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第二章 法的概念 第一节 法、法律的词义 n一、法、法律的词义 n（一）汉语中“法”与“法律”的演变 n1、法的古代词义 n东汉许慎的说文解字所说：“灋，刑也， 平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从 去。”说文解字把“廌”解释为：“兽也。似 山牛，一角。古者决讼令触不直。”王充在 论衡中也说：“皋陶治狱，其罪疑者，令羊 触之，有罪则触。” n（1）灋，刑也。 n表示杀戮、惩罚，另外将法定为井，即“井井 有条”、“井然不紊”，表明法有秩序而可为模范 之意。 n（2）平之如水，从水。 n1）象征性含义：指法具有公正、公平之义； n2）功能性含义：指把罪者置于水上，随流漂 去，即“从水”，这是水审（冷水审）； n3）苏力教授认为：理论和史实都强调了法的 水边旁指涉法律自上而下公布的特点。 n（3）灋字的右偏旁，从廌，表示正直之 意。 n这是一种“神明裁判”的思想。 n因此，从以上法的词源的三个方面来看 ，汉字“法”的确有“刑”、“规范”、“平”、“ 正”、“直”和“公正裁判”的含义。 n2、律的古代词义 n说文解字解释：“律，均布也。”清朝 人段玉裁所著说文解字注云：“律者 ，所以范天下之不一而归于一，故曰均 布也。”“均布”是古代调音律的工具，说 明“律”有规范人们行为的作用，是普遍的 人人遵守的规范。 n 随着汉语的发展，“法”不但与“刑”同义，与“律”也逐步 成了同义字。据我国历史上最早解释词义的书尔雅 释诂篇记载：“法，常也；律，常也。”后来的唐 律疏议名例篇亦有“律之与法，文虽有殊，其义一也 ”的记载。我国较早把“法”与“律”联用的是春秋战国时 的管仲。管仲在其管子七臣七主篇中指出：“法律 政令者，吏民规矩绳墨也。”到秦汉时，已有人将“法” 与“律”两字合为“法律”一词。如西汉晁错在汉书食 货志称：“今法律贱商人，商人已富贵矣；尊农失， 农夫已贫贱矣。”由此可见，早在秦汉时，“法”与“律” 二字已经同义。 n但在不同的历史时期，“法律”的具体名称却有所不同 。夏、商、周和春秋时期叫刑，如禹刑、汤刑、刑鼎 、竹刑；到战国时期，魏相李悝，集各国刑典，编 法经六篇，改刑为法，称为六法；后来李悝的 学生商鞅相秦，进行变法，改“法”为“律”，称为六律 ，萧何继之作九章律。从此以后，我国历代封 建王朝，除宋称“刑统”、元称“典章”外，“律”成为各朝 刑典之正宗，如秦律、汉律、隋律、唐律、明律、清 律等。直到19世纪末20世纪初，西方文化广泛传入，“ 法律”一词才被广泛使用。 n3、我国当代“法”与“法律”的使用：P39-40 n（二）西语中“法”与“法律”的区分 n拉丁文的jus和lex、 法文中的droit和loi、 德文中的recht和gesetz、 意大利文中的 diritto和legge、 西班牙语中的derecho和 ley，等等。 n对此可以作如下分析： n（1）西语中jus、droit、recht等词既表示“法”， 又兼有“权利”、“公平”、“正义”等富有道德意 味的抽象含义。 n（2）lex等词通常指具体规则，其词义明确、 具体，技术性强。 n（3）也有学者认为，“法”指永恒的、普遍有效 的正义原则和道德公理，而“法律”则是指由国 家机关制定和颁布的具体的法律规则，“法律” 是“法”的真实或虚假的表现形式。这也就是“自 然法”与“实在法”对立的法哲学概括。 第二节 法的特征 n一、法是调整人的行为的社会规范行为规范性 n1、行为关系是法律的调整对象 n2、法律的规范性 n规范性是指法律为人们的行为提供了一个模式、标准 和方向，从而为人们的行为规划出可以自由行动的基 本界限。 n（1）法律的构成要素中以法律规范为主； n（2）法律规范的逻辑结构中包括假定条件、行为模式 和法律后果，这是法律的规范性最明显的标志。 n3、法律的一般性 n法律的一般性主要包括几种含义： n（1）法是一种抽象、概括的规定，它适用的 对象是一般的人或事而不是特定的人和事； n（2）它在生效期间是反复适用的，而不是仅 适用一次的； n（3）它意味着同样情况同样适用，也就是通 常所讲的“法律面前人人平等”的原则。 n由此可以区分“规范性法律文件”和“非规范性法 律文件” 参见教材P54 。 n规范性法律文件是指以权利义务为内容的，告诉 人们有权做什么、必须做什么和不得做什么，由 特定国家机关制定，并由国家强制力保证实施的 ，可以重复适用的法律文件。它针对的是一类主 体（即人，包括自然人和法人）、一类事而作出 的规则，可以反复多次适用，如宪法、法律、行 政法规、地方性法规、政府规章等。 n非规范性法律文件是指针对具体人、具体事的， 不可以反复适用的法律文件，如判决书、裁定书 以及毕业证书、结婚证书等。 n一般来说，非规范性法律文件是适用规范性法律 文件的结果。 n二、法是出自国家的社会规范国家意志性 n1、制定和认可是法律创制的两种主要方式 n制定：从无到有，其结果表现为“制定法” n认可：从有到有，其结果表现为“习惯法” n认可的方式包括：明示认可和默示认可 n2、法律的国家性 n（1）法律是以国家的名义创制的 n（2）法律的适用范围是以国家主权为界域的（属地主义） n这是区别于以血缘关系（属人主义）为范围的原始社会习惯的重要 特征。 n（3）法律是以国家强制力为保证的 n3、法律的普遍性 n三、法是规定权利和义务的社会规范权利义务性 n1、法律以权利和义务为内容 n其原因表现为： n（1）法律的要素是以法律规范为主，而法律规范中的 行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和 义务；法律规范中的法律后果则是是对权利义务的再 分配。 n（2）法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设 定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利 和义务。 n（3）权利义务是主体法律地位的体现。 n2、法律的利导性 n（1）法律具有利导性，取决于法律上的权利和 义务的规定是双向的。这种“双向”表现在：权 利和义务是两个截然不同的事物，一个表示利 益，一个表示负担；一个是主动的，一个是被 动的，它们是两个互相排斥的对立面；如果把 权利看成是正数，那么义务便是负数；义务是 权利的范围和界限，权利是义务的范围和界限 ；法律上只要规定了权利就必须规定或意味着 相应的义务。 n（2）权利以其特有的利益导向机制和激 励机制作用于人的行为，并且权利可以 诱使利己动机转化为合法行为并产生有 利于社会的后果；义务以其特有的约束 机制和强制机制作用于人的行为，使人 们从有利于自身利益出发来选择行为。 n因此，权利鼓励利人利己，义务避免损 人害己。 n四、法是由国家保证实施的社会规范国家 强制性 n1、法律是以国家强制力保证实施 n国家强制力是指国家的军队、警察、法庭、监 狱等有组织的国家暴力。正如德国法学家耶林 （Jhering，1818-1892）所说，没有国家强制力 的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发光 的亮”。法律的强制力具有以下特点： n（1）法律的强制力不等于纯粹的暴力 n（2）法律的强制力具有潜在性和间接性 n日本法学家高柳贤三认为，法律以“强制可能性”为其 本质。 n（3）国家强制力不是法律实施的唯一保证力量；法律 的实施还依靠诸如道德、纪律、经济、文化、舆论等 方面的因素。在现代生活、法律还出现了强制力日益 弱化的趋势。 n2、法的程序性 n法的程序性，是指法律的强制实施都是通过法定时间 与法定空间上的步骤和方式而得以进行的。 第三节 法的本质 n一、阶级意志性（主观性） n1、法是“意志”的体现或反映。 n2、法是“统治”阶级意志的反映。 n3、法是统治“阶级”的意志的反映。 n4、法是“被奉为法律”的统治阶级的意志 。 n二、物质制约性（客观性） n1、社会物质生活条件的含义：狭义、广义 n社会物质生活条件是指与人类生存相关的地理 环境、人口和物质资料的生产方式，其中物质 生活资料的生产方式是决定性的内容。 n2、物质制约性是从最终意义上讲的。 n即除了物质生活条件外，政治、思想、道德、 文化、历史传统、民族、科技等因素也对统治 阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响。 n三、“法”的定义 n综合法的特征与本质，我们可以给“法”下一个 定义： n法是指由国家制定、认可并由国家保证实施的 、反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级 （或人民）意志，以权利和义务为内容，以确 认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的 社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的 行为规范体系。 第四节 法的作用 n一、法的作用的释义 n（一）法的作用的含义 n1、法的作用的对象 n法律首先对人的行为发生作用，进而才作用于社会关 系。 n2、法的作用的实质 n（1）法的作用是国家权力运行和国家意志的具体表现 ； n（2）法的作用是社会经济状况的具体表现。 n3、法的作用的定义 n法律作用是指法律对人的行为以及 最终对社会关系所产生的影响，是 国家权力运行和国家意志实现的具 体表现，是社会经济状况的具体表 现。 n（二）法的作用的分类参见教材P48-49 n1、直接作用和间接作用根据法作用于社会 关系和社会生活的途径所做的分类 n2、预期作用和实际作用根据人们的法律期 待与法律的实际效果之间的区别或差别所做的 分类 n3、整体作用和局部作用根据法的系统与法 的子系统或要素各自的作用范围所做的分类 n4、积极作用与消极作用根据法的社 会意义所做的分类 n5、一般作用与具体作用根据一般与 特殊的逻辑关系所做的分类 n6、规范作用与社会作用根据法作用 于人们的行为和社会关系的形式与内容 之间的区别所做的分类 n（三）法的规范作用与社会作用 n1、定义 n法作用的对象有行为和社会两个层次， 二者的关系是手段和目的的关系。 n法对于人的行为的作用称之为法律的“规 范作用”； n法对于社会关系的作用称之为法律的“社 会作用”。 n2、法律的规范作用与社会作用的区别 n（1）两者的考察基点不同； n（2）两者的作用对象不同； n（3）两者的存在方式不同； n（4）两者所处的层面不同； n（5）两者发挥作用的前提不同。 n二、法的规范作用 n在法理学上，也有人把法律的规范作用 称为“法律功能”。法律的规范作用根据其 作用的主体范围和方式的不同，可以分 为五种：指引作用、评价作用、预测作 用、教育作用和强制作用。 n案例：容某与张某签订了一个有效的买卖合同 。在合同中约定，容某于合同签订30天后向张 某提供50吨优质小麦，用来生产面包。张某在 该合同签订后第二天又与孔某签订了一份合同 ，合同约定：张某将50吨小麦制成面包后将全 部出售给孔某。从这两个合同中可以看出，对 于张某的行为，法律显示出哪些规范作用： nA、指引作用 B、评价作用 nC、预测作用 D、强制作用 n（一）法的指引作用 n1、定义、对象及性质 n指引作用是指法律作为一种行为规范， 为人们提供了某种行为模式，引导人们 可以这样行为、必须这样行为或者不得 这样行为。 n指引作用的对象：本人的行为（自律） 。 n指引作用不是个别指引，而是规范指引 。 n2、法的指引的种类 n（1）确定的指引和有选择的指引（不确 定的指引）根据法律规范中的行为 模式所进行的分类 n此种分类的目的：就确定的指引来说， 法的目的是防止人们做出违反法指明的 行为；而就不确定的指引来说，法的目 的是鼓励人们从事法所容许的行为。 n案例：法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的 指引，下列哪些表述属于有选择的指引？（ ） nA、宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯 nB、合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同 nC、刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十 年以上有期徒刑 nD、民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成 果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者奖励 n（2）羁束的指引和非羁束的指引根据国家 权力行为的权限幅度所进行的分类 n如刑法第121条 【劫持航空器罪】以暴 力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年 以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡 或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。 n（3）原则的指引和具体的指引根据法律的 构成要素所作的分类 n（二）法的评价作用 n1、定义、对象及特点 n评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所 起的作用。 n对象：他人的行为（他律）。 n特点：法律的评价是用法律的规范性、统一性、普遍 性、强制性和综合性的标准来评判人们的行为。 n2、种类 n（1）专门的评价（效力性评价） n（2）一般的评价（舆论性评价） n（三）法的预测作用 n1、定义及对象 n预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们 相互间将怎样行为以及行为的后果，从而对自 己的行为做出合理的安排。 n对象：人们相互的行为，包括国家机关的行为 。 n2、分类 n（1）行为人依据法律调整相互关系； n（2）行为人依据法律预测国家对某种行为的 态度。 n（四）法的教育作用 n1、定义及对象 n教育作用是指法律通过其本身的存在以及实施所产生 的广泛社会影响，引导人们正当行为的作用。 n对象：一般人的行为。 n2、分类 n（1）静态的教育作用 n（2）动态的教育作用 n3、方式 n（1）反面教育（示警作用） n（2）正面教育（示范作用） n（五）法的强制作用 n1、定义及对象 n强制作用是指法律以物质暴力制止恶行、强制 行为，并且迫使不法行为人做出赔偿、补偿或 者予以惩罚，以维护法律秩序的作用。 n对象：违法犯罪者的行为。 n2、表现 n（1）强制社会主体作出某种行为或抑制某种 行为； n（2）对违法者予以制裁。 n三、法的社会作用 n在阶级对立社会中，法的社会作用大体上表现 在两个主要方面： n（一）法在维护阶级统治方面的作用 n1、调整统治阶级与被统治阶级之间的关系； n2、调整统治阶级内部的关系； n3、调整统治阶级与其同盟者之间的关系。 n恩格斯在反杜林论中指出：“政治统 治到处都是以执行某种社会职能为基础 ，而且政治统治只有在它执行了它的这 种社会职能时才能持续下去。” n马克思恩格斯全集第20卷，人民 出版社1971年版，第195页。 n（二）法在执行社会公共事务方面的作用 n1、控制和解决社会纠纷和争端 n2、维护人类社会基本生活条件； n3、维护生产和交换的秩序； n4、组织社会化大生产； n5、确定使用设备、执行工艺的技术规程，以 及有关产品、劳务、质量要求的标准，以保障 生产安全，防止事故，保护消费者的利益 技术法规（参见教材P45） n6、推进教育、科学和文化的发展。 n四、法的作用的局限性 n（一）法的局限性的表现 n1、法的调整的对象是人的行为，