销侧重。尽管夸大是失真的起点，但不一定有害于信息的交流，反而使广告信息极具创意而更易于被接受，理性消费者对此自然也具有一定的辨?e能力。合理的夸大不应被认为是虚假欺诈性商业言论。但是夸大必须以实际存在的特点为基础，不得包含对确凿事实的错误声明，也不得虚构与允诺与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的信息。 3.新闻变相式广告的规制 当前不少酒类、中医药保健品等产品多以以新闻报道、讲座、讲坛等方式来发布广告，转变成了变相广告。部分经营者利用这种方法绕过了管理部门的监管，且由于包装形式具有极大的迷惑性，使消费者有时难以察觉其的广告属性。 4.商业植入广告的规范 一般认为，商业植入广告侵犯了消费者的知情权和自主选择权。植入广告与普通广告不同，它是与所植入的电影、电视节目进行捆绑销售的。消费者没有任何的途径可以了解到他所付费购买的影视作品是否包含了其他附加的事物，对于所观看的媒介内容中有关植入广告的数量和内容，他也没有选择的权利。植入广告作为创新型的广告营销方式，其存在为法律所认可，但是其内容和形式也应受到相应规范。 四、结语 经济法律制度最重要的价值就是实现自由与秩序。一方面为市场竞争主体营造广阔的自由竞争空间，实现经济自由；另一方面也为市场主体设定基本的价值底线，保证市场竞争秩序的稳定。商业言论法律制度的构建设想并非为限制商业的发展，而是设立基本底线，为商业发展创造良好的制度空间。 参考文献： 谢晓尧.在经验与制