商业标识的权利冲突与规避现象及对策.doc

商业标识的权利冲突与规避现象及对策发布时间：2005-08-09 市场经济在一定意义上讲，是竞争经济和法制经济。市场经济要遵循商品生产的价值规律，才能实现对社会资源最有效、最合理的配置。价值规律这种调节资源和经济活动的作用又是通过竞争实现的 。竞争是市场主体的压力和动力，而依托商业标识进行市场竞争是最直接有效的重要手段。反不正当竞争法就是适应我国市场经济运行、规范市场主体行为，制止非法竞争、维护合法竞争而产生的基本法律。工商行政管理机关在执法实务中，运用反不正当竞争法解决商业标识权利冲突的法律问题日趋突出。 一、商业标识及其权利冲突 （一） 商业标识 何为商业标识？商业标识是仿冒行为的客体或者对象。 世界知识产权组织对商业标识的解释：“标识可以是向消费者传递市场上的一种商品或者服务来自特定的商业来源的信息的任何牌子、象征或者图案，即使不知道该来源的名称。因此，标识可以包括两维的或者三维的牌子、标签、标语、包装、颜色或者色调，但不限于此” 。 1、我国法律保护的商业标识范围 反不正当竞争法第5条规定：“经营者不得采用下列不正当竞争手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人注册商标；（二）擅自使用知名商标持有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商标近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”注册商标、商品的名称、包装、装潢以及企业名称或者姓名都属于商业标识之列。根据标识的对象的不同，商业标识分为区分经营主体的标识和区分商品来源的标识，前者可以称为营业标识，后者称为商标。商标是指“一种商品服务的标记或标记的组合”。 营业标识是生产经营者的表征或者标识，商号、企业名称都属于营业标识。 2、商业标识的立法分析 反不正当竞争法第5条第（1）项规定的假冒注册商标行为是与商标法上相应的侵犯注册商标专用权的行为同义的，第3项规定的“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”也没有多少新意，该法在这些方面没有突破。其主要突破是对第5条第2项对仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的行为的规定。反不正当竞争法除了为仿冒注册商标、企业名称或者姓名的行为披上一层不正当竞争行为的外衣以外，并未另外规定特定的行政保护措施。反不正当竞争法第5条对商业标识的保护规定是不完善的，其问题主要有二：一是没有充分反映不正竞争法保护商业标识的特点，将反不正当竞争法对商业标识的保护等同于其他知识产权法律对商业标识的保护；二是应当采取例示性规定而采取了列举性规定，从而不符合实际需要。 反不正当竞争法对商业标识的保护，显然不是也不应该是其他知识产权法对商业标识保护的简单重复，而应当有其独特的作用和保护范围。其独特性在于，一是扩展了商业标识的保护范围，即将其他法律鞭长莫及的商业标识保护纳入其保护范围；二是建立与其保护范围相适应的保护标准。纵观各主要国家的商标保护法律制度，反不正当竞争法都在其中扮演了举足轻重的角色，甚而可言，凡商标法无明文加以调整的，都可籍反不正当竞争的概念来弥补、调整。 不管商业标识的形式如何，如果在市场交易中确实发挥着标识商业来源的作用，都应该受到反不正当竞争法一视同仁的保护，而不该再在反不正当竞争法上厚此薄彼或者挂一漏万。 （二）商业标识的权利冲突 1、商业标识权利冲突的概念和基本特征 相同或者近似的商业标识因分别获取不同类型的知识产权、造成相互混淆而产生的矛盾，就是商业标识的权利冲突。 商业标识的权利冲突属于知识产权权利冲突中比较突出的问题。其基本特征：一是权利的客体相同或者近似，都具有商业标识意义，能够造成混淆；二是分属于不同的法律调整，也即赋予该权利的法律是不同的；三是权利之间具有不相容性；四是权利冲突构成了不正当竞争。 2、商业标识权利冲突表现形式的列举 随着市场经济的不断发展和企业之间竞争的加剧，争夺市场份额而导致商业标识权利冲突也不断发生。财产权的排他属性决定了各项财产权之间不得有冲突，即同一项财产的权利不能由多个主体所有，除非有法律特别规定或有合同约定。由于无形财产可同时被多个主体所占有、使用和收益。因而无形财产权比有形财产权更易发生权利冲突。特别是知识产权及其相关权利相互之间由于权利指向的财产客体容易交叉，更是如此。 （1）商标权与商号权的冲突。商号与商标是架立在企业与消费者之间的桥梁。没有商号与商标，消费者便难以区别市场上繁多的商品及服务，难以建立消费信赖。 商号是商号主体在营业活动中表彰自己的的名称。 商号是企业名称不可或缺的组成部分，企业名称没有商号就无法体现对商事主体的标志作用。 根据现行企业名称登记管理规则，可登记的企业名称由行政区划、字号或者商号、行业或经营特点、组织形式构成。现行企业名称登记规则和商标注册规则决定了可注册的商标不可能与可登记的企业名称相同或相似，其只可能与企业名称中的商号相同或相似。注册商标专用权与企业名称权作为两种不同的权利，既有共性，又有特性。两者的共同点是：都要经过特殊的法律程序，向法定的机关申请登记注册，核准后获得专用权，作为无形资产，都可以依法转让。 实践中，该两权冲突的典型形式：一是将他人注册在先、并已享有相当信誉的商品或服务商标，在相关行业领域内作为企业名称中的商号加以登记和使用的情形；二是将他人在先登记的知名商号作为商标加以注册的情形。冲突产生混淆、误导消费，造成不当得利和不当失利，从而扭曲竞争各方力量对比关系。近年来，随着市场经济的发展，企业之间的竞争加剧，这类故意通过登记或注册程序，“合法”使用他人的知名商号或商标的行为越来越多，并被认为已带有“趋势性”。此外，还有大量的冲突是在完全善意的主观状态下发生的，有的涉及的只是非知名的注册商标或登记字号。依据现有法律，相当数量的冲突不能得到有效的救济。商号是企业名称中最本质、最有区别功能的元素，人们正是以商号来判断企业的商誉和价值。但现行法律并未给予足够保护。我国商号法律制度应是一个以民法通则为基础，商业名称法为核心，公司法、反不正当竞争法为补充的协调统一的商号法律保护体系。为此，须删除现行立法中不合时宜的规定，遵循市场经济基本原则，尽早制定商号为核心的商业名称法，为不同的商品生产经营者创造一个平等、统一的竞争环境。 （2）企业名称之间的权利冲突。企业名称权是指企业依法对自己的名称所享有的权利，又称厂商名称专用权。 按照企业名称登记管理规定的有关规定，“登记主管机关依照中华人民共和国企业法人登记管理条例，对企业名称实行分级登记制度”。可见企业名称只能在名称登记管理机关核定的地域范围，超出这个范围，其他企业仍可使用此相同或相近的名称。 在现行企业名称登记管理体制上，很可能出现两个企业名称只有行政区划不同、其他事项都相同的情况。这主要发生在不同登记主管机关登记的字号相同的企业名称之间的混淆上，或者说知名字号与不知名字号的混淆上。当一个企业的名称在相关市场上具有较高的知名度，而该相关市场内还存在另外一个具有相同或者近似字号的企业名称，如果相关公众对两者之间的关系产生混淆，不仅会损害字号知名度高的企业名称所有人的合法权益，而且会误导公众，损害消费者合法权益。因此解决上述冲突主要按照知名度原则，具体办法是保护字号知名度高的企业名称，变更知名度低的企业名称。这实际上是扩大了知名企业名称的保护范围，但这是维护公平竞争所必须的。企业名称之间的权利冲突应当按照不正当竞争规则，即着眼于是否构成不正当竞争行为，而不是着眼于是否侵犯企业名称权。 二、规避现象 在我国现行市场经济法律体系中，有着“经济宪法”之美誉的竞争法对于加大政府调控力度，促进市场经济的发挥着举足轻重的作用。随着我国经济突飞猛进的发展，法律规范存在一定局限性和市场经济的许多不正当竞争行为得到充分的暴露，尤其在以商业标识为表现形式的权利冲突行为与规避现象时有发生。相关法律竞合、冲突现象普遍，单项立法肢解竞争法的问题严重愈演愈烈之势。 笔者分别从面、点、线下列三个角度三维主体、浅析商业标识及其权利冲突所造成规避现象。 （一）总体性欺诈性不正当竞争行为 不正当竞争行为是指经营者违反反不正当竞争法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。 反不正当竞争法中的欺诈是指经营者违反法律规定，对其商品的经营者或者其营利性服务故意制造假象，隐瞒、掩盖真实情况，损害其他经营者合法权益，扰乱社会秩序的行为。具有如下特点：一是欺诈性不正当竞争行为的主体是经营者。二是欺诈性不正当竞争行为的主体是主观上是故意的。三是欺诈性不正当竞争行为表现于外部是在其商品的经营或营利性服务中故意制造假象，虚构事实，隐瞒掩盖真实情况的行为。四是欺诈性不正当竞争行为是违反法律的行为。五是欺诈性不正当竞争行为损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序。当前，在以商业标识为载体的法律欺诈行为尤为突出，所以对欺诈性不正当竞争行为的规避现象要予以坚决打击。 （二）苗头性“傍地名”冒用厂名厂址违法行为 原产地名称实际上已成为一种区别商品或服务来源及质量的重要标志，它本身往往代表着巨大的商业利益，故它往往诱使无权使用人滥用原产地名称和行为大量发生，这种行为直接损害了权利人与广大消费者的合法权益。 “傍地名”冒用厂名厂址违法行为较为突出。利用名优产品厂名厂址提高自己企业产品的竞争力和知名度，是当前制假售假违法活动的又一个主要特点。目前，委托加工、定牌加工领域是这类违法行为发生的重灾区。 主要有三种情况：一是利用委托加工机会冒用名优产品厂名、厂址。二是国内企业利用境外注册企业委托加工标注虚假产地。三是外贸加工出品产品打着定牌加工幌子，肆意冒用外国企业的名称、产地。 （三）前卫性商标淡化行为 随着商品竞争日益激烈，经营者对商标无形资产的利用和保护意识越来越强，消费者对于商标识别作用和信誉表彰作用的依赖程度越来越高。 “商标淡化”是指削弱具有较高知名度商标的识别性和显著性，弱化或丑化其代表的良好商业信誉或商业形象，并可能最终导致其失去商业价值的行为。 商标淡化削弱了商标的显著性和识别性，并通过对商标的显著性和识别性的削弱，进一步侵害了该商标所承载的商誉，故商标淡化的对象是商标和商誉。 淡化行为往往通过将与他人的“名牌”商标相同或相似的商业标识用于不同或不类似的商品、服务上，来割裂该“名牌”商标与特定的商品、服务之间的联系。名牌是一个多义项的名词，在不同的使用场合，它有不同的内涵。对于消费者来说，那些知名度高、销售量大、质量好的产品为“名牌产品”，这些产品的品牌就是名牌。 淡化行为不同于传统商标侵权行为，有以下几个特点：首先，淡化行为侵害的对象可以是注册商标也可以是未注册商标，关键是该商标的知名度是否达到了可以被侵害的程度。因为反淡化保护的核心目的是保护商标的“销售能力”，而知名度不高的或新商标根本不具备这种能力，因而不需要反淡化保护。其次，淡化行为的表现形式也不局限于对商标的使用，也可以表现为将他人的商标用作自己的商品名称、企业名称或域名等。第三，也是比较关键一点，从其行为的本质来看，由于淡化行为不以“市场混淆”为条件，而且被淡化的商标并不都是“注册商标”或者说并不都拥有“商标专用权”，因此淡化不构成传统意义上的“商标侵权”；由于淡化行为是在不同或不相似的商品、服务上使用与“名牌商标”相同或相似的标识，不必然导致消费者的误认误购，况且，淡化者提供的商品或服务通常情况下并无瑕疵，甚至具有很高的品质，所以也并不影响消费者的权益；但是淡化行为直接侵害了他人精心培育出来的“名牌”所蕴含的商业信誉，所代表的商业形象，通过逐步削弱知名的商标与其标识的特别商品或服务之间的唯一联系，使其在消费者心目中逐渐丑化或退化，最终完全丧失商标的显著特征、广告价值、商誉价值，与市场经济公平、有序竞争的原则显然相悖，是一种不正当竞争行为。 三、对策 中国加入WTO的法律后果，并不只是市场的开放、外国产品的涌入和市场竞争的加剧，还有WTO法律规则的影响。我们必须以诚实信用原则作为界定“不正当竞争”概念基石，认真研究商业标识的权利冲突与规避现象之解决对策。笔者认为，应从如下认识、立法、执法三个层面着手： （一）切实转变更新观念 1、做到认识与时俱进。实际上，法治仍需人的作用，法律的滞后保守性、僵化性以及限制功能容易被强化的特性，是法治社会要特别注意的。因此，必须全面认识把握法治精神。当前实现向建立统一、开放、竞争、有序的大市场意识转变，把本地经济的发展融入社会主义大市场的激烈竞争之中，融入经济全球化，促进经济的发展。加快企业改革、转变政府职能，使企业真正成为独立的法人实体和市场主体。 2、立足实践，不断学习借鉴。作为知识产权保护比较滞后的国家，我们应当借鉴外国先进的立法及司法经验，但并非一定要全盘搬。我们不能只着眼外国法律是如何规定，而应深究其为什么要这样规定，有所背景，能否为我所用。 对不正当竞争行为进行法律控制，是实行市场经济国家的普遍做法。然而由于各国政治、经济、文化等因素的影响，不同国家对不正当竞争的法律控制采用了不同的模式，西方国家普遍采用司法主导的模式，而我国采用了行政主导的模式。 法律要影响人们的行为选择，其前提是法律规则得到社会成员在文化上的认同。一个社会得不到社会成员认同的法律，是不可能有效实施的，也注意其法律效益的低下。 3、注重法制宣传工作。要实现“法治”的观念转变和更新，加强反不正当竞争法等法律法规的学习，增强贯彻执行的自觉性。我国的法制宣传教育工作，以普及法律知识为基础，努力使人人知法、懂法，同时要侧重于培养干部和群众的法律价值观。没有必要的起码的法律常识，很难树立正确的法律价值观。但重要的是要使广大干部群众树立正确的社会主义的法律价值观。 长期存在的有法不依、执法不严、违法不究的现象对法律的权威和实施造成了极大危害，是对依法治国的亵渎、蔑视和挑战。 深入进行普法教育的主要目标：一个是掌握法律知识，另一个是增强法治观念。其中后一目标更为重要。在按照普法计划抓好有关法律法规的普及教育的同时，要针对性地解决好领导干部、党政机关工作人员、司法执法人员等思想认识问题。在普法方法、形式上，要注意把普法教育和法制实践相结合，和精神文明建设相结合，和职业道德相结合，和本地区、本单位的中心工作相结合，突出重点对象，实行以点带面，开辟常设法制宣传阵地。 （二）完善法律法规体系 缺乏完备的法律体系，立法将是杂乱无章、相互冲突的，同时也会留下许多法律调整上的漏洞，进而严重影响执法的质量和效果。 一是调整法律地位，完善确权程序。立法的指思想上，既要立足现实，也要顾及经济体制改革的大趋向；既尊国情，也应注意借鉴外国经验。我国目前已有一套分散而复杂的商业登记制度，系统化的立法要考虑这些已经进入经济生活的制度，但我们更应关注经济体制改革的大趋向，把商业登记立法的系统化作为推进市场主体制度完善和合理化的契机，尤其是应充分发挥商业登记对企业立法科学化的积极作用。 针对商业标识的权利冲突情况，分析其存在立法层次不同和登记管理制度存在的弊端等，我们就可以在立法上予以进一步规范，找准连结点，统一法律规范，消除权利冲突。加强市场法规体系建设要围绕建立正常的市场准入，健全规范市场主体和正常的市场经济秩序，健全规范市场交易行为的法规。二是法律责任和执法手段的规定要不断完善，切实解决商标标识规避现象的各种违法行为。应当承认，我国现行的反不正当竞争法目前还存在着许多缺陷，还有待于在实际中不断地加以完善。更何况反不正当竞争法所规定的内容，本身也有一个不断地适应社会经济的发展，适时地加以修改补充的过程。这也是已经建立起反不正当竞争法律制度的各个国家的普遍作法。 要围绕建立正常的查处违法违章案件，健全规范行政执法行为的法规。通过更为健全、合理的处罚规定，以及必要适当的强制措施的规定，使反不正当竞争执法落到实处，具有更强的可操作性。三是加强法律体系的调查研究。我国又经历了近10年的建立市场经济体制的实践，特别是入世无疑大大促进和丰富这一实践。市场竞争将成为经济发展的主导和动力，维护市场公平竞争的任务日趋繁重。在这种情况下，借鉴国际惯例，并紧密结合我国的实际，尤其是近年来的执法经验，完善公平竞争立法已成为当务之急。 要根据法律实施中出现的新情况新问题，紧密结合实际加以认真研究，