现物出资的法经济学分析.docx

现物出资的法经济学分析 摘要:商事制度的演进,基本上都是围绕着追求商事营利与捍卫商事信用而展开。公司法作为集中体现着商事自治与政府规制的法律,本质上体现着商法的演生背景与制度动因,故而,我们对商法的诸多追问都可通过对公司法具体制度的研究予以解答。而于公司法制度体系中,相较于公司治理结构和公司法人制度,公司资本制度,尤其是其中的知识产权出资制度又是剖析公司法中所蕴含的价值取向的绝佳切入点。于微观层面,其涉及到如何界定资本的概念、知识产权资本化后的责任分担等具体分析。于宏观层面,其涉及到商事营利与商事信用,以乃至商事法促进经济发展投资与维护经济安全两种功能的平衡,法律与经济的互动等等。 下载 本文以技术时代下促进投资与维护商事信用为宏观语境,以法经济学分析和法解释学为方法论基础,进而以知识产权出资为切入点研究公司资本制度。 关键词:知识产权出资 法经济学分析 特殊品格特殊规制 一、引言 人类历史的进步,就是工商文明与政治文明相互促进的过程。伴随着人类物质理性的演进,农业孕育出手工业,手工业的发展促动了商业作为一种独立产业的出现,商人也开始成为一种独立的阶层,商品的自由交换开始逐步替代产品的自给自足,市场得以形成。因此,自10-11世纪始,伴随着农业与手工业的逐步分离,商人在西欧初次出现,纵然那时“利润,即商人买进卖出的差价,在那时的社会被认为是不名誉的”,但是,物质理性却最终战胜了宗教道德感,工商文明成为人类历史的演进轨迹,“在此之后,西方古代世界的经济史就是一部罗马史。”一些作为区域性贸易中心的城市开始出现,面对君主专制与教会专制,特定的经济需求开始转化为政治吁求,商人充当了封建专制的选择派:诸多贸易中心开始更多地寻求城市自治,权力制衡等观念开始出现,商事惯例开始成为裁判商事纠纷的主要依据,进而,契约自由、所有权绝对、自己责任等私法基本原理开始作为一种普遍性私法原理而在各国得以确定,进而,为公私法二元划分、保护私权的西方法治提供了基本的制度支撑。因此,工商文明孕育了法治文明。 工业革命以降,物质理性得到极度张扬,伴随着日益扩张的技术文明,人类的经济愿望开始扩张,前工业时代的传统的作坊式生产开始日益不能适应技术的进步与厂商阶层的事业心,“资本主义和追求利润是同一的,而且永远要以连续、合理的资本主义企业经营为手段获得新的利润。”因此,大规模的专业化分工之下的企业开始出现,企业这样一种经济实体的法律人格也得到法律的确认,成为在特定经营范围之内与自然人一样具有权利能力的“他在”。然而,股东却还需要承担无限责任、筹资能力还受到影响,企业的权利能力还是会受到限制,因此,作为具有完全独立法律人格、股东承担有限责任的公司又开始在商事法的诱致性制度变迁中得到法律的肯认。因此,在特定意义上,公司的出现,比蒸汽机的发明更推动了人类工商文明的进步。 当公司的发展超越了制度的阻碍,所面临的下一个问题即是对资本的需求。于是,以产生利息的资本运动法则为媒介,大量的闲散资金开始转化为可供借贷的货币资本,为适应这一经济需要,信用载体不断创新,信用制度逐步健全,资本主义企业开始利用商业信用、银行信用等信用方式吸纳各种资本。因此,信用制度是构成资本主义个人企业向资本主义股份公司逐步转型的主要基础,公司也成为 “为实现资本集中的庞大社会机构”。金钱出资固然具有交换价值直接体现的优势,但是,相较于日益扩张的厂商们的经济事业心而言,现金出资总是不能适应其发展,因此,当货币信用方式仍然不足以满足公司筹资的需要时,现物出资制度必然开始作为一种信用制度得以出现。因此,如果说货币信用孕育了股份公司,那么,现物出资的出现,则标志着现代股份公司的出现。 二、现物出资的概念及其发展 现物出资,顾名思义即非现金出资,是指股东以现金以外的其他财产履行出资义务。从经济角度而言,现物出资除了与现金出资一样均是作为经济上的价值物的出资这一属性之外,还具有着使用价值直接发挥的额外功能。并且,这背后还有着更为深刻的经济学原理,对此,我们将在后面的知识产权出资的法经济学分析中进行详细阐述。 现物出资的“物”的特性,使得在其价值的评价上缺乏明确性,因此,往往给伺机获得不正当利益的发起人提供了机会,而使得其与债权人及其他股东之间在出资以及未来的利益衡量方面产生不均衡。因此,正是现物出资的出现,才使得公司法制度设计中的债权人保护、资本充实等制度日益成为公司法制度设计的主要内容。 1、现物与适格的“现物” 公司法中现物出资制度中的物并不同于传统民法理论中对于物的理解,例如,德国民法典:“本法所称物仅指有体物。”而在公司法经典著作中,现物出资中的“物”是明显包括无体物和权利的。这一概念理解差异,是无法单纯从理论逻辑上去推演的,其中更多的是经济现实对制度所产生的回应需求。现代社会的资源与财富越来越突破固有的单一物质形态,越来越优先考虑财产的一般价值性,因而不管是有体物还是无体物,在现代社会总归是可以而且必要表现为一定金钱价值。货币在传统理论中也是一种物,而且是一种特殊的物,但是其显然是被现物出资中的“物”排除在其范围外的。不管是现金出资还是所谓的现物出资,都是一种财产利益的出资,因而我们将物定义为“能为特定主体所直接支配的财产利益”,可以更为合理和周全地概括物的涵义。在“现物出资”中的“物”明显是排除了货币的财产利益,虽然从逻辑层面讲,现金出资与现物出资两者的相对并不符合思维逻辑的严密性,但是由于学者们的长期较为一致的使用,使其已形成一种约定俗成的称谓。因而此处现物出资的“物”的准确理解是除货币外的为特定主体所直接支配的财产利益。 除货币以外的财产利益的表现形态很多,但不是每种财产都可以拿来出资,而为保护公司债权人及其它股东的利益,有必要对现物出资的标的物范围进行界定。国外学术界对现物的出资标的物的资格经过长期的讨论后,尽管仍存有分歧,但是主要方面已达成共识,概言之,现物应该有如下特征才可以成为有效的出资:即确定性、现存价值物、评价的可能性和独立转让的可能性。(1)、确定性。即要求出资的标的物必须特定化,不能随意变动。因此,附条件和附期限的出资,不予认可。(2)、现存价值物。首先,要求其是现存的,将来取得之物是不容许的。其次,要求其具有价值,公司的成立后要进行营运,因而出资的现物对公司经营本身而言是具有的价值的,而不是说该物自身是不是具有价值性。(3)、评价的可能性。因为出资人出资完后,要转移标的物的相关权利,使其形成公司的独立财产,而自己则获取相应的股份。股份一般是用现金来表示的,所以其一定要具有评估折算现金的可能性。(4)、独立转让可能性。这是出资人履行给付义务的必要条件,即出资人应对该出资物享有独立的支配权,对于限制或是禁止之物是不可以作为出资标的物的。而且在公司进行清算时,因为要清偿债权人,所以用来偿债的出资物必须具有可转让性。 2、现物出资的制度变迁与比较研究 关于现物出资标的物的具体内容,各国经济实践的不同决定了各国法律制度中对于现物出资标的物范围规定的不同。因此,透过对各国相关现物出资制度的理解,甚至可以觅见各国对于公司规制的基本态度。在德国,较早地形成了股份公司隶属银行资本的形式。与之相适应的,现物出资法律规制的宗旨体现在对银行金融资本的利益的保护,构成了债权人保护的法律理论体系。1870年德国第一股份修正法对公司的设立采用了准则主义,确立了股东的有限责任原则。与之相对的现物出资法律规制,则主要交由公司股东构成的创立大会进行自治性监督,国家机关并不直接介入。此后,随着垄断资本主义的形成,公司的设立剧增,在短暂繁荣的背后,隐藏着的是伴随而来的经济危机,而违法的现物出资是导致许多公司破产的主要原因。其直接后果就是1884年第二股份修正法的出台,在该法中,对现物出资作出了全面而严格的规制,如事前公示、事后规制,审计员的介入等。 在法国,与德国不同的是,其债权人利益的保护对象主要是针对零散的存款人而言的。鉴于1807年商法典制定之际,就承认了股份两合公司的设立自由主义,因此,基于对无限责任股东的信赖,对现物出资没有加以任何其他的规制。其必然的结果就是,产生了大批傀儡式的无限责任股东以及越来越多的标的物被扩大评估的不当行为,最终导致政府威信丧失和社会矛盾的加剧。为此,在1865年,法律不得不设置了审计的规定。进入垄断资本主义阶段后,同样是以经济的不景气以及经济危机为契机,主要通过禁止现物出资股份流通的方式,配套规定了全面公示、赔偿责任等制度,加大了严格现物出资法律规制的力度。 与大陆法系国家的立法相比,以美国为代表的英美法系国家在现物出资问题上,没有如此严格的法律规制,也未设定直接的监督规定。但却通过发达的判例法确立了一系列的司法原则,并在立法中针对资本真实提出要求,强调现物出资对价的适当性,从而形成了两个著名的规则:“真实价值规则(True Value Rule )”和“诚信规则( Good Faith Rule ) 。前者是指股份的对价(真实价值)不得低于其发行价格:后者则规定,除非董事是依据诚实的商业判断标准(a good faith business judgement)来确定股份对价,否则股份的承受人即应对差额部分负责。当公司收到的财产的实际价值低于发行价格时,公司可以取消该部分股份,也可以要求股东另行支付所需的对价而公司的债权人则可以依据“错误陈述理论(Misrepresentation Theory )”或“法定义务理论(Statutory Obligation Theory )”来追索相关股东的责任。一般说来,英美法系国家更多地强调事后规制,通过发达的对公司董事和股东的诉讼制度来实现对债权人的利益保护。但这种制度模式的缺陷是显而易见的,过分地依赖事后规制,对公司设立时现物出资审查不严,并将由此产生的风险转嫁给当事人,增加了债权人及大众投资者的讼累,其教训是值得吸取的。 我国新公司法第二十七条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可依法转让的非货币资产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外;对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价,法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。”也就是说,可以作为有限责任公司股东出资的实物是指货币以外的,可以用货币估价并可以依法转让的具体的物,包括动产和房屋等。动产是指可以移动位置而不改变其性质、形状的物,能够作为有限责任公司公司股东出资的动产包括机器、设备、运输工具等;房屋包括厂房、办公用房等;知识产权也可以成为有限责任公司股东的出资;土地作为进行生产、经营活动不可或缺的基本生产资料,其使用权有重要的经济价值,对土地使用权进行评估作价后,有限责任公司的股东可以其评估价格抵缴自己的出资。 三、现物出资的法经济学分析 伴随着科技革命所带来的技术发展,技术出资开始成为现物出资的最主要方式这也与生产专业化趋势相符合。而当技术因获得国家的合法垄断权而成为一种有效的法律上的产权之后,知识产权出资更是方兴未艾。因此,在现物出资方式中,知识产权出资日益占据主流的趋势意味着一国科技文明的日益发展,同时,也是衡量一国经济发展水平高下的重要标杆。 在传统公司法理论中,一般会认为“股份公司首先以筹集资金为必要,现物出资制度正是作为对其目的来说是有效的出资制度之一而被构筑并发展起来的”。而如果从法经济学分析的角度来看,这一结论并不一定完全正确,因为,企业目的的多元化决定了股份公司有时并不一定首先以募集资金为必要,如果特定的知识产权本身正是公司商事经营所必须的生产要素,并且,这一生产要素因为受到知识产权法的保护而无法在市场上直接购得时,那么,此时,或许募集资金的出资方式就必须让渡给特定知识产权出资。 因此,技术时代的到来,意味着特定知识产权出资已经成为诸多公司成立时必须具备的生产要素之一,如此语境之下,我们就必须承认知识产权出资的正当性,并且,考虑这一出资方式的特殊品格,并予以特殊规制,否则,我们的公司法只会成为一种幼稚的摆设。当然,或许有论者认为,我们完全可以要求先以现金出资,再让该公司购买必须的知识产权。但是,如果从法经济学上所强调的立法成本与效益的考量角度,我们可以发现,先让以现金出资,再让成立后的公司去购买必须的知识产权的方式徒增公司的设立成本,并无实益。而作为纯粹经济人的企业,是不会因为法律的规定而去改变自己的理性选择的,当它们发现违反恶法的成本远远低于遵守恶法所导致的效益净损时,大多的企业都会选择规避法律。而这时,昔日英国曾经出现的无法人资格公司的丛生的教训似乎可以给我们些许可资借鉴之处。 其次,技术时代的经济情势不仅使得特定知识产权出资成为诸多公司成立时必须具备的生产要素,同时,承认知识产权出资也有利于提高公司技术职员的人力资本。人力资本的本质特征是人力资本的法律支配者并不能真正支配人力资本的真正价值,并且,如果人力资本的价值没能体现出其应有价值时,人力资本的实际支配者所能够作出的最理性选择便是“偷懒”,使得自己的人力资本所发挥的经济价值降低。而这也正是中国公司一直出现“最廉价的企业家、最昂贵的企业”的怪状的症结之所在。而如果允许知识产权出资,则使得知识产权拥有者的法律身份从人力资本合同的相对方变成真正的资本所有者。从人力资本合同相对方向出资者的转变,意味着雇工向企业所有者的转变。由此,技术拥有者的人力资本“寻租”或价值耗损的情况就可以在一定程度上得到遏止,而这样一种转变,还可以激励技术拥有者最大限度地实现自己的人力资本价值。对此,我们从公司法制度的演进中,公司经营期权、MBO等对于公司管理层的激励措施逐步在各国公司法例中获得承认这一事实中也可以得到验证,具体的制度措置不同,却有着相同的经济动因,那就是,没有什么比让个体利益与企业利益同步更能促进个人的工作创造性了,而这也会最大限度地实现公司利益的最大化。当诸多不同的公司利益都通过承认知识产权出资制度而得以促进的话,于宏观言之,则是社会总体生产总值的大幅提高。对此,我们将在下文用图表进行详细分析。或许,这也正是为什么承认识产权出资的立法例国家,总会随之出现工业技术的显著发展。因此,承认知识产权出资,正是公司法律制度尊重经济实质,承认以经济考量来作为衡量公司法律先进与否、法律与经济逐步融合的制度演进过程。 再者,如图1所示,从企业内部的生产结构上来分析,直接承认知识产权出资的正当性,还可以提高企业的边际生产能力,从而提高社会整体的总体边际收益。在图1中,AC是企业平均成本曲线,MC是边际成本曲线,D是所面临的需求曲线,MR就是企业的边际收益曲线,企业实现利润最大化的必要条件是MR=MC,即边际成本曲